Si bien todos los consorciados delegan su representación a una persona, ello no los exime de responsabilidad, ya que ellos asumen la responsabilidad solidaria frente a toda acción u omisión del proceso de selección y, en consecuencia, son responsables de la actuación de la persona que designan como representante legal.

BASE LEGAL:

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (11/04/2001): art. 230.

Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (04/06/2008): art. 51.

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, D.S. Nº 184-2008-EF (01/01/2009): arts. 77, 78 y 148.

FALLO ANTERIOR

“La causal imputada le es atribuible a aquel postor que, habiendo sido favorecido con el otorgamiento de la buena pro, se niegue u omita suscribir el contrato, sea porque no se presente para dicho propósito en la fecha correspondiente o bien porque no cumpla con presentar los documentos indispensables para tal fin” (Resolución Nº 1773-2011-TC-S1, f.j. 4).

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

RES. N° 1214-2015-TCE-S3

Denunciado : CONSORCIO SEÑOR DE HUANCA

Entidad : Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural - AGRORURAL

Asunto : Suscripción del contrato

Fecha : 13 de mayo de 2015

Resolución Nº 1214-2015-TCE-S3

Lima, 13 de mayo de 2015

VISTO, en sesión de fecha 13 de mayo del 2015 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Exp. Nº 3345/2014.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra las empresas CONSTRUCTORA MAFER S.A.C., ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.C., CORPORACIÓN RC S.A.C. y SAN SEBASTIÁN INVERSIONES & CONSTRUCCIONES S.A.C., integrantes del CONSORCIO ACUARIO, por la comisión de la infracción contemplada en el literal a) del numeral 1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante Ley N° 29873, en el marco de la Licitación Pública N° 03-2014-MINAGRI-AGRORURAL para la ejecución de obra: “Instalación del servicio de agua del sistema de riego Señor de Huanca en la Comunidad Canlletera, Distrito de Pallpata-Espinar-Cusco”; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El 13 de marzo de 2014 el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural - AGRORURAL del Ministerio de Agricultura, en adelante, la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 03-2014-MINAGRI-AGRORURAL para la ejecución de obra: “Instalación del servicio de agua del sistema de riego Señor de Huanca en la Comunidad Canlletera, Distrito de Pallpata-Espinar-Cusco”, por un valor referencial de S/. 1’ 942,939.44 (Un millón novecientos cuarenta y dos mil novecientos treinta y nueve con 44/100 nuevos soles), en adelante, el proceso de selección.

El 14 de abril de 2014 se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, habiéndose presentado el CONSORCIO FAZ, el CONSORCIO SEÑOR DE HUANCA, cuyas propuestas se tienen por no admitidas, y el CONSORCIO ACUARIO, integrado por las empresas CONSTRUCTORA MAFER S.A.C., ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.C., CORPORACIÓN RC S.A.C. y SAN SEBASTIÁN INVERSIONES & CONSTRUCCIONES S.A.C.

El 16 de abril de 2014 se otorgó la buena pro a los integrantes del CONSORCIO ACUARIO, en adelante, el Consorcio adjudicatario, por el valor de su oferta económica ascendente a S/. 1´748 645.50 (Un millón setecientos cuarenta y ocho mil seiscientos cuarenta y cinco con 50/100 Nuevos Soles).

Con Carta Nº 043-2014-MINAGRI-DVM-DIAR-AGRO RURAL-ULP del 19 de mayo de 2014 la Entidad comunicó al Consorcio Adjudicado la pérdida de la buena pro del proceso de selección, en vista de que no cumplió con presentar los documentos necesarios para la suscripción del contrato.

2. Mediante Formulario de Aplicación de Sanción ingresado el 14 de octubre de 2014, la Entidad comunicó al Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo, el Tribunal, los hechos anteriormente descritos, solicitando se aplique la sanción correspondiente contra los integrantes del Consorcio Adjudicado por no haber suscrito el contrato de manera injustificada.

A estos efectos, adjunta el Informe Legal N° 400-2014-MINAGRI-DVDIAR-AGRO RURAL/OAJ del 6 de octubre del 2014 e Informe Técnico N° 145-2014-MINAGRI-DVM-DIAR-AGRO RURAL/OADM-ULP del 24 de setiembre del 2014, donde refiere lo siguiente:

i. Conforme a la documentación remitida por la Oficina de Administración, se ha podido evidenciar que el postor no presentó la documentación para la suscripción del contrato en los plazos señalados por la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado, por lo que estaría inmerso en el supuesto tipificado en el literal a) del numeral 51.1. del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, sobre el comportamiento del postor adjudicado con la buena pro que impida o frustre el perfeccionamiento del contrato al no presentar la documentación requerida para ello, dentro del plazo estipulado en el artículo 148 del citado reglamento, incumplimiento de esta manera sus deberes con la administración.

ii. En ese orden de ideas, advirtiéndose que el postor habría incurrido en causal de infracción a la normativa de contrataciones estatales, corresponde poner los hechos descritos en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado.

iii. Se concluye que el postor no remitió la documentación para la suscripción del contrato exigido en las Bases del proceso de selección, dentro del plazo establecido en el artículo 148 del Reglamento de Contrataciones del Estado, causal que genera la pérdida automática de la buena pro y que al mismo tiempo constituye supuesto de infracción.

3. Con decreto del 22 de octubre de 2014 se admitió a trámite la denuncia presentada por la Entidad contra el Consorcio Adjudicado; asimismo, se solicitó un informe técnico legal complementario de su asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad en la que habrían incurrido las empresas integrantes del Consorcio Adjudicado al haber presentado supuesta documentación falsa y/o con información inexacta, señalando de forma clara cuáles serían los documentos supuestamente falsos, entre otros requerimientos, para tal efecto se le otorgó un plazo de diez (10) días hábiles, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, así como poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento.

4. Mediante escrito ingresado el 27 de noviembre de 2014 el procurador público adjunto de la Entidad se apersonó al presente procedimiento.

5. A través del decreto del 4 de diciembre de 2014, previo informe de la Secretaría del Tribunal, se tuvo por apersonado al procurador público de la Entidad, además se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos y se remitió el presente expediente a la Segunda Sala del Tribunal, a fin de que emita su pronunciamiento sobre la procedencia del inicio del procedimiento administrativo sancionador contra las empresas integrantes del Consorcio Adjudicado.

6. Mediante decreto del 23 de diciembre de 2014 se solicitó información adicional a la Entidad a efectos de que cumpla con remitir un Informe Técnico Legal Complementario de su asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad de las empresas integrantes del Consorcio Adjudicado, al haber presentado supuesta documentación falsa y/o con información inexacta en el marco del proceso de selección, ya que según la Carta N° 030-2014-ROCA S.A.C. la empresa ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.C. manifiesta que nunca participó ni presentó propuesta en el referido proceso de selección. Asimismo, se solicitó enumerar de forma clara y precisa cuáles serían los documentos supuestamente falsos y/o con información inexacta, adjuntado copia legible de los mismos, presentados como parte de la propuesta técnica, así como remitir copia del registro de participantes del proceso de selección. Para tal efecto se le otorgó un plazo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en el expediente y, poner en conocimiento del Ministerio Público por omisión de actos funcionales; sin embargo, hasta la fecha el requerimiento de información adicional no ha sido absuelto por parte de la Entidad.

7. Mediante Acuerdo N° 014/2014.TC-S2 de fecha 9 de enero de 2015, la Segunda Sala del Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra las empresas CONSTRUCTORA MAFER S.A.C., ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.C., CORPORACIÓN RC S.A.C. y SAN SEBASTIÁN INVERSIONES & CONSTRUCCIONES S.A.C., integrantes del CONSORCIO ACUARIO, al existir indicios sobre la presunta responsabilidad de los mismos al no suscribir injustificadamente el contrato, infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado. A estos efectos, se otorgó a los consorciados el plazo de diez días hábiles para que formulen sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.

Asimismo, se dispuso que, atendiendo a la falta de información suficiente para iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra los integrantes del Consorcio Acuario, en los seguidos por su supuesta responsabilidad en la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley, se procede a archivar el presente expediente, sin pronunciamiento sobre el fondo, bajo responsabilidad del titular de la Entidad.

8. Mediante Formulario de Presentación de Descargos y escrito adjunto, presentados el 4 de febrero de 2015 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE en la ciudad de Trujillo, y remitido al Tribunal, el 5 del mismo mes y año, el consorciado ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.C., a través de su gerente general, señor Jimmy Arturo Aguirre Escobar, se apersonó al procedimiento y precisó sus descargos señalando:

i. Que conforme al artículo 148 del reglamento de la ley, la obligación de suscribir el contrato corresponde al postor ganador, y en el caso concreto dicha obligación recayó en el representante legal común del Consorcio Acuario, esto es, el señor Manuel Ricardo Sandoval Jara, quien de acuerdo a la promesa de consorcio (folios 136 de la propuesta técnica) era el responsable de presentar la documentación correspondiente para la firma del contrato de ejecución de obra.

ii. Siendo así, es claro que la infracción ha sido cometida por el señor Manuel Ricardo Sandoval Jara a título personal y también a título de representante legal de la empresa SAN SEBASTIÁN INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES S.A.C. (según declaración de datos del postor a folios 112), por lo que es posible efectuar una individualización del infractor conforme al artículo 239 del reglamento.

iii. Por otro lado, conforme a lo expuesto con anterioridad en Carta N° 030-2014-ROCA S.A.C., niega rotundamente que su representada haya participado en el proceso de selección, ni a título personal ni como consorciada, por lo que la firma puesta en los documentos de folios 99 (declaración jurada), de folios 11 (declaración jurada de datos del postor), de folios 135 (carta de acreditación), de folios 136 (promesa de consorcio) u otros es una falsificación de la suya, por lo que solicita una pericia grafotécnica sobre los citados documentos.

9. Con escrito presentado el 6 de febrero de 2015 ante el Tribunal, el consorciado SAN SEBASTIÁN INVERSIONES CONSTRUCCIONES S.A.C., a través de su representante, señor Manuel Ricardo Sandoval Jara, se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos, en los siguientes términos:

i. Que la comunicación de pérdida de buena pro, realizada por la Entidad en Carta N° 043-2014-MINAGRI-DVM-DIAR-AGRO RURAL-ULP de fecha 19 de mayo de 2014, adolece de un defecto formal lo cual invalida dicha comunicación.

ii. Asimismo, no existen indicios razonables para el presente procedimiento, pues existen elementos y causales de imposibilidad jurídica y física que obstaculizaron la obligación establecida en el artículo 137 del reglamento.

iii. Que ha de tenerse en cuenta la conducta procedimental de la Entidad quien, pese a encontrarse válidamente notificada, nunca presentó la documentación sustentatoria que acreditaría la vulneración por parte de su representada de la Ley de Contrataciones del Estado.

iv. Finalmente, señalan no pronunciarse respecto al extremo referido a la presentación de documentación falsa y/o inexacta, pues en el propio Acuerdo Nº 14/2014.TC-S2 el Tribunal dispuso el archivo definitivo de dicha causal sin pronunciamiento sobre el fondo.

10. Mediante decreto del 11 de febrero de 2015 se tuvo por apersonados al procedimiento a los consorciados ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.C., y SAN SEBASTIÁN INVERSIONES & CONSTRUCCIONES S.A.C., por presentados sus descargos de forma individual, y por señalados sus domicilios procesales.

Asimismo, no habiendo cumplido con presentar sus descargos los consorciados CONSTRUCTORA MAFER S.A.C. y CORPORACIÓN RC S.A.C., se hace efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, remitiéndose el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para su pronunciamiento .

11. Por decreto del 29 de abril de 2015 se programó audiencia pública para el día 6 de mayo del 2015, la misma que se declaró frustrada por la inasistencia de las partes.

FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el Consorcio Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al no suscribir injustificadamente el contrato derivado de la Licitación Pública N° 03-2014-MINAGRI-AGRORURAL para la contratación de la ejecución de obra: “Instalación del servicio de agua del sistema de riego señor de Huanca en la Comunidad Canlletera, Distrito de Pallpata-Espinar-Cusco”, infracción tipificada en literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, modificada mediante Ley N° 29873, en adelante, la Ley, norma vigente al realizarse la convocatoria del proceso de selección.

Naturaleza de la infracción de no suscribir injustificadamente el contrato

2. Al respecto, la infracción tipificada en el literal a) del artículo 51 de la Ley establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

3. Sobre la base de lo expuesto, se tiene que el tipo legal contenido en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, que a la letra dice: “Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (?) no suscriban injustificadamente el contrato (?), se relaciona con el artículo 137 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificado con Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento, que establece el mandato concreto de “(...) tanto la Entidad con el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos”.

4. Siendo así, el citado artículo establece con precisión la obligación de contratar que surge tanto para la Entidad como para el postor que resulte ganador de la buena pro, la misma que adopta ese carácter desde que la buena pro ha quedado consentida, siendo el caso que cuando el postor ganador no cumpla con dicha obligación, será pasible de la sanción correspondiente, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal.

5. Para el cumplimiento de la citada obligación, es condición necesaria que el postor ganador de la buena pro presente todos los documentos exigidos en las bases, dentro del plazo legal establecido, ya que de no hacerlo, no se podría suscribir el contrato, y con ello, se configuraría la infracción imputada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, conforme a lo expuesto en el numeral precedente.

6. Siendo así, este Colegiado analizará la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por no suscribir injustificadamente el contrato derivado del proceso de selección, infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley; para ello, se examinará el procedimiento para la suscripción del contrato y de corresponder, las causales justificantes que supuestamente conllevaron a la no suscripción.

Procedimiento para la suscripción del contrato

7. De conformidad con lo establecido en el artículo 137 del reglamento, una vez que el otorgamiento de la buena pro ha quedado consentido o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores están obligados a suscribir el o los contratos respectivos. En el caso de estos últimos, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal.

8. Por su parte, el artículo 75 del reglamento establece que el otorgamiento de la buena pro en acto público, como se dio en el presente caso, se presumirá notificado a todos los postores en la misma fecha, oportunidad en la que se entregará a los postores copia del acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados en cada factor de evaluación.

Asimismo, el artículo 77 [Ê] del reglamento dispone que cuando se hayan presentado dos o más propuestas, como sucedió en el caso de autos, tratándose de licitaciones públicas, el consentimiento de la buena pro se producirá a los ocho días hábiles de la notificación de su otorgamiento.

9. De otro lado, el numeral 1) del artículo 148 del reglamento, el cual es concordante con lo establecido en el numeral 2.8 de la Sección Específica de las Bases Integradas del proceso de selección, dispone que, dentro de los siete (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, sin mediar citación alguna, el postor deberá presentar a la Entidad la documentación para la suscripción del contrato prevista en las Bases. Asimismo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la presentación de dicha documentación, deberá concurrir ante la Entidad para suscribir el contrato. Asimismo, en el numeral 2.7 de la citada sección se establece que la formalización del contrato se realizaría a través de la suscripción del mismo.

Finalmente, el numeral 3) del precitado artículo 148 del reglamento establece que cuando el postor ganador no presente la documentación y/o no concurra a suscribir el contrato, según corresponda, en los plazos indicados, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable.

Configuración de la causal

10. De la revisión de los antecedentes administrativos, se aprecia que el 16 de abril del 2014, se efectuó el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO ACUARIO, integrado por las empresas CONSTRUCTORA MAFER S.A.C., ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.C., CORPORACIÓN RC S.A.C. y SAN SEBASTIÁN INVERSIONES & CONSTRUCCIONES S.A.C.

11. En ese sentido, al no ser el único postor que presentó propuesta, y considerando el tipo de proceso de selección, la buena pro quedó consentida a los 8 días hábiles de la notificación de su otorgamiento, es decir, el 30 de abril del 2014, por lo que los integrantes del Consorcio Adjudicatario debían presentar la documentación correspondiente para la suscripción del contrato, conforme a lo establecido en la Sección Específica de Bases, en el numeral 2.8 - Plazo para la suscripción del contrato, dentro de los siete (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, es decir, hasta el 12 de mayo del 2014 , considerando que en el presente caso, de conformidad a lo establecido en el numeral 2.7 Requisitos para la suscripción del contrato, de la citada sección, aquel se perfeccionaría a través de su suscripción. Posteriormente, dentro de los tres días siguientes de presentada la documentación, es decir, hasta el 15 de mayo del 2014, el consorcio debía apersonarse a suscribir el contrato.

12. Al respecto, la Entidad ha señalado que conforme a la documentación remitida por la Oficina de Administración, el Consorcio Adjudicatario no presentó la documentación para la suscripción del contrato en los plazos señalados por la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado.

13. Asimismo, en relación a lo manifestado por el consorciado ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.AC., respecto a que la infracción habría sido cometida por el representante legal del consorcio, este Colegiado estima pertinente precisar que, si bien todos los consorciados delegan su representación a una persona, ello no los exime de responsabilidad, ya que ellos asumen la responsabilidad solidaria frente a toda acción u omisión del proceso de selección y, en consecuencia, son responsables de la actuación de la persona que designan como representante legal. Cabe resaltar que la Entidad denuncia la no presentación de documentación para la firma del contrato, supuesto en el que intervienen todos los consorciados al extender documentación como declaraciones juradas, constancias emitidas a su favor, entre otros, por lo que no corresponde amparar lo señalado por la citada empresa.

Cabe resaltar, asimismo, que el citado consorciado no estaría desconociendo la comisión de la infracción, sino que atribuye la responsabilidad al representante legal del consorcio.

Aunado a ello, este Colegiado estima pertinente precisar, en cuanto a que no habría participado en el proceso de selección de autos, que mediante Acuerdo Nº 14/2014.TC-S2 de fecha 9 de enero de 2015, la Segunda Sala del Tribunal realizó la evaluación correspondiente, disponiendo el archivo de lo actuado, toda vez que pese al requerimiento formulado a la Entidad, no remitió el original de la propuesta técnica presentada por el Consorcio Adjudicado en el marco del proceso de selección, ni el Informe Técnico Legal Complementario de su asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad de las empresas integrantes del Consorcio Adjudicado al haber presentado supuesta documentación falsa y/o con información inexacta en el marco del proceso de selección, con lo cual no se contó con información suficiente para verificar si existían suficientes indicios de la comisión de la infracción prevista en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley; situación que no ha variado a la fecha, ya que la Entidad no ha cumplido con remitir dicha información a este Colegiado.

Por lo expuesto, este Colegiado estima que, la omisión de la Entidad de remitir los documentos solicitados denotan la vulneración de lo establecido en el artículo 76 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, por el cual las relaciones entre las entidades deben regirse por el criterio de colaboración, sin que ello importe renuncia a la competencia propia señalada por ley, por lo que la Entidad debe respetar el ejercicio de competencia de este Tribunal y proporcionar directamente los datos e información que posean, sea cual fuere su naturaleza jurídica o posición institucional, a través de cualquier medio, sin más limitación que la establecida por la Constitución o la ley, y facilitar los medios de prueba que se encuentren en su poder, cuando les sean solicitados para el mejor cumplimiento de los deberes funcionales, salvo disposición legal en contrario. Por ello, este Colegiado considera necesario poner la presente resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, a fin de que adopte las medidas que estime pertinentes.

14. Respecto a lo manifestado por el consorciado SAN SEBASTIÁN INVERSIONES CONSTRUCCIONES S.A.C. en sus descargos, se advierte que el citado consorciado no señala expresamente cuál sería el vicio en el que habría incurrido la Entidad en la Carta N° 043-2014-MINAGRI-DVM-DIAR-AGRO RURAL-ULP de fecha 19 de mayo de 2014, lo cual refiere invalidaría dicha comunicación.

Igualmente, si bien refiere que existirían elementos y causales de imposibilidad jurídica y física que obstaculizaron la obligación establecida en el artículo 137 del reglamento, no refiere cuáles serían y en qué circunstancias se produjeron.

15. Asimismo, cabe resaltar que las empresas CONSTRUCTORA MAFER S.A.C. y CORPORACIÓN RC S.A.C. no formularon descargos, por lo que se hace efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

16. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, se aprecia que en el presente caso se ha configurado la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley, motivo por el cual corresponde imponer sanción administrativa a los integrantes del Consorcio.

Individualización del infractor

17. En vista de que la infracción se imputa a los integrantes del Consorcio Adjudicado, es necesario tener presente que el artículo 239 del reglamento ha dispuesto que las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se atribuirán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose solo a esta la sanción a que hubiera lugar, siempre que de la Promesa Formal de Consorcio pueda individualizarse al infractor.

18. De la revisión a la Promesa Formal de Consorcio, obrante a folios 128 del expediente administrativo, se establecieron las obligaciones de los integrantes del Consorcio de la siguiente manera:

OBLIGACIONES DE ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.C. 80% de Obligaciones

- Ejecución de la obra

OBLIGACIONES DE CONSTRUCTORA MAFER 5% de Obligaciones

- Funciones administrativas propias de la ejecución de la obra

- Elaboración de propuestas

OBLIGACIONES DE CORPORACIÓN RC S.A.C. 1% de Obligaciones

- Funciones administrativas propias de la ejecución de la obra

OBLIGACIONES DE SAN SEBASTIÁN INVERSIONES & CONSTRUCCIONES S.A.C. 14% de Obligaciones

- Funciones administrativas propias de la ejecución de la obra

Cabe resaltar que en el citado documento, las empresas consorciadas se responsabilizan solidariamente por todas las acciones y omisiones que provengan del citado proceso. Asimismo, de la revisión de las obligaciones correspondientes a cada consorciado, no se aprecia que alguno de ellos tenga la responsabilidad exclusiva de presentar la documentación para la posterior suscripción del contrato, por lo que se concluye que la misma es atribuible a todos los consorciados, y en consecuencia corresponde imponerles sanción administrativa.

Graduación de la sanción imponible

19. El numeral 51.2 del artículo 51 de la citada ley establece que los proveedores, participantes, postores y contratistas que incurran en la causal establecida en el literal a) del numeral 51.1 serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor a seis (6) meses ni mayor de tres (3) años, por lo que, a efectos de determinar la sanción a imponerse, deben aplicarse los criterios para la determinación gradual de la sanción previstos en el artículo 245 del reglamento.

20. De esta manera, en lo que concierne a la naturaleza de la infracción, es importante tomar en consideración la conducta del consorcio infractor, pues, desde el momento en que fue adjudicado con la buena pro, debió cumplir cabalmente, dentro del plazo establecido con presentar la documentación correspondiente para formalizar el contrato.

21. Con relación al criterio del daño causado, este se plasma con la demora ocasionada a la Entidad de no poder satisfacer sus necesidades requeridas en el tiempo programado, más aún, al ser el único postor cuya propuesta fue admitida, al no suscribirse el contrato, el proceso fue declarado desierto.

22. Asimismo, en cuanto a la conducta procesal del infractor, debe valorarse que las empresas consorciadas ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.C. y SAN SEBASTIÁN INVERSIONES CONSTRUCCIONES S.A.C. se apersonaron a la instancia a formular sus descargos. Asimismo, debe merituarse que las empresas consorciadas CONSTRUCTORA MAFER S.A.C. y CORPORACIÓN RC S.A.C. no se apersonaron a esta instancia.

23. Por otro lado, debe valorarse que las empresas consorciadas CONSTRUCTORA MAFER S.A.C., SAN SEBASTIÁN INVERSIONES & CONSTRUCCIONES S.A.C. y CORPORACIÓN RC S.A.C., integrantes del Consorcio Acuario, a la fecha no cuentan con antecedentes respecto a sanciones de suspensión y/o inhabilitación temporal o definitiva para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado.

De otro lado, la empresa ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.C., integrante del citado consorcio, cuenta con antecedentes respecto a sanciones de suspensión y/o inhabilitación temporal o definitiva para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, habiendo sido inhabilitada mediante la Resolución N° 2180-2014-TC-S3 del 25 de agosto del 2014, por un periodo de 7 meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado.

24. Resulta, asimismo, importante, considerar el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

25. Cabe mencionar que la comisión de la infracción por parte del Consorcio Adjudicado tuvo lugar el 15 de mayo del 2014, por ser este el día en que se materializó la imposibilidad de suscribir el contrato al no haber presentado la documentación exigida en las bases dentro del plazo legal establecido.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente, Renato Adrián Delgado Flores, y la intervención de los vocales Gladys Cecilia Gil Candia y Víctor Villanueva Sandoval, en reemplazo de la vocal Mariela Nereida Sifuentes Huamán, conforme al Rol de Turnos de vocales reemplazantes aprobado por Acuerdo de Consejo Directivo N° 002-005-2015-OSCE/CD, atendiendo a la reconformación de las Salas del Tribunal dispuesta por Resolución de Presidencia N° 129-2015-OSCE/PRE del 5 de mayo de 2015; y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la empresa CONSTRUCTORA MAFER S.A.C. con RUC N° 20482172220, integrante del Consorcio Acuario, por un periodo de nueve (9) meses de suspensión de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y modificada por Ley Nº 29873, en el marco de la Licitación Pública N° 03-2014-MINAGRI-AGRORURAL para la contratación de la ejecución de obra: “Instalación del servicio de agua del sistema de riego Señor de Huanca en la Comunidad Canlletera, distrito de Pallpata-Espinar-Cusco”, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente resolución.

2. SANCIONAR a la empresa ROCA INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.C., con RUC N° 20481422141, integrante del Consorcio Acuario, por un periodo de diez (10) meses de suspensión de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y modificada por Ley Nº 29873, en el marco de la Licitación Pública N° 03-2014-MINAGRI-AGRORURAL para la contratación de la ejecución de obra: “Instalación del servicio de agua del sistema de riego Señor de Huanca en la Comunidad Canlletera, distrito de Pallpata-Espinar-Cusco”, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente resolución.

3. SANCIONAR a la empresa CORPORACIÓN RC S.A.C. con RUC Nº 20482115005, integrante del Consorcio Acuario, por un periodo de nueve (9) meses de suspensión de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y modificada por Ley Nº 29873, en el marco de la Licitación Pública N° 03-2014-MINAGRI-AGRORURAL para la contratación de la ejecución de obra: “Instalación del servicio de agua del sistema de riego Señor de Huanca en la Comunidad Canlletera, Distrito de Pallpata-Espinar-Cusco”, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente resolución.

4. SANCIONAR a la empresa SAN SEBASTIÁN INVERSIONES & CONSTRUCCIONES S.A.C., con RUC Nº 20481989532, integrante del Consorcio Acuario, por un periodo de ocho (8) meses de suspensión de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y modificada por Ley Nº 29873, en el marco de la Licitación Pública N° 03-2014-MINAGRI-AGRORURAL para la contratación de la ejecución de obra: “Instalación del servicio de agua del sistema de riego Señor de Huanca en la Comunidad Canlletera, distrito de Pallpata-Espinar-Cusco”, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente resolución.

5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción al Registro Nacional de Proveedores a través del Sistema Informático del Tribunal.

6. Poner la presente resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, a fin de que adopte las acciones correspondientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. VILLANUEVA SANDOVAL, DELGADO FLORES, GIL CANDIA.

ENTRE CORCHETES

[1] Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

Artículo 77.- Consentimiento del otorgamiento de la buena pro

Cuando se hayan presentado dos (2) o más propuestas, el consentimiento de la buena pro se producirá a los ocho (8) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. En el caso de Adjudicaciones Directas y de Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.

Para constatar que la buena pro quedó consentida, en el caso que corresponda interponer recurso de apelación ante el Tribunal, la Entidad deberá verificar en el detalle del proceso de selección registrado en el SEACE, si se interpuso el respectivo recurso impugnativo. En caso que se haya presentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro se producirá el mismo día de la notificación de su otorgamiento.

Una vez consentido el otorgamiento de la buena pro, el Comité Especial remitirá el expediente de contratación al órgano encargado de las contrataciones de la entidad, el que asumirá competencia desde ese momento para ejecutar los actos destinados a la formalización del contrato. El consentimiento del otorgamiento de la buena pro deberá ser publicado en el SEACE al día siguiente de producido.

NUESTRA OPINIÓN

Sanciones diferenciadas para miembros del consorcio

En el presente caso, el Tribunal del OSCE estableció sanciones diferenciadas a cada uno de los miembros integrantes del consorcio denunciado. Si bien de acuerdo a los hechos, el porcentaje de participación de cada empresa en la promesa formal de consorcio difería, este no fue determinante para que el Tribunal adoptara su decisión.

De acuerdo a los criterios aplicados en los procedimientos llevados a cabo por el Tribunal, la adopción de la sanción implica valorar los siguientes criterios: la naturaleza de la infracción, el daño causado, la conducta procesal del denunciado y los antecedentes del infractor. En cuanto al primer criterio, apreciamos que la configuración de la infracción implicaba que pese a que el proceso se había llevado de modo correcto, no se suscribió el contrato. Con relación al daño causado, la no suscripción por culpa del adjudicatario implicó que la entidad no cumpla con sus objetivos institucionales. Asimismo, esto se agravó porque la oferta del adjudicatario fue la única admisible y no existían postores que hubieran obtenido un puntaje menor para adjudicárseles la buena pro. Ahora bien, si consideramos la conducta procesal, apreciamos que solo dos empresas manifestaron sus descargos y quisieron trasladar la responsabilidad al representante del consorcio.

En cuanto al último criterio, apreciamos que si bien el Tribunal aplicó una sanción mayor a la empresa que tuvo mayor porcentaje de participación, el criterio que primó fue el considerar que la empresa ya había sido inhabilitada en otro procedimiento. Este criterio, desde nuestro punto de vista, sería el que diferenció la aplicación del periodo de inhabilitación impuesta a una de las empresas con relación a las otras.

Sobre la base de lo señalado podemos considerar que los antecedentes jugarían un papel importante para determinar una sanción en el procedimiento sancionador en las contrataciones con el Estado. Sobre el particular, creemos que este criterio se adopta para que los infractores reincidentes no vuelvan a cometer infracciones que generen perjuicios a la entidad y al interés público.

Finalmente, en el caso bajo análisis, la no presentación de la documentación para suscribir el contrato dentro de los plazos establecidos generó que el proceso sea declarado desierto y que la entidad tenga que convocar otro proceso para la ejecución de una obra necesaria para la comunidad.