La Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) ha emitido recientemente la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC, que desarrolla los alcances y precisiones orientados a uniformizar los criterios para la aplicación de las disposiciones del nuevo régimen disciplinario y sancionador de los empleados públicos. En atención a ello, en el presente informe se desarrollan las principales disposiciones que regulan el procedimiento administrativo disciplinario en el Estado, destacando los aportes que la referida directiva ha brindado al respecto.

Aspectos generales

El recurso humano en la Administración Pública se rige actualmente por disposiciones dispersas, que dificultan su adecuado funcionamiento y progresión. Ello podría deberse a que en el Estado, como mínimo, existen tres regímenes laborales (Decretos Legislativos N°s 276, 728 y 1057), cada uno de ellos con distintas regulaciones que suponen obligaciones disímiles, independientemente de que –en muchos casos– las actividades de los empleados públicos son afines y de carácter permanente.

La Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC), busca ordenar la administración de los recursos humanos en el Estado, promoviendo para tal efecto preceptos orientados a la mejora de los ingresos de los servidores, tratamientos disciplinarios, entre otros aspectos.

Así pues, la LSC ha dispuesto la unificación del régimen disciplinario en las distintas entidades del Estado. Todo ello a partir de lo establecido en su Décima Disposición Complementaria Final que expresamente señala lo siguiente:

“Décima. Aplicación del régimen sancionador y proceso administrativo disciplinario

A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, los procesos administrativos disciplinarios en las entidades públicas se tramitan de conformidad con lo estipulado en la presente Ley y sus normas reglamentarias. El Código de Ética de la Función Pública, Ley N° 27815, se aplica en los supuestos previstos en la presente norma.

Queda prohibida la aplicación simultánea del régimen disciplinario establecido en la presente Ley y la Ley del Código de Ética de la Función Pública o su Reglamento, para una misma conducta infractora, en el mismo procedimiento administrativo disciplinario (…)”.

Bajo dicho contexto, los trabajadores del Estado en sus distintos regímenes laborales se sujetarán al régimen disciplinario y del procedimiento sancionador regulado por la LSC, que de acuerdo a lo establecido en la Undécima Disposición Complementaria Transitoria de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, se encuentra vigente desde el 14 de setiembre del año pasado1.

Ahora, con el objeto de desarrollar las nuevas reglas del régimen disciplinario y procedimiento sancionador instaurado por la LSC y su Reglamento, la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) mediante la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE, publicada el pasado 24 de marzo de 2015, emitió la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC denominada “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”. Tal disposición tiene por finalidad desarrollar las reglas del régimen disciplinario y procedimiento sancionador actualmente vigentes, cuyos alcances y principales aspectos son objeto de comentario en los siguientes acápites.

I. Responsables del Procedimiento Administrativo Disciplinario

1. Autoridades

Según el artículo 92 de la LSC son autoridades del procedimiento administrativo disciplinario (en adelante solo PAD):

- Jefe inmediato del presunto infractor.

- El jefe de recursos humanos o quien haga de sus veces.

- El titular de la entidad.

- El Tribunal del Servicio Civil.

Con excepción de la amonestación verbal2, las sanciones aplicables al infractor requieren del desarrollo de un PAD que garantice el derecho de defensa y el debido procedimiento administrativo del supuesto infractor. Para tal efecto, las autoridades antes indicadas tendrán funciones y tareas especiales de instrucción, sanción, oficialización de la sanción y resolución del recurso impugnatorio, según las consideraciones generales que se exponen en el cuadro Nº 1.

2. Órgano de apoyo

El artículo 92 de la LSC establece que las autoridades del PAD cuentan con el apoyo de un secretario técnico que tiene, entre sus funciones esenciales, precalificar y documentar todas las etapas del PAD.

El secretario técnico es designado por la máxima autoridad administrativa de la entidad, en adición a las funciones que ejerce en la entidad o específicamente para dicho propósito. El secretario técnico puede ser un servidor civil que no forme parte de la Oficina de Recursos Humanos de la entidad; sin embargo, en el ejercicio de sus funciones, reporta a esta.

Por el principio de flexibilidad, la entidad define su composición en razón a las dimensiones de la entidad, carga procesal, complejidad de los procedimientos, cantidad de órganos desconcentrados, entre otros criterios; para tal efecto, la secretaría técnica podrá contar con servidores civiles que colaboren en el cumplimiento de sus funciones.

La directiva en comentario detalla en su numeral 8.2 las siguientes funciones específicas del secretario técnico:

a) Recibir las denuncias de forma verbal o por escrito de terceros y los reportes que provengan de la propia entidad, guardando las reservas del caso, los cuales deberán contener, como mínimo, la exposición clara y precisa de los hechos.

b) Tramitar las denuncias y brindar una respuesta al denunciante en un plazo no mayor de treinta días hábiles.

c) Tramitar los informes de control relacionados con el procedimiento administrativo disciplinario, cuando la entidad sea competente y no se haya realizado la notificación de imputación de faltas.

d) Efectuar la precalificación en función a los hechos expuestos en la denuncia y las investigaciones realizadas.

e) Suscribir los requerimientos de información y/o documentación a las entidades, servidores y ex servidores civiles de la entidad o de otras entidades. Es obligación de todos estos remitir la información solicitada en el plazo requerido, bajo responsabilidad.

f) Emitir el informe correspondiente que contiene los resultados de la precalificación, sustentando la procedencia o apertura del inicio del procedimiento e identificando la posible sanción a aplicarse y el Órgano Instructor competente. También le corresponde la fundamentación de su archivamiento.

g) Apoyar a las autoridades del PAD durante todo el procedimiento, documentar la actividad probatoria, elaborar el proyecto de resolución o acto expreso de inicio del PAD y, de ser el caso, proponer la medida cautelar que resulte aplicable, entre otros. Corresponde a las autoridades del PAD decidir sobre la medida cautelar propuesta por el secretario técnico.

h) Administrar y custodiar los expedientes administrativos del PAD.

i) Iniciar de oficio las investigaciones correspondientes ante la presunta comisión de una falta.

j) Declarar “no ha lugar a trámite” una denuncia o un reporte en el caso de que, luego de las investigaciones correspondientes, considere que no existen indicios suficientes para dar lugar a la apertura del PAD.

k) Dirigir y/o realizar las acciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones.

3. Abstención y conflicto de competencia de las autoridades del PAD

3.1. Abstención

En el caso de que la autoridad instructiva o sancionadora incurriera en alguna de las causales de abstención que desarrolla el artículo 884 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se aplicará el criterio de línea jerárquica para identificar la nueva autoridad competente.

Para identificar el nivel jerárquico, deberá recurrirse a los instrumentos de gestión de entidad, esto es el Cuadro de Asignación de Personal (CAP), Manual de Organizaciones y Funciones (MOF) u Organigrama Funcional.

El planteamiento de la abstención por la autoridad interesada será como máximo dentro de los dos días hábiles siguientes a aquel en que se conoció el asunto o la causal sobreviniente.

La abstención deberá formalizarse mediante escrito motivado y, adjunto lo actuado, remitida al superior jerárquico para que se pronuncie dentro del tercer día hábil.

En caso de aceptarse la abstención, el superior jerárquico designará a la nueva autoridad competente para el caso específico.

Para todos los efectos se aplicará las disposiciones del artículo 90 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que regula el contenido del acto de administración sobre la abstención5.

3.2. Conflicto de competencia

El conflicto de competencia podrá ser negativo cuando dos o más autoridades aseguran tener competencia sobre la misma causa; o, negativo cuando manifiesten que carecen de esta. Ambos casos son resueltos por la máxima autoridad administrativa de la entidad.

II. Etapas previas y desarrollo del PAD

1. Denuncias

De acuerdo con el artículo 92 de la LSC, cualquier persona que considere que un servidor civil (empleado público) ha cometido una falta disciplinaria o transgredido el Código de Ética de la Función Pública, puede denunciarlo ante el Secretario Técnico de la entidad, en forma verbal o escrita, exponiendo de forma clara y precisa los hechos, así como adjuntando los medios probatorios pertinentes.

La directiva bajo comentario establece que la denuncia deberá contener la siguiente estructura mínima

- Lugar y fecha.

- Nombre, documento de identidad y dirección domiciliaria el denunciante en caso de ser persona natural.

- Nombre de la empresa y sus representantes, así como su dirección domiciliaria, en caso de ser persona jurídica.

- Exposición clara y precisa de los hechos, circunstancia, tiempo y lugar; identificando a los autores, de ser el caso.

- Los medios probatorios pertinentes.

- De no contarse con la prueba física, corresponderá identificar bajo juramente la autoridad que la tiene en su poder.

- Copia simple del DNI, carné de extranjería o pasaporte de la persona natural denunciante. En caso de ser una empresa, la denunciante se requerirá la vigencia de poderes del representante legal.

- Firma del denunciante.

Las denuncias verbales deberán canalizarse a través de un formato de distribución gratuita que contenga la información mínima antes indicada.

El denunciante que no sea empleado de la Administración Pública no formará parte del PAD; no obstante, en todos los casos, aquel deberá ser informado del estado de la denuncia por el Secretario Técnico.

Adicionalmente, el Secretario Técnico deberá presentar semestralmente al Jefe de Recursos Humanos o quien haga de sus veces, un reporte sobre el estado de las denuncias recibidas y/o procedimientos administrativos disciplinarios iniciados. La entidad podrá establecer plazos menores para el cumplimiento de dicha responsabilidad, así como también el Jefe de Recursos Humanos, o quien haga de sus veces, podrá solicitar la información en comentario cuando lo estime conveniente.

2. Investigación previa y precalificación

El inicio de las investigaciones por parte de la Secretaría Técnica es producto de una denuncia o de la existencia de indicios razonables de la comisión de una infracción. Si a la denuncia no se adjunta la documentación probatoria o indiciaria pertinente, el Secretario Técnico la requerirá, y en caso de no recibir respuesta en un plazo razonable, podrá declarar la denuncia como “no ha lugar a trámite”.

Concluida la investigación, la Secretaría Técnica procederá a la precalificación de la falta determinando lo siguiente según corresponda: (i) declarar el archivamiento de la denuncia por considerar que no existen elementos suficientes que acrediten la comisión de una infracción; o, (ii) proceder con la precalificación de la falta recomendando el inicio del PAD.

En ambos casos, deberá emitir un informe que sustente su decisión y en caso de recomendar el inicio del PAD, deberá proceder a identificar a la autoridad instructiva competente.

Según la directiva objeto de comentario, los informes de precalificación que emita la Secretaría Técnica deberán contener la estructura mínima siguiente: (ver cuadro Nº 2).

El informe de precalificación no es vinculante, por lo que el Órgano Instructor del PAD podrá apartarse de su recomendaciones parcial o totalmente, para lo cual deberá argumentar las razones de su decisión.

La directiva objeto del presente informe en su numeral 13.2 precisa el caso de concurso de infractores según el siguiente detalle:

- En el caso de que presuntos infractores ostenten igual o similar nivel jerárquico y dependan del mismo inmediato superior, corresponde a este último ser el Órgano Instructor para ambos.

- Si los presuntos infractores pertenecieran a distintas unidades orgánicas o de distintos niveles jerárquicos y correspondiese que el instructor sea el jefe inmediato, es competente la autoridad de mayor nivel jerárquico.

- Si se diera la situación de presuntos infractores que ostentan igual o similar nivel jerárquico y dependan de distinto inmediato superior del mismo rango, es la máxima autoridad administrativa la que determina cuál de los jefes inmediatos debe actuar como órgano instructor.

- En caso se diera una diversidad de posibles sanciones a aplicar, corresponderá instruir a la autoridad competente de conocer la falta más grave.

3. Inicio del PAD

Realizada la precalificación de la infracción, corresponde al Órgano Instructor dar inicio al PAD con la notificación al servidor o ex servidor civil del documento que contiene la imputación de cargos y la descripción de los hechos.

El acto resolutivo que de inicio al PAD deberá contener la siguiente estructura mínima:

- La identificación del servidor o ex servidor civil procesado, así como del puesto desempeñado al momento de la comisión de la falta.

- La falta disciplinaria que se imputa, con precisión de los hechos que configurarían dicha falta.

- Los antecedentes y documentos que dieron lugar al inicio del procedimiento. Análisis de los documentos y en general los medios probatorios que sirven de sustento para la decisión.

- La norma jurídica presuntamente vulnerada.

- La medida cautelar, de corresponder.

- La posible sanción a la falta cometida.

- El plazo para presentar el descargo.

- La autoridad competente para recibir el descargo o la solicitud de prórroga.

- Los derechos y las obligaciones del servidor o ex servidor civil en el trámite del procedimiento.

- Decisión de inicio del PAD.

La notificación del acto o resolución de inicio se realiza dentro del término de tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente de su expedición.

4. Fase instructiva

Esta fase se encuentra a cargo del Órgano Instructor y comprende desde el inicio del PAD, con la notificación de la imputación de faltas al presunto infractor, hasta la notificación del informe que propone su archivamiento o la sanción correspondiente al Órgano Sancionador.

Los descargos del supuesto infractor deberán realizarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de hecha la notificación de inicio del PAD, pudiendo solicitar la prórroga del plazo dentro de ese mismo plazo. El plazo que pueda brindar el órgano instructor deberá fundarse en el principio de razonabilidad a efectos de que el supuesto infractor pueda ejercer su derecho de defensa.

Si el Órgano Instructor no se pronuncia sobre la solicitud de prórroga en el plazo de dos días hábiles siguientes de haber formulado el requerimiento, se entenderá que la prórroga ha sido otorgada por un plazo adicional de cinco días hábiles.

El informe del órgano instructor deberá ser emitido dentro de los quince días hábiles siguientes a la conclusión del plazo para que el supuesto infractor haga sus descargos.

El informe que finalice la fase instructiva, deberá contener la siguiente estructura mínima:

- Los antecedentes y documentos que dieron lugar al inicio del procedimiento.

- La identificación tanto de la falta imputada, como de las normas jurídicas presuntamente vulneradas.

- Los hechos que determinaron la comisión de la falta y los medios probatorios en que se sustentan.

- Pronunciamiento sobre la comisión de la falta.

- La recomendación del archivo o de la sanción aplicable, de ser el caso.

- El proyecto de resolución o comunicación que pone fin al procedimiento, debidamente motivado.

En el gráfico N° 1 se esquematiza la presente fase.

5. Fase sancionadora

Una vez que el Órgano Sancionador recibe el informe del Órgano Instructor, el primero comunica tal hecho al servidor o ex servidor civil en un plazo máximo de dos días hábiles, a efectos de que este –de considerarlo conveniente– solicite informe oral, dentro del plazo de tres días hábiles de notificado.

El Órgano Sancionador atiende el pedido señalando lugar, fecha y hora; debiendo tener en cuenta que el plazo para emitir pronunciamiento sobre la comisión de la falta es de diez días hábiles, prorrogables por igual periodo de tiempo, debidamente sustentado.

El acto de sanción deberá contener la siguiente información mínima:

- Los antecedentes y documentos que dieron lugar al inicio del procedimiento.

- La falta incurrida, incluyendo la descripción de los hechos y las normas vulneradas, debiendo expresar con toda precisión la responsabilidad del servidor o ex servidor civil respecto de la falta que se estime cometida.

- La sanción impuesta.

- Los recursos administrativos (reconsideración o apelación) que pueda interponerse contra el acto de sanción.

- El plazo para impugnar.

- La autoridad ante quien se presenta el recurso administrativo.

- La autoridad encargada de resolver el recurso de reconsideración o apelación que se pudiera presentar.

La sanción se entiende oficializada cuando es comunicada al servidor o ex servidor civil.

Para los casos de amonestación escrita, cuando el jefe inmediato actúe como Órgano Instructor y Sancionador, una vez decidida la sanción, este debe comunicar al Jefe de Recursos Humanos, o el que haga sus veces, para que dicha sanción sea puesta en conocimiento del servidor o ex servidor civil procesado. En los casos de suspensión y destitución, corresponde al mismo Órgano Sancionador oficializar la sanción.

En el gráfico Nº 2 se esquematiza la presente fase.

6. Consideraciones especiales para la determinación de autoridades del PAD en el caso de funcionarios

El Reglamento de la LSC ha formulado un tratamiento particular para la determinación de las autoridades del PAD en el caso de infracciones disciplinarias cometidas por funcionarios del Gobierno Central y de gobiernos regionales y locales.

6.1. Caso de funcionarios de entidades del Gobierno Central

El artículo 93, numeral 93.4, de la precitada norma reglamentaria establece que:

“En el caso de los funcionarios, el instructor será una comisión compuesta por dos (2) funcionarios de rango equivalente pertenecientes al Sector al cual está adscrita la Entidad y el Jefe de Recursos Humanos del Sector, los cuales serán designados mediante resolución del Titular del Sector correspondiente. Excepcionalmente, en el caso que el Sector no cuente con dos funcionarios de rango equivalente al funcionario sujeto a procedimiento, se podrá designar a funcionarios de rango inmediato inferior”.

Una de las principales dudas sobre la aplicación de dicha disposición recayó en determinar la definición de funcionario a partir de los documentos de gestión interna de la entidades (CAP, MOF, TOF, entre otros), que identifican la estructura organizacional y los puestos que califican como funcionarios bajo el Decreto Legislativo Nº 276; o, por otro lado, por los alcances de la propia LSC y la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público.

La directiva bajo comentario se ha encargado de resolver dicha disyuntiva. En su punto 19.1 establece que para efectos del PAD, se entiende que son funcionarios aquellos que han sido definidos como tales en la LSC y la Ley Marco del Empleo Público, disposiciones que establecen una definición más restrictiva frente a la calificación que brindan los instrumentos de gestión en el marco del Decreto Legislativo N° 276. Se precisa además que, la remisión normativa para determinar la definición de funcionario se aplica inclusive a los regímenes laborales distintos a la LSC.

En el caso de los funcionarios pertenecientes a un sector, el órgano sancionador es el titular del sector y, asimismo, el que oficializa la sanción, de ser pertinente. Para los funcionarios que no pertenecezcan a una entidad adscrita a un sector, la designación de la comisión estará a cargo del funcionario público responsable de la conducción de la entidad bajo los mismos criterios descritos con anterioridad.

6.2. Caso de funcionarios de entidades de gobiernos regionales y locales

El numeral 93.5 del artículo 93 del Reglamento de la LSC establece que:

“En el caso de los funcionarios de los Gobiernos Regionales y Locales, el instructor es el Jefe inmediato y el Consejo Regional y el Consejo Municipal, según corresponda, nombra una comisión para sancionar”.

Para la definición de funcionario también corresponderá aplicar los criterios descritos en el acápite anterior.

Por otro lado, se precisa en el punto 19.4 de la directiva en comentario que, la comisión de gobiernos regionales y locales que actuará como Órgano Sancionador será integrada por dos miembros elegidos por el Consejo Regional o Municipal entre los directivos públicos de la entidad de rango inmediatamente inferior al funcionario procesado y el Jefe o responsable de la oficina de recursos humanos. Este último estará encargado de oficializar la sanción.

III. Vigencia del régimen disciplinario

El régimen disciplinario y sancionador de la LSC establece una línea divisoria para definir su vigencia y aplicación.

Así pues, se ha precisado que los PAD iniciados antes del 14 de setiembre del año pasado continuarán rigiéndose por las normas procedimentales y sustantivas con las que fueron instaurados (Decretos Legislativos Nºs 276, 728 y 1057).

Respecto a aquellos procedimientos instaurados a partir del 14 de setiembre de 2014, se aplicarán las reglas de vigencia normativa que se desprende del gráfico Nº 3.

IV. Prescripción

El artículo 94 de la LSC, se regula la prescripción del PAD, precisando dos circunstancias: (i) prescripción para el inicio del PAD; y, (ii) prescripción del PAD.

La primera está referida a la instauración del PAD, específicamente, el plazo con el que cuenta la entidad para notificar la imputación de falta al empleado público o exempleado público.

La segunda alude al plazo para el desarrollo del propio procedimiento, que comprende desde su inicio hasta la emisión de la resolución que impone una sanción o determina el archivamiento.

En el cuadro N° 3 se detallan los supuestos y plazos de prescripción aplicables.

Cabe resaltar, por último, que para computar el inicio del plazo de prescripción para el inicio del PAD, es determinante identificar la oportunidad en que la entidad tomó conocimiento de la presunta falta.

Al respecto, la directiva en comento establece en su punto 10 que, cuando la denuncia proviene de una entidad de control se entiende que la entidad tomó conocimiento de la comisión de la falta cuando el informe de control es recibido por el funcionario público a cargo de la conducción de la entidad.

En los demás casos, se entiende que la entidad conoció la falta cuando la oficina de recursos humanos, quien haga de sus veces o la Secretaría Técnica, recibe el reporte o denuncia correspondiente.

_______________________________

(*) Abogado graduado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de especialización en gestión de Recursos Humanos. Asesor de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

1 La referida disposición reglamentaria estableció que el régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la LSC entraría en vigencia a partir del tercer mes de publicado el Reglamento de la LSC. Atendiendo que la publicación del referido reglamento fue el 13 de junio del año pasado, la entrada en vigencia del nuevo régimen disciplinario de la Administración Pública fue el 14 de setiembre del mismo año. Dicha vacación normativa, entendemos, tuvo por finalidad que las distintas entidades públicas lleven a cabo las medidas y actos de administración necesarios para ajustarse a los requerimientos del nuevo régimen.

2 Según el artículo 89 de la LSC la amonestación verbal no requiere de un PAD. La puede efectuar directamente el jefe inmediato de forma personal y reservada.

3 De acuerdo al punto 17.3 de la directiva objeto de comentario, la sanción se entiende oficializada cuando es notificada debidamente al empleado público o ex empleado público.

4 “Artículo 88.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuída, en los siguientes casos:

1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.

2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración.

3. Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otra semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.

5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente”.

5 “Artículo 90.- Disposición superior de abstención

90.1 El superior jerárquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los administrados, la abstención del agente incurso en alguna de las causales a que se refiere el artículo 89 de la presente Ley.

90.2 En este mismo acto designa a quien continuará conociendo del asunto, preferentemente entre autoridades de igual jerarquía, y le remitirá el expediente.

90.3 Cuando no hubiere otra autoridad pública apta para conocer del asunto, el superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, o disponer que el incurso en causal de abstención tramite y resuelva el asunto, bajo su directa