En el presente artículo, el autor realiza un análisis en relación con los impedimentos para contratar con el Estado. Sobre el particular refiere que establecer impedimentos en vía reglamentaria, no tendría sostenibilidad alguna frente a los órganos jurisdiccionales y constitucionales correspondientes. Precisa también que el OSCE debe revisar el criterio actualmente imperante mediante el que se viene sancionando, no solo por impedimento, sino incluso por declaración jurada inexacta, a postores y contratistas.

INTRODUCCIÓN

Si bien se puede hablar –en términos generales– de un derecho a contratar con el Estado, como consecuencia del origen de los recursos que este dispone, no es menos cierto que las mismas reglas establecen excepciones a su aplicación con carácter universal, contemplándose los casos en los cuales una persona natural o jurídica no puede ser proveedor del Estado.

Una primera barrera, al menos en el Perú, es la necesidad de todo proveedor de bienes, servicios o ejecutor de obras, de registrarse en el denominado Registro Nacional de Proveedores (RNP) como paso previo a poder ser participante, postor o contratista de una entidad comprendida en el régimen de contratación estatal. En esa línea, el artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado1 establece en su artículo 9 que: “Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado”.

De lo anterior se colige que, además del propio registro como barrera o requisito de acceso2, existen otros elementos que restringen el acceso libre y universal de toda persona a contratar con el Estado: Los impedimentos y las sanciones que inhabilitan a un proveedor determinado. De hecho, los impedimentos, entendidos como el conjunto de situaciones en las cuales una persona natural o jurídica o las personas jurídicas en las cuales ellas participen, no pueden ser proveedores, participantes, postores o contratistas en un determinado ámbito nacional, regional, local o sectorial, constituyen el género que engloba todos los casos en los cuales el legislador ha optado por excluir a un sujeto del ejercicio de su derecho a contratar con el Estado; mientras que por su parte, las sanciones inhabilitantes, constituyen una especie de dicho género.

De este modo, no toda persona natural o jurídica puede acceder a la condición de proveedor del Estado. Existen dos límites: Uno de carácter objetivo, que se confi gura con la sola posición en un cargo público o vínculo contractual determinado, que involucra su exclusión total o parcial de la posibilidad de contratar con el Estado. El segundo, de carácter subjetivo, que se confi gura con una inconducta de la persona o, en el caso de las personas jurídicas de su representante legal o accionista, que determina su exclusión pese a que potencialmente pudieron ser proveedores del Estado. En estos últimos casos, estamos ante los supuestos de sanción inhabilitante impuesta de modo exclusivo e invariable por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

I. EL DERECHO A CONTRATAR CON EL ESTADO

El derecho a contratar con el Estado constituye una de las expresiones de la libertad de contratar. El artículo 2 de la Constitución Política del Estado establece en su numeral 14 el derecho de toda persona “a contratar con fi nes lícitos, siempre que se no se contravengan leyes de orden público”. El Estado cuando actúa como administración pública se constituye como parte contractual, requerida de bienes, servicios u obras que deberán ser proporcionadas por los proveedores que seleccione, mediante los diversos mecanismos de selección establecidos en la norma.

En ese sentido, nadie está obligado a ser proveedor del Estado, sino que se trata de una elección que solo se hace necesaria en el momento en el cual el proveedor interesado, presenta su propuesta ante la convocatoria efectuada por una entidad, siendo que solo a partir de ese momento se establece un vínculo forzoso, cuyo incumplimiento es considerado infracción y está sujeto al régimen de sanciones administrativas.

La actividad estatal estuvo tradicionalmente vinculada con su poder de imperio, es decir con su capacidad de generar efectos jurídicos en el mismo y en terceros, sin necesidad de pacto o acuerdo alguno. Ello ocurre cuando dicta derecho, pero desde el punto de vista de la Administración Pública, ocurre también cuando genera actos administrativos y dicta reglamentos, que de este modo viene a ser la forma tradicional de ordenamiento de sus actividades de gobierno. Sin embargo, con la consolidación del Estado moderno, se empieza a generalizar una especialización en los contratos con terceros, para los cuales no alcanza ya los meros límites del contrato civil, de modo tal que empiezan a generalizarse los procesos de contratación de obras públicas y provisión de servicios y, primero de modo restringido al suministro de bienes y luego a la adquisición de bienes los bienes en general, la compra de bienes requeridos para el cumplimiento de sus funciones públicas3.

Sobre este tema, ha quedado ya largamente superada la doctrina que diferenciaba entre contratos administrativos y contratos de la administración, según el cual los primeros eran relaciones contenidas de un alto contenido público y elementos estatutarios, mientras que por el otro los segundos eran relaciones en las cuales el Estado se despojaba de su ropaje público y participaba como un contratante privado más. Hoy en día por el contrario, se reconoce que el contrato administrativo no es una nueva forma de contratar ni una forma de negar el acto voluntario de sujeción de las partes, sino que, por el contrario, no es más que el contrato tradicionalmente entendido, sujeto a reglas especiales. Siguiendo a Gordillo: “La temática propia de los contratos administrativos presenta problemas fundamentales que nada tienen que ver con el acto unilateral”4.

Dicho de otro modo, el contrato administrativo se constituye como un contrato típico, en el que hay un notorio desbalance de las partes a favor de la parte estatal sin eliminar el acto volitivo de las partes, pero a la vez contiene un contenido garantista básico a favor del contratista, que lo hace incluso más atractivo frente a otras relaciones, estrictamente privada, en la que la diferencia de posición de las partes es igualmente marcada.

II. PROVEEDORES IMPEDIDOS DE CONTRATAR CON EL ESTADO

El derecho a contratar antes referido, no es sin embargo irrestricto. Existe un límite natural, que es el que corresponde a un proveedor que no tiene las capacidades o experiencia para ejecutar un contrato determinado, tal como corresponde al proveedor de servicios que no puede ejecutar obras, como con el proveedor de bienes, que no tiene experiencia ni capacidad para brindar servicios, por ejemplo, de consultoría.

Se presentan igualmente otro tipo de límites, impedimentos en el estricto sentido de la palabra, que no se hallan definidos por la naturaleza del servicio o del contratista, sino por los límites establecidos en la propia norma, a fi n de garantizar la debida transparencia o eficiencia en el uso de los recursos públicos. Estos impedimentos se hallan debidamente establecidos en el artículo 10 de la LCE y, jurídicamente, establecen límites a la libertad de contratar de la persona natural o jurídica que tenga intención de hacerlo con el Estado, sin embargo, como veremos más adelante, no siempre existe uniformidad de criterios o la debida claridad sobre sus alcances.

En cuanto al universo de personas naturales o jurídicas que no puede participar y, por ende, contratar con el Estado, en los diversos procesos que este convoque para adquirir un bien o contratar un servicio u obra; ya sea por su alta investidura nacional, regional o municipal, el grado de participación en las necesidades de la entidad, su vinculación con tales impedidos, tal como el caso del cónyuge, conviviente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, nos corresponderá determinar, a su vez, el alcance de las limitaciones que les han sido impuestas por el Legislador, ya sea en las actividades que desarrollen de modo personal, como aquellas en las que participen como accionistas o como representantes o apoderados de personas naturales o jurídicas. El universo de tales impedidos, se haya debidamente delimitado en el citado artículo 10 de la LCE.

En efecto, el artículo 10 establece un total de doce supuestos en los cuales una persona se encuentra imposibilitada de contratar, total o parcialmente, con el Estado. Estos, a grandes rasgos, pueden dividirse en los siguientes segmentos: i) prohibiciones absolutas en función al cargo; ii) prohibiciones relativas en función al cargo; iii) prohibiciones en función a la conducta personal; iv) prohibiciones en función a la vinculación con un impedido principal; v) prohibiciones abiertas.

1. Prohibiciones directas absolutas en función al cargo

Se encuentran comprendidos en el literal a) del artículo 10 y corresponden a los más altos funcionarios del Estado con competencia a nivel nacional señalándose en este universo al Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos, tales como el Banco Central de Reserva, los órganos electorales, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos Privados de Pensiones y el Ministerio Público.

En estos casos, tales funcionarios no tienen posibilidad alguna de ser proveedores del Estado en ninguna parte del territorio nacional, entendiéndose que tal impedimento absoluto tiene su origen en la alta concentración de poder que detenta cada uno de ellos en el ejercicio de sus respectivas competencias.

Estos impedimentos no se limitan al tiempo de ejercicio del cargo, sino que se extienden hasta un año después de su ejercicio. Alguien podría preguntarse de qué vivirá dicho funcionario durante ese largo periodo de impedimento, pero lamentablemente el legislador no ha dado más salidas que un diligente ahorro o la reinserción inmediata de dicho funcionario en otro cargo público o en una relación de dependencia respecto de un tercero.

2. Prohibiciones directas relativas en función al cargo

Es el caso de los literales b), c), d) y e) del artículo 10 y corresponden a diversos supuestos que tienen en común que el impedimento se refi ere únicamente a un ámbito restringido, limitado al ámbito en el cual desempeñan sus funciones. Contrario sensu, ello implica que las personas comprendidas en este rubro, tiene plena libertad para ejercer su derecho a contratar con el Estado en otras entidades no comprendidas dentro de los límites de su prohibición. Al respecto, tenemos lo siguiente:

1. No pueden contratar con el Estado, únicamente dentro de los límites de la región en la que desempeñan sus cargos, los siguientes funcionarios: los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales. Al igual que el supuesto anterior, este impedimento se extiende hasta los doce meses posteriores a haber dejado el cargo.

2. No pueden contratar con el Estado, únicamente dentro de los límites de su distrito judicial los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, así como dentro de su circunscripción municipal, los alcaldes y regidores. Al igual que en los casos anteriores, este impedimento se extiende hasta los doce meses posteriores a haber dejado el cargo.

3. No pueden contratar con la entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confi anza y servidores públicos. En los hechos, establece una prohibición general, aplicable a todos los trabajadores de una entidad o empresa pública, sin excepción alguna.

4. Asimismo, se incorpora en el universo de impedidos, a aquellas personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión5. Como queda claro que no pueden ser proveedores del Estado, los mismos trabajadores de la entidad cualquiera sea su rango, queda claro que esta nueva prohibición se refi ere únicamente a los casos en los cuales el que interviene en el proceso de selección o en sus actos preparatorios, es un tercero vinculado por contratos distintos a los que implican una sujeción laboral.

3. Prohibiciones directas en función a la conducta del impedido

Es el caso del literal j) del artículo 10 y corresponden a las infracciones que dan lugar a la sanción administrativa de inhabilitación para contratar con el Estado. Para tales efectos, el citado literal establece que no pueden ser proveedores del Estado las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades.

En este caso, la persona natural o jurídica no contaba con un impedimento de inicio en función de su actividad, pero ha logrado que el Estado la excluya de su derecho a contratar con el Estado, por una inconducta por ella generada.

4. Prohibiciones indirectas por vinculación con un impedido principal

Es el caso de los literales f), g), h), i) y k) del artículo 10 y corresponden a casos en los cuales la persona natural o jurídica no tiene un vínculo directo o inmediato que amerita su impedimento de contratar. Así, tenemos los siguientes casos:

1. El de los cónyuges, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

2. Las personas jurídicas en las cuales el impedido directo o indirecto tenga o haya tenido una participación superior al cinco por ciento (5 %) del capital o patrimonio social, incluso hasta dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.

3. Las personas jurídicas sin fines de lucro (tales como asociaciones, fundaciones y comités) en las que los impedidos directos o indirectos, participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, incluso hasta doce (12) meses anteriores a la convocatoria6.

4. Las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes, así como a los apoderados o representantes de los impedidos principales o impedidos por su relación de familiaridad.

5. Un último impedimento es el que corresponde a los efectos que respecto de una persona natural o jurídica, se extiende sobre las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción. Incluso se permite la extensión de este impedimento a empresas integradas por accionistas que en su absoluta mayoría no participaron (o incluso pueden desconocer) el hecho infractorio, puesto que se extiende a los socios, accionistas, participacionistas o titulares, cuando dicha participación sea superior al cinco por ciento (5 %) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.

5. Prohibiciones abiertas

Es el caso del literal l) del artículo 10, que a la letra señala que también estarán impedidos aquellos que se encuentre comprendidos en otros supuestos establecidos en la LCE o su Reglamento.

En nuestra opinión, este es el supuesto más controvertido, no por la primera parte, que refiere a otros impedimentos establecidos en la misma LCE, sino por establecer la posibilidad de que estos sean incorporados vía reglamento. Por un lado, la Constitución Política del Estado establece que la regulación y restricción de derechos en ella reconocidos como la libertad de contratar (de la que se deriva el derecho a contratar con el Estado), debe efectuarse por ley, en este caso por ley material. Por otro lado, resulta igualmente insostenible que pretenda dejarse prohibiciones abiertas, que de este modo se constituyen en arbitrarias, como tampoco que se pretenda derivar el llenado de contenido a la norma reglamentaria.

Como bien sabemos, el reglamento tiene como objeto el desarrollo de institutos creados por ley, no así establecer nuevas obligaciones o restricciones que no se deriven del mandato legal que regulan. Así, el artículo 118 de la Constitución Política del Estado señala en su numeral 8 que es atribución del Presidente de la República y, con él del Poder Ejecutivo, “ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”. En tal sentido, el día que se establezca que vía reglamento puedan restringirse derechos constitucionales, bien podríamos concluir que se ha dado término al Estado de Derecho.

En todo caso, lo que queda claro es que establecer impedimentos en vía reglamentaria, no tendría sostenibilidad alguna frente a los órganos jurisdiccionales y constitucionales correspondientes.

III. IMPEDIMENTOS VINCULADOS A LA SITUACIÓN DE PARENTESCO

Hemos visto que el artículo 10 bajo análisis, salvo en sus tres últimos literales, establece un conjunto de impedimentos en cascada, es decir que cada nivel de impedimento aumenta el universo contemplado el acápite anterior; así el literal a) se refiere a los altos funcionarios de competencia nacional, el b) a los más altos funcionarios regionales, el c) a los integrantes de cortes superiores y de los órganos de gobierno municipales, mientras que el d) lo hace respecto de todos los funcionarios y servidores públicos para el ámbito de sus respectivas entidades, pero con la expresa restricción a la “ley de la materia”7.

1. ¿Qué significa la Ley de la materia?

De hecho, se advierte que –a diferencia de los supuestos anteriores, el propósito del legislador no es establecer una restricción irrestricta, sino condicionarla a una regulación especial, que no es la Ley de Contrataciones del Estado (puesto que en tal escenario se hubiese limitado a referirse a “la presente Ley”), siendo que al tratarse de una prohibición aplicable al universo del personal estatal, sean las disposiciones que regulan la actuación de los servidores o funcionarios públicos, las que regulen tales límites.

El tema reviste una importancia mayor, si se tiene en cuenta que el artículo 10 en su literal f) y siguiendo el efecto cascada ya mencionado, extiende la limitante de todos los impedimentos anteriores, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, es decir hasta los primos hermanos y cuñados, respectivamente. Dicho de otro modo, si “A” tiene un primo que ocupa un alto cargo público, simplemente es trabajador de una institución estatal, podría verse arrastrado al mismo impedimento de su pariente, aun cuando no mantenga una relación cercana con dicho servidor. En circunscripciones reducidas, relativamente endogámicas, ello podría incluso condenar al desempleo a una parte importante de la población.

Preguntémonos de nuevo: ¿cuál es la relevancia de la mención que se efectúa a la Ley de la materia?

El Tribunal de Contrataciones del Estado pareció entenderlo con suma claridad en el transcurso del tiempo. Así, solo por citar algunos ejemplos concretos que reproducen criterios preexistentes, tenemos la Resolución Nº 1113-2011-TC-S3 que en el numeral 24 de su Fundamentación refería lo siguiente:

“Teniendo en cuenta ello, puede evidenciarse que la señorita Mancha Huamán no tenía capacidad decisoria con relación a ningún acto referido al proceso de selección acotado, ni jerarquía que le permitiera influir en la contratación del ‘Servicio de Arrendamiento de Inmueble para la Oficina Regional Sede Huancavelica’, máxime si cuando como se advierte de la revisión del Acta de otorgamiento de la buena pro, el proceso de selección fue desarrollado desde las locaciones de la entidad en el distrito de Surco - Lima y llevado a cabo por el respectivo Comité Especial” (el resaltado es nuestro).

En la misma línea, se pronuncia la Resolución Nº 181-2012-TC-S1 que en su Sumilla, establece de modo expreso que: “En caso de los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista, establecidos en el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, debe efectuarse una interpretación estricta, al tratarse de normas que restringen derechos” y, conforme a ello, concluye en el numeral 15 de su Fundamentación que:

“En consecuencia, se considera que el literal c) en concordancia con el literal f) del artículo 10 de La Ley, en los términos en los que están redactados y considerando que es una norma que restringe ciertos derechos del administrado, es de aplicación única y exclusiva a aquellas personas que podrían incurrir en un conflicto de intereses directos al participar o contratar con el Estado, los cuales deberán estar probados; por lo que, no debería determinarse por su sola calidad de Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, Alcaldes y Regidores –o en el caso concreto, tener la calidad de cónyuge, conviviente o parientes en cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de quienes ostentan tales cargos–, el hecho que se encuentren impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, sino solo en la medida en que aquellos ostenten ciertas ventajas respecto de sus competidores” (el resaltado es nuestro).

Tales casos no eran sino el directo reflejo de las disposiciones que rigen el ejercicio de la función pública y, con ella, su propio sistema de impedimentos. En este caso, la Ley de la Materia no es otra que el Código de Ética de la Función Pública, en cuyos artículos 1 y 8 establece lo siguiente:

“Artículo 1.- Ámbito de Aplicación

Los principios, Deberes y Prohibiciones éticos que se desplacen en el presente Código de Ética de la Función Pública rigen para los servidores públicos de las entidades de la Administración Pública (…).

Para los fines de la presente Ley se entenderá por entidad o entidades de la Administración Pública a las indicadas en el artículo 1 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”.

“Artículo 8.- Prohibiciones Éticas de la Función Pública

El servidor público está prohibido de:

1. Mantener intereses de conflicto

Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo.

2. Obtener ventajas indebidas

Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia”.

Sobre dicha base, Servir emitió a su vez sendas opiniones donde reiteraba la pertinencia de medir la posibilidad real de influencia o no de un servidor, para determinar la existencia de responsabilidad. Como se podrá apreciar, la jurisprudencia administrativa del OSCE, reproducía como criterio interpretativo sostenido tanto por las disposiciones legales que constituían la ley de la materia, como por el propio ente a cargo de su interpretación.

Bajo todo lo anteriormente glosado, era previsible para cualquier administrado aceptablemente diligente, especialmente para aquellos comprendidos en el amplísimo escenario de los literales d), f) y g) del artículo 10 de la LCE, que la sola relación de parentesco de un servidor o funcionario público “conforme a la Ley de la materia” no generaba una situación de impedimento en tanto no existiese una real situación de influencia o beneficio, de modo tal que aquellos que no detentase cargos o posiciones decisorias, no afectaban el derecho a contratar de sus eventuales parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad. Igualmente es obvio concluir, que aquellas empresas o personas naturales que presentaban propuestas y, eventualmente, contrataban con entidades públicas en las cuales contaban con parientes sin poder decisorio no mentían ni mucho menos formulaban declaración jurada inexacta, cuando manifestaban con su propuesta, que no tenían impedimento para contratar con el Estado.

IV. CAMBIOS DRÁSTICOS Y OTROS PROBLEMAS

La situación descrita varió de modo brusco y sin que se haya producido un cambio normativo que justifique un cambio dramático de la posición anterior, a mediados del año 2012, tanto a nivel del Tribunal de Contrataciones del Estado, como del propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Con fecha 6 de junio de 2012 se fecha la Opinión 070-2012/DTN que constituye un punto de inflexión cuando en su numeral 2.3, refi ere lo siguiente:

“En relación a lo anterior, debe precisarse que el alcance del impedimento para ser participante, postor, o contratista de los “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos” se encuentra establecido en el propio literal d) del artículo 10 de la Ley, y consiste en una prohibición general para que estas personas sean participantes, postores o contratistas en las contrataciones que la Entidad de la cual son parte lleve a cabo.

No obstante, ni la Ley ni su Reglamento contienen una definición de los términos “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos”, debido a que dichos términos no son propios de su ámbito de aplicación, sino de otros ámbitos del ordenamiento jurídico nacional”.

Dicho de otro modo, se pasa a considerar que a mención a la “Ley de la materia” no está orientada a restringir a lo estricto posible el ámbito del impedimento aplicable a servidores y funcionarios y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, sino únicamente a definir quién es servidor o funcionario público. Se plantea, en esa línea, que por el solo hecho de ser servidor o funcionario público se genera el impedimento y, tratándose del efecto cascada, dicha situación persigue por igual a:

i) Sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad;

ii) Las empresas en las cuales tales parientes –incluso los primos hermanos– tengan participación mayoritaria o incluso minoritaria si esta alcanza el 5 % del total de participación del capital social;

iii) Las empresas en las cuales tales parientes –incluso los primos hermanos– tuvieron una participación mayoritaria o incluso minoritaria si esta alcanza el 5% del total de participación del capital social en los últimos doce meses;

iv) Las asociaciones o cualquier otra forma de organización sin fines de lucro (por ejemplo una organización comunal, una organización gremial o un club) en los que tales parientes sean miembros de los órganos directivos o simples asociados;

v) Las asociaciones o cualquier otra forma de organización sin fines de lucro en los que tales parientes hayan sido miembros de los órganos directivos o simples asociados en los últimos doce meses;

vi) Todas las empresas o asociaciones en los cuales tales parientes hayan sido apoderados, representantes legales o miembros de los órganos de administración y;

vii) Todas las personas naturales que tengan como representantes o apoderados a cualquiera de los antes ya mencionados.

El Tribunal también ha hecho suyo dicho criterio, tal como ser evidencia, por solo citar un ejemplo, de la Resolución Nº 1829-2014-TC-S1, en cuyo numeral 10 de la Fundamentación se puede leer lo siguiente:

“Cabe mencionar que los impedimentos establecidos en los literales g) e i) en concordancia con los literales d) y f) del artículo 10 de la Ley, no requieren para su configuración condiciones adicionales a las allí señaladas y ya desarrolladas en los fundamentos precedentes, siendo que el requisito de que se traten de personas naturales o jurídicas que cuenten con influencia en la contratación no ha sido considerado como un elemento relevante para tales impedimentos conforme se puede apreciar de la redacción de la norma, como sí lo ha sido previsto para el impedimento previsto en el literal e) del artículo de la Ley, bajo el cual se encuentran impedidos de participar en el proceso de selección aquellas personas naturales o jurídicas que intervinieron en algún aspecto de dicha contratación, supuesto de hecho que no concurre en el presente caso” (el resaltado es nuestro).

En ambos casos, se relativiza la mención a la Ley de la Materia, para señalar que dicha mención únicamente se refiere a la definición de servidor y funcionario público, afirmándose que se trata de un impedimento absoluto, puro y simple –en más de un sentido irracional–, al margen de cualquier relevancia real. Consideramos que esta afirmación no tiene un real basamento, ni en el texto, ni en el espíritu de la norma, pues su objetivo en todos los casos, es evitar un aprovechamiento del poder o posición de un trabajador de una entidad determinada, para favorecer para sí o para los suyos la adjudicación de un contrato administrativo, no así efectuar una persecución ciega –ya no del mismo personal estatal–, sino de cualquiera emparentado con él o de cualquier organización donde participe de un modo u otro cualquier emparentado con él o incluso de personas naturales que tengan vinculación con tales parientes.

Es más, basta leer el texto del literal d) del artículo 10 para apreciar que la mención a la Ley de la materia, no tiene como objeto definir quién es servidor y quién es funcionario, sino por el contrario, establecer cómo y en qué casos tales servidores y funcionarios están impedidos y, con ellos, sus parientes, personas jurídicas y personas naturales vinculadas, en el tantas veces mencionado efecto cascada. En esa línea, el órgano rector en materia de contratación estatal, no es una isla y no puede pretender sustituirse o actuar al margen de la opinión especializada de los órganos competentes en materia de empleo público, que han definido con toda claridad los alcances de las limitaciones que conciernen al personal del Estado.

A mayor abundamiento, no resulta cierto que la mención de la “Ley de la materia” tenga como objeto definir quién es quién no es servidor o funcionario público: La propia LCE define en su artículo 3 párrafo 3.1 cuáles son las entidades comprendidas en su ámbito y, con ello, cuál es el personal igualmente considerado para sus efectos.

En tal sentido, resulta necesario que el órgano rector revise el criterio actualmente imperante. Con él que se viene sancionando –no solo por impedimento– sino incluso por declaración jurada inexacta, a postores y contratistas que no tuvieron ninguna finalidad de distorsionar la realidad, sino que actuaron con la absoluta creencia de la licitud de sus actos, sustentados inclusive en los propios criterios que el Tribunal de Contrataciones del Estado sostuvo hasta fechas relativamente recientes.

Más aún, es imprescindible que se analice con la seriedad del caso la pertinencia de mantener el actual esquema de impedimentos, calcado de manera absurda de los impedimentos para contraer matrimonio civil y se reestructure sobre la base de criterios apropiados y pertinentes para la defensa del interés público, a fi n de enfocarse en relaciones asociativas o de comunidad de intereses reales. El objetivo es generar los mecanismos suficientes de transparencia de mercado, no quedarnos simplemente sin postores, evadiendo soluciones reales y haciendo pagar a justos por pecadores: De contrario no seremos mejores que el detective Javert, persiguiendo Jean Valjeans contemporáneos, mientras el mundo se desmorona ante nuestros pies (…) o quizás terminemos convertido en los locos de Dios, como alguna mes susurró el Van Helsing de Bram Stocker.

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* Abogado especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Seguridad Social, egresado de las Maestrías de Derecho con Mención en Derecho Constitucional y de Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos y con estudios concluidos de Doctorado en Derecho. Se ha desempeñado como Vocal del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en el periodo 2002-2005, como Asesor Legal y Consultor de diversas instituciones estatales y privadas, así como árbitro adscrito a diversos centros de conciliación y arbitraje, habiendo ejercido la docencia en materias de su especialidad en diversas instituciones académicas del medio. Actualmente se desempeña como Presidente del Tribunal de Disciplina de la Policía Nacional del Perú.

1 Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y modificada por la Ley Nº 29873, a la que, en adelante, se le denominará la LCE.

2 Dependiendo de la mayor o menor utilidad que le consideremos a dicha exigencia previa.

3 SANTA MARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II, 2ª edición, Primera reimpresión, Colección CEURA, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, julio de 2001, p. 186 y ss.

4 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 3, 6ª edición y 1ª edición peruana. ARA Editores y FDA, Lima, 2003, p. 19.

5 Personalmente, consideramos que no existe justificante para establecer como excepción los supuestos de contratos de supervisión, pues la experiencia ha revelado en este punto que el supervisor que se ha desempeñado como proyectista de la obra que se ejecuta, tiene un alto grado de estímulo para orientar su conducta a la defensa del expediente técnico, antes que a la determinación de los potenciales errores que pudiesen afectar el adecuada desarrollo de la obra.

6 Según lo establece la Opinión N° 009-2015/DTN de la Dirección Técnica Normativa del OSCE.

7 “Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista

Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:

(…)

d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del poder ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia.

(…)”.