En el presente artículo, la autora realiza un análisis con relación a la configuración de los supuestos establecidos en el literal a) del numeral 51.1. de la Ley de Contrataciones del Estado. Sobre el particular, precisa que existe una relación entre la citada infracción con los plazos y procedimientos establecidos para la suscripción del contrato. Señala también que cuando el no mantenimiento de la oferta o la no suscripción del contrato se deban a hechos justificados y a razones ajenas al postor, no corresponde que este sea sancionado.

INTRODUCCIÓN

Luego de que la entidad elige al postor ganador de la buena pro, corresponde que ambos suscriban el contrato. Si bien este acto debe realizarse luego del consentimiento de la buena pro, existen situaciones que no permiten que el contrato se perfeccione. Dependiendo del caso concreto, la no realización de este acto puede ser atribuido a la entidad o al postor. En el caso de que el adjudicatario no suscriba el contrato, la entidad lo denunciará ante el Tribunal del OSCE para que este determine si corresponde o no, aplicarle una sanción administrativa. En el caso de que el Tribunal identifique que la no suscripción del contrato por parte del adjudicatario, se debió a razones justificadas no le aplicará ninguna sanción.

Con relación al tema, debemos precisar que, en algunos casos, las entidades se ven perjudicadas porque los postores no mantienen su oferta o porque no suscriben el contrato pese a ser adjudicatarios de la buena pro. Si bien existe la posibilidad de que las entidades otorguen la buena pro al postor que quedó en segundo lugar, existen procesos en los que solo se presenta un proveedor, generando así, que los procesos sean declarados desiertos1 y que la necesidad por la que la entidad decidió contratar no sea cubierta en el tiempo oportuno.

Asimismo, la configuración de los supuestos enunciados en el literal a) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado han variado sustancialmente debido a los cambios en el artículo 148 del Reglamento de la Ley de Contrataciones realizados por el Decreto Supremo N° 138- 2012-EF y por el Decreto Supremo N° 080-2014-EF. En el presente trabajo, presentaremos los cambios sustantivos que se han generado en el marco normativo referidos a los plazos y el procedimiento para la suscripción del contrato, así como su incidencia en la configuración de infracciones.

I. ALCANCES GENERALES

Con relación a la infracción comentada, debemos señalar que a raíz de las modifi caciones realizadas por la Ley N° 29873 al artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, se han producido cambios no solo en su redacción sino también en las condiciones para su confi guración.

A continuación, citamos el texto del inciso a) del artículo 51.1 antes y después de su modifi cación con la fi nalidad de establecer las diferencias que los cambios en su redacción han generado.

Como podemos apreciar, la modifi - cación ha consistido en incluir en el supuesto de no suscripción del contrato al acuerdo de convenio marco. Asimismo, el texto modifi cado plantea los siguientes supuestos en los que pueden incurrir los postores ganadores de la buena pro:

a) No mantener su oferta hasta el consentimiento de la buena pro.

b) No suscribir injustifi cadamente el contrato o acuerdo de convenio marco, o

c) No recibir injustifi cadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

Como podemos apreciar, la infracción descrita contempla varios hechos que configuran infracción. El primer supuesto hace alusión al no mantenimiento de la oferta, el segundo, precisa que la no suscripción está relacionada con el contrato o el acuerdo de convenio marco; mientras que el tercero, precisa que la no recepción, está relacionada con la orden de compra o de servicio emitida a favor del postor.

Si bien la descripción de la infracción citada incluye varios supuestos que dan lugar a una sanción, la Ley Nº 302253, Ley de Contrataciones del Estado (11/07/2014) establece las infracciones en supuestos separados, tal como señalamos a continuación:

“Artículo 50.- Infracciones y sanciones administrativas

50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal

a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: a) Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta.

b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.

(…)”.

II. SANCIÓN POR NO MANTENER LA OFERTA HASTA EL CONSENTIMIENTO DE LA BUENA PRO

1. Configuración

Para la configuración del supuesto de hecho contenido en la infracción imputada, se requiere que el postor no mantenga su oferta hasta el consentimiento de la buena pro y que el retiro de su oferta sea por razones injustificadas, toda vez que si se acredita alguna causa justificante para no mantener su oferta estaremos ante hechos que no darían lugar a una sanción administrativa.

Asimismo, según lo establecido por el Tribunal del OSCE4 “a través de la tipificación de la referida conducta como sancionable, se persigue dotar de consistencia al sistema de contratación pública, para evitar la realización en vano de procesos de selección, en los cuales los postores, luego de haber presentado sus ofertas, se desistan, comprometiendo con ello el logro de los fines públicos, como es la satisfacción de las necesidades públicas y el cumplimiento de las metas y objetivos institucionales previamente establecidos”.

2. Causas eximentes de responsabilidad administrativa

De acuerdo a lo resuelto por el Tribunal, existen determinadas situaciones que eximen de responsabilidad al postor. Como ejemplo podemos citar el caso en el que el Tribunal no sancionó a una empresa que por error consignó en dólares su propuesta económica, pues el Colegiado consideró que su verdadera intención era hacerlo en moneda nacional:

“Ahora bien, se tiene que el postor no cumplió con mantener su oferta hasta el otorgamiento de la buena pro, sin embargo, se ha evidenciado que existe una causa justificada para tal hecho, y es que, debido a haber incurrido en un error en su propuesta económica ha ofertado un precio que no encuentra acorde con el precio real del producto ofertado, lo cual ha quedado probado con la revisión del Acta de otorgamiento de la Buena Pro, razón por la cual los hechos descritos sí pueden ser considerados como causas justificantes para no mantener su oferta en el proceso de selección de la referencia”5.

Otro caso en el que se eximió de responsabilidad a un proveedor es el hecho de que durante el proceso el adjudicatario recibió una sanción de inhabilitación que le impidió suscribir el contrato y mantener su oferta.

“(…) se ha acreditado que, a partir del 29 de enero de 2014, la Adjudicataria se encontraba inhabilitada para contratar con el Estado, impedimento que se produjo con anterioridad al otorgamiento de la Buena Pro y previamente a su consentimiento y al plazo para la suscripción del contrato; es decir, la Adjudicataria estaba jurídicamente impedida de seguir manteniendo su oferta hasta la suscripción del contrato con la Entidad, por lo que puede afirmarse que finalmente la no suscripción del mismo se debió a causas justificadas, máxime si la suscripción de un contrato en la condición de inhabilitado supone otra causal de infracción por suscribir contrato estando impedido para ello”6.

III. SANCIÓN POR NO SUSCRIBIR EL CONTRATO

1. Obligatoriedad de contratar por parte del postor ganador de la buena pro

Con el otorgamiento de la buena pro el postor ganador del proceso tiene el derecho de celebrar el contrato con la Entidad. Sin embargo7, la suscripción del contrato, además de un derecho, constituye una obligación del postor, quien, como participante del proceso de selección, asume el compromiso de mantener la seriedad de su oferta hasta la suscripción del contrato respectivo.

Sobre el particular, el artículo 137 del Reglamento de la Ley de Contrataciones señala lo siguiente: “

Artículo 137.- Obligación de contratar

Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos.

La entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad, en el responsable de Administración o de Logística o el que haga sus veces, según corresponda.

En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal” (el resaltado es nuestro).

Con relación al cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 137 del Reglamento, el Tribunal del OSCE ha establecido lo siguiente8: “(…) es condición necesaria que el postor ganador de la Buena Pro presente todos los documentos exigidos en las bases, dentro del plazo legal establecido, ya que de no hacerlo, no se podría suscribir el contrato, y con ello, se configuraría la infracción imputada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley (…)”.

2. Configuración de la infracción

2.1. Configuración de la infracción en aplicación del Decreto Supremo N° 184-2008-EF antes de su modificatoria

Para los casos regidos por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF antes de su modificatoria, el Tribunal estableció que9: “(…) para que se configure la infracción de no suscribir injustificadamente el contrato, debe acreditarse que la entidad haya cumplido con el procedimiento y los plazos establecidos para la suscripción del contrato, regulados en la normativa pertinente (análisis de forma) y, de haberse efectivamente observado ello, verificar que la falta de esa suscripción se haya debido a causa imputable al postor ganador de la buena pro, es decir, que no exista justificación para tal omisión, o bien, que esta haya quedado debidamente acreditada (análisis sustancial)”.

En aplicación del artículo 148 del citado Decreto, esta es una infracción cuya configuración se encuentra condicionada al procedimiento previo que debe realizar la entidad para citar al postor ganador a suscribir al contrato. Como podemos apreciar, el cumplimiento del procedimiento que debía realizar la entidad para solicitar al postor que suscriba el contrato, se constituía en una condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades por la comisión de la infracción tipificada. En este sentido, si la entidad no cumplía esta formalidad, no correspondía la aplicación de la sanción.

A continuación, citamos extractos de resoluciones administrativas en las que se evidencia que el cumplimiento de las formalidades por parte de la entidad para la citación del postor ganador de la buena pro, constituía un elemento necesario para que se configure la infracción administrativa de no suscripción del contrato.

• Citación al postor para suscribir el contrato es una obligación de las entidades10

“(…) para el presente caso, para la configuración del supuesto de hecho contenido en la norma acotada, se requiere previamente acreditar que la Entidad haya respetado el procedimiento de suscripción del contrato conforme a lo previsto en el numeral 1) del artículo 148 del Reglamento, que dispone que, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida.

(…)

Los plazos mencionados precedentemente han sido previstos por la norma de la materia a favor del postor ganador de la buena pro, constituyendo un límite a la actuación de la Entidad a fi n que esta no le otorgue plazos arbitrarios que le impidan recabar los documentos necesarios para la respectiva suscripción del contrato. Es decir, el procedimiento antes anotado resulta de observancia obligatoria para todas las Entidades, de modo que si el Tribunal advierte que la Entidad no cumplió con seguirlo, deberá declarar que no existe mérito para la imposición de sanción y ordenar el archivamiento del expediente” (el resaltado es nuestro)

• Las entidades no pueden establecer plazos mayores o menores para citar al ganador de la buena pro11

“Por consiguiente, tratándose de una Orden de Trabajo de Terceros, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, Petroperú debía requerir al Consorcio la presentación de los documentos exigidos en las Bases Administrativas, a cuyo efecto debía otorgar un plazo no mayor de tres (3) días hábiles.

Sin embargo, tras el análisis de la Carta ADOL-ULOG- 0040-2011-PETROPERÚ, a través de la cual se requirió los documentos para la formalización de la relación contractual, se ha podido advertir que la Entidad otorgó al Consorcio un plazo que excedía el manifiestamente prescrito en el artículo 148 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, pues concedió cinco días en vez de tres para la presentación de los documentos exigidos en las Bases; contraviniéndose, de esa forma, lo expresamente establecido en la normativa de contratación estatal.

En tal sentido, habiéndose verificado que en el presente caso la Entidad no observó estrictamente el procedimiento y las formalidades establecidas por la normativa de contratación pública para formalizar el contrato; este Tribunal concluye que no amerita imponer sanción administrativa a los integrantes del Consorcio, al no haberse cumplido la condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, debiendo archivarse el expediente” (el resaltado es nuestro).

2.2. Configuración de la infracción en aplicación de las modificaciones realizadas por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF

A diferencia del antiguo texto, el cambio sustancial realizado por en el artículo 148 está relacionado con la no exigencia a la entidad de citar al postor para suscribir el contrato. En este sentido, la obligatoriedad de presentar la documentación y suscribir el contrato recae en el adjudicatario de la buena pro.

A continuación, citamos extractos de resoluciones administrativas en las que se evidencia la no exigencia del cumplimiento de citación por parte de la entidad y la obligación que debe asumir el ganador de la buena pro para presentar la documentación necesaria para suscribir el contrato.

• No existe obligación de la entidad de requerir al postor ganador de la buena pro la presentación de la documentación para suscribir el contrato12

“Asimismo, el Postor refiere que la Entidad no le cursó comunicación oficial o extraoficial alguna para la presentación de los documentos pertinentes para la suscripción del contrato derivado del proceso de selección.

Sobre el particular, debe tenerse presente que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 148 del Reglamento, el postor ganador de la buena pro deberá presentar, la documentación pertinente para la suscripción del contrato, en un plazo máximo de siete (7) días hábiles del consentimiento de la buena pro, sin que medie comunicación alguna por parte de la Entidad; vale decir, no existe obligación por parte de la Entidad de requerir al postor ganador de la Buena Pro la presentación de los referidos documentos.

En torno a lo señalado por el Postor, es pertinente indicar que es obligación de las personas naturales y jurídicas que participan en los procesos de selección, conocer de antemano las reglas y procedimientos establecidos en la normativa en contratación pública, durante el desarrollo del proceso de selección y la etapa de ejecución contractual; por lo tanto, todo proveedor se encuentra obligado a conocer las condiciones, requisitos y plazos para la suscripción del contrato, y, por ende, obrar con la diligencia debida para cumplir con tales exigencias” (el resaltado es nuestro).

• Naturaleza de la infracción está relacionada con el acto previo de presentación de la documentación13

“2. Al respecto, la infracción contemplada en la normativa precitada, establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la materialización de dos hechos en la realidad: i) que el postor no suscriba el contrato pese a haber obtenido la Buena Pro del respectivo proceso de selección, y ii) que dicha actitud no encuentre justificación.

(…)

6. Cabe destacar también que, la negativa a la suscripción del contrato no solo se traduce con la emisión de la firma al documento que lo contiene, sino que va de la mano con los actos previos, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable o de vital importancia para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato. Por tanto, una vez consentida la Buena Pro de un proceso de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato, bajo apercibimiento de aplicarse las sanciones correspondientes, no obstante la excepción de no sancionar la omisión justificada, tal como se adelantó” (el resaltado es nuestro).

• La no suscripción del contrato va acompañada de conductas atribuibles al adjudicatario

“20. Ahora bien, la infracción referida comprende no solo aquellos casos donde un adjudicatario exprese su negativa a suscribir el documento, sino también aquellas situaciones injustificadas en las que su conducta genere “la no suscripción del contrato” o su no perfeccionamiento.

(…)

21. Así, la no suscripción del contrato no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene (se entiende, por omisión del adjudicatario de acudir a la firma del contrato), sino que va de la mano con todas aquellas conductas atribuibles a un adjudicatario que frustran el perfeccionamiento del mismo; por ejemplo, la falta de presentación completa de los documentos exigidos en las Bases de un proceso de selección, los cuales son necesarios para concretar y viabilizar la suscripción del contrato.

22. Al respecto, la falta de presentación de los documentos requeridos en las bases del proceso de selección, constituye causa suficiente que impide la suscripción del contrato o su perfeccionamiento, en razón del carácter obligatorio y/o relevante de dichos documentos (garantías, poderes, certificados de habilidad, entre otros documentos), sin los cuales el proceso de formación de la voluntad del Estado –cuyo corolario es la suscripción del contrato– no puede completarse, generando evidentes perjuicios al interés público, al verse afectado directamente la oportunidad de la compra y, por ende, la satisfacción de las necesidades”.

2.3. Modificaciones introducidas por el D.S. N° 080-2014-EF

Las modificaciones realizadas al artículo 148 realizada por el D.S. N° 080-2014-EF contemplan lo siguiente:

a) La ampliación de los plazos para la entrega de la documentación por parte del ganador de la buena pro.

b) La posibilidad de que la entidad solicite al postor ganador de la buena pro que subsane la documentación presentada.

c) Si el postor ganador no suscribe el contrato o no cumple con presentar la documentación completa para proceder con la notificación de la orden de compra o de servicios en los plazos que correspondan (por razones justificadas y ajenas a su voluntad) la entidad puede otorgarle, por única vez, un plazo adicional.

A continuación presentamos un cuadro en el que se realizan las precisiones con relación a los plazos y procedimientos para la perfección del contrato, así como las consecuencias de la actuación negligente del proveedor, generadas por la modificación del artículo 148.

Conviene precisar que las modificaciones realizadas rigen para los procesos de selección que se realicen a partir de la entrada en vigencia del D.S. N° 080-2014-EF. En este sentido, la ampliación de plazos en el citado artículo no pueden ser invocados por los postores que son parte de un procedimiento sancionador iniciado antes del modificatoria realizada por el D.S. N° 080-2014-EF. A continuación citamos un extracto en el que el Tribunal establece que no son aplicables los plazos dispuestos en la reciente modificación realizada al artículo 148 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

• No corresponde la aplicación de la retroactividad benigna, pues la modificación del artículo 148 del Reglamento no deroga el carácter ilícito de la conducta17

“ 27. De este modo, se tiene que para la evaluación de un tipo infractor se tiene dos supuestos diferenciados: i) fáctico o de hecho y ii) valorativo o consecuencia jurídica aplicable. De este modo, la aplicación de la excepción contenida en el numeral 5) del artículo 230 de la Ley N° 27444, se efectúa cuando se verifi que que el supuesto modificado por la norma posterior corresponde a la consecuencia jurídica aplicable a la infracción, no siendo posible su consideración cuando se trate de la variación del hecho o supuesto fáctico.

28. Por tanto, al haberse verificado que la modificación efectuada al artículo 148 del Reglamento, mediante Decreto Supremo N° 080-2014-EF, se refiere al supuesto de hecho vinculado al tipo infractor, no corresponde aplicar la retroactividad benigna otorgada por la norma para las consecuencias jurídicas del hecho punible tipificado en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

29. Por lo tanto, en el presente caso no resulta amparable lo solicitado por el Adjudicatario respecto a la aplicación de la retroactividad benigna, toda vez que la modificación del artículo 148 del Reglamento no deroga el carácter ilícito de la conducta, no disminuye los límites de la sanción, no fi ja plazos inferiores de prescripción, ni tampoco ocasiona ausencia de tipificación de las conductas anteriores.

30. Siendo eso así, para analizar el procedimiento para suscribir el contrato, en el presente caso, es necesario tomar en cuenta el Reglamento antes de su modificatoria por Decreto Supremo N° 080-2014-EF”.

IV. CAUSAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL POSTOR

Los supuestos que la normativa de contrataciones del Estado reconoce como causas eximentes de responsabilidad del postor por no suscribir el contrato son los siguientes:

i) Imposibilidad física que no le sea atribuible,

ii) Imposibilidad jurídica que no le sea atribuible;

En ambos casos, la imposibilidad debe ser sobrevenida al otorgamiento de la buena pro y declarada por el Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 137 del Reglamento. Por tanto, para efectos de la imposición de sanción en virtud de la infracción establecida en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, se considerará que la omisión de suscribir contrato es injustificada cuando no se sustente en algunas de las causales antes detalladas.

A continuación citamos el extracto de una resolución en la que el Tribunal establece que no corresponde sancionar al postor si es que se presenta un hecho sobreviniente al otorgamiento de la buena pro que no permita la suscripción del contrato.

“(…) mediante Certificado Médico del 4 de junio de 2013, emitido por el Dr. Luis Michilot Ramos en representación de la Clínica Ricardo Palma, el Adjudicatario ha acreditado que la señora Aurora Esther Sialer Harada presentó una Lumbalgia Aguda post esfuerzo, indicándole dicho médico un descanso por ocho (8) días; es decir, siendo el último día para suscribir el contrato derivado del Concurso Público Nº 002-2013-EGESG (Primera Convocatoria) el 5 de junio de 2013, queda claro que era imposible que la representante legal ya acreditada en la etapa correspondiente, se acerque a la Entidad para tal efecto; constituyéndose dicho acontecimiento, como un caso fortuito o de fuerza mayor al haber ocurrido de forma extraordinaria, imprevisible e irresistible.

En esa línea de razonamiento, en el presente caso el Adjudicatario presentó los documentos para la fi rma del contrato en el plazo establecido en el Reglamento; sin embargo, ante el deterioro de la salud de la representante legal que acreditó para tal efecto, constituyó un impedimento para él, la posibilidad de acreditar a otro representante, puesto que en la etapa correspondiente, ya había acreditado a la persona con dicha facultad; y siendo ello, producto de un caso fortuito o de fuerza mayor que exime de responsabilidad al Adjudicatario al no haber suscrito el contrato derivado del Concurso Público N° 002-2013- EGESG (Primera Convocatoria), este Colegiado debe declarar no ha lugar la imposición de sanción en su contra”18.

Otro caso que corresponde citar es el referido a la no sanción de un proveedor porque la entidad incumplió con la formalidad establecida en el artículo 148 del Reglamento al haber comunicado de forma extemporánea al postor que ocupó el segundo lugar, la citación para la suscripción del contrato.

“En ese sentido, se aprecia que la Entidad incumplió con la formalidad establecida en el artículo 148 del Reglamento, al haber citado a la Adjudicataria para la suscripción del contrato con manifiesta extemporaneidad, sin considerar el procedimiento establecido en el Reglamento y la razonabilidad de los plazos a fin de contar de manera oportuna con los bienes a fin de satisfacer su necesidad institucional.

En mérito a las consideraciones expuestas, este Colegiado concluye que no se ha configurado la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley; motivo por el cual corresponde eximir de responsabilidad administrativa a la Adjudicataria, debiendo archivarse el presente expediente”19.

CONCLUSIONES

- Habiendo quedado consentida la buena pro, existe la obligación, tanto para la entidad como para el postor ganador de la buena pro, de suscribir el contrato. Para la realización de este acto, el artículo 148 del RLCE ha establecido el cumplimiento de plazos y procedimientos que varían según el modo de perfeccionamiento del contrato.

- Para la configuración de la infracción por no mantener la oferta hasta el consentimiento de la buena pro, se requiere que el retiro de esta sea por razones injustificadas. Si en el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador se acredita la existencia de alguna causa justificante para no mantener la oferta, el Tribunal no aplicará ninguna sanción administrativa.

- La no suscripción del contrato debe verificarse que este hecho se deba a causas imputables al postor ganador de la buena pro, es decir, que no exista justificación para tal omisión, o bien, que esta haya quedado debidamente acreditada. En el caso de que exista alguna imposibilidad física o jurídica sobreviniente al otorgamiento de la buena pro que no permita la suscripción del contrato, el postor no será sancionado.

- Los cambios realizados al artículo 148 del RLCE amplían los plazos para la entrega de los documentos para suscribir el contrato; asimismo, otorgan la posibilidad de 19 Res. Nº 295-2015-TC-S2, ff. jj. 14 y 15. que en el caso de que la entidad los observe, el postor pueda subsanarlos. Otra modificación relevante es que ante la no presentación de los documentos para la suscripción del contrato, originada por razones injustificadas y ajenas a la voluntad del postor ganador de la buena pro, la entidad amplie el plazo para su presentación.

- Si bien la no suscripción del contrato con el postor que ocupó el primer lugar en un proceso de selección afecta los intereses de la entidad, es necesario que esta adopte los mecanismos necesarios para que el contrato se celebre con el postor que ocupó el segundo lugar. En el caso de que la entidad no actúe diligentemente y observe los plazos y formalidades previstas, no puede obligar a que el postor que ocupó el segundo lugar en el proceso de selección, suscriba el contrato, ni mucho menos solicitar que se le aplique una sanción de inhabilitación para participar en los procesos de selección.

- A diferencia de la infracción establecida en el numeral a) del numeral 51.1 del Decreto Legislativo N° 1017, el artículo 50 de la Ley N° 30225, no solo ha modificado la redacción de los supuestos de infracción, sino que los ha regulado de modo independiente.

__________________________

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de posgrado en Derecho Administrativo y Administración

Pública en la Universidad de Buenos Aires.

1 Situaciones y causales de desierto

“(…)

d) No se firmó el contrato

Existe ocasiones en las que, luego que se ha determinado al ganador del proceso de selección, el contrato no se suscribe, sea porque

el postor ganador no se acercó a la Entidad, porque no presentó la documentación obligatoria, o, inclusive, por situaciones

atribuibles a la Entidad convocante. En este caso, entonces, las causas son variadas”. OSCE. Dirección de Supervisión, Fiscalización

y Estudios. Sub Dirección de Estudios Económicos y de Mercado. ¿Por qué razones un proceso de selección queda desierto?

Delimitación de causales. p. 7. Vide: <http://www.mef.gob.pe/cont_estado/documentos/1_Estudio_desiertos.pdf>.

2 “(…) cuando se trate de un proceso de Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación Directa Pública, el consentimiento de la Buena Pro se producirá a los ocho (8) o cinco (5) días del otorgamiento de dicha Buena Pro en el acto público, respectivamente, siempre que se hayan presentado dos (2) o más propuestas; y el mismo día del acto público si hubo una sola propuesta. En cambio, cuando se trate de una Adjudicación Directa Selectiva o una Adjudicación de Menor Cuantía, el consentimiento de la Buena Pro se producirá a los cinco (5) días de la notifi cación de su otorgamiento a través del Seace si se hubieran presentado dos (2) o más propuestas, y el mismo día de su notifi cación en caso se trate de una sola propuesta”. Vide: OPINIÓN Nº 064-2013/DTN.

3 La citada Ley no se encuentra vigente aún, pues su entada en vigencia está condicionada a la publicación del Reglamento.

“ DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

(…)

OCTAVA. La presente norma entra en vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su reglamento,

excepto la segunda y tercera disposiciones complementarias fi nales, que entran en vigencia a partir del día siguiente de la publicación de la presente Ley en el diario ofi cial El Peruano (el resaltado es nuestro). (…)”.

4 Res. N° 3065-2014-TC-S4, f. j. 12.

5 Res. Nº 1760-2011-TC-S1, f. j. 18.

6 Res. N° 3065-2014-TC-S4, f. j. 18.

7 Res. Nº 1327-2014-TC-S2, f. j. 8.

8 Res. Nº 1421-2014-TC-S2, f. j. 18.

9 Res. Nº 1821-2014-TC-S1, f. j. 10.

10 Res. Nº 1773-2011-TC-S1, ff. jj. 6 y 8.

11 Res. Nº 1813-2011-TC-S1, ff. jj. 16, 17 y 18.

12 Res. Nº 1266-2014-TC-S4, f. j. 13.

13 Ibídem, ff. jj. 2 y 6.

14 Cabe precisar que el consentimiento del otorgamiento de la buena pro se produce con el mero transcurso del tiempo; es decir cuando, una vez otorgada la buena pro, ninguno de los postores interpone el recurso de apelación dentro del plazo legal, por lo cual, solo ha de verificarse ello a fin de computar los plazos correspondientes para la suscripción del contrato, lo que en el presente caso no habría considerado el Adjudicatario (Res. Nº 1074-2015-TCE-S2, tercer párrafo, f. j. 16).

15 Artículo 148.- Plazos y procedimiento para suscribir el Contrato

“Una vez que quede consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la Buena Pro, los plazos y el procedimiento para suscribir el contrato son los siguientes: 1. Dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro o cuando esta haya quedado administrativamente firme, debe suscribirse el contrato. Dentro del referido plazo: a) El postor ganador debe presentar la totalidad de la documentación prevista en las Bases, b) La Entidad, de corresponder, solicita la subsanación de la documentación presentada y c) El postor ganador subsana las observaciones formuladas por la Entidad. (…) 3. Cuando el postor ganador de la Buena Pro no cumpla con suscribir el contrato dentro del plazo establecido en el numeral 1 por razones justificadas y ajenas a su voluntad, a solicitud de aquel, la Entidad puede otorgarle por única vez, un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días hábiles”.

16 Artículo 148.- Plazos y procedimiento para suscribir el Contrato

“Una vez que quede consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la Buena Pro, los plazos y el procedimiento para suscribir el contrato son los siguientes:

(…) 4. En los casos que el contrato se perfeccione mediante orden de compra o de servicios, dentro del plazo de siete (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro o cuando esta haya quedado administrativamente firme, debe notificarse la orden de compra o de servicios. Dentro del referido plazo: a) El postor ganador debe presentar la totalidad de la documentación prevista en las Bases, b) La Entidad, de corresponder, solicita la subsanación de la documentación presentada y c) El postor ganador subsana las observaciones formuladas por la Entidad. (…) 6. Cuando el postor ganador de la buena pro no cumpla con presentar la documentación completa para proceder con la notificación de la orden de compra o de servicios dentro del plazo establecido en el numeral 4 por razones justificadas y ajenas a su voluntad, a solicitud de aquel, la Entidad puede otorgarle por única vez, un plazo de entre dos (2) a cinco (5) días hábiles”.

17 Res. Nº 1421-2014-TC-S2, f. j. 30.

18 Res. Nº 2454-2013-TC-S3, ff. jj. 13 y 14.

19 Res. Nº 295-2015-TC-S2, ff. jj. 14 y 15.