En el presente artículo, al autor realiza un análisis con relación al control que ejerce la Contraloría General de la República sobre las declaraciones juradas de funcionarios públicos. Sobre el particular, refiere que la auditoría forense sobre dichos documentos constituye un mecanismo para identificar indicios de enriquecimiento ilícito. Precisa también que una reforma constitucional que permita al citado organismo el acceso directo a la información relacionada con la reserva tributaria y el secreto bancario de sus fiscalizados, permitirá una metódica y responsable fiscalización de declaraciones juradas de los funcionarios del Estado.

INTRODUCCIÓN

Peter Häberle tiene el mérito de haber establecido la necesidad de reformular los métodos de estudio del Derecho y considerarlo como producto de la cultura, de la filosofía, de la historia, de la sensibilidad propia de una época, de la evolución de su jurisprudencia y no como una disciplina meramente técnica. En apego a esta metodología, describir los modos o situaciones bajo los cuales se sedimentan ciertos institutos jurídicos del Derecho, es un modo de reconocer a sus actores, avizorar escenarios normativos futuros fortaleciendo las instituciones inmersas en dicho proceso, pero por sobre todo contribuir a la cultura del Derecho, lineamiento que en nuestro caso desarrollamos dentro de una perspectiva constitucional.

Este criterio se justifica en razón de que “la Constitución contiene las normas fundamentales que (…) actúan como parámetro de validez del resto de las normas”1, así “(…) una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa (…), debe guardarle lealtad y fidelidad”2. Esta máxima interpretativa se hace extensiva a las acciones de control gubernamental, de la auditoría estatal, a fi n de que dentro de un enfoque sistémico sea un eslabón sólido que forme parte de una cadena legal represiva contra la corrupción, vale decir, contra el delito de función pública.

Sin embargo, como refiere De Vega, haciendo un análisis jurídico de la función contralora en España, “la doctrina constitucional se ha ocupado poco de la Contraloría General de la República y de su función de control sobre la ejecución y gestión de recursos públicos en el Estado.

Esta situación se ha tratado de explicar en otras realidades en función del alto contenido presupuestario, contable y de auditoría de la actividad fiscalizadora atribuida constitucionalmente a esta clase de entidades”3; en el caso peruano es igual. Esta situación ha generado un paradigma en materia de gestión pública: “el control gubernamental o auditoría, es un tema presupuestario, contable o financiero”. Este dogma resulta no coherente incluso dentro del contexto jurídico materializado en la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, pues en ella se define al control gubernamental como “la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al (…) cumplimiento de las normas legales (…)”; en suma, el control gubernamental es un asunto jurídico. Lógicamente, esta metodología legal encuentra como complemento o base de su accionar, el desarrollo de otras disciplinas cuyo campo de acción en la gestión del estado, se encuentra regulada en dispositivos sectoriales, los cuales son de obligatorio cumplimiento para los operadores administrativos, bajo responsabilidad administrativa, civil o penal.

Este paradigma y el poco desarrollo jurídico estructural de la auditoría estatal dentro de un enfoque sistémico, ha convertido al auditor en un soldado solitario en la guerra contra la corrupción y en muchas ocasiones lo ha vuelto preso de su propia legalidad, haciéndose del control gubernamental una isla jurídica aislada en el basto mar del Derecho Público. La situación ha venido agravándose cuando la gestión pública ha tenido un cambio vertiginoso desde el año 1993 con la dación de la Constitución política vigente, aspecto que exigió una adecuación normativa de los diferentes sectores, verbigracia de ello tenemos las modificaciones a la Ley del Sistema Nacional de Presupuesto Público (Ley N° 28411), Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444), las modificaciones constantes de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento desde el año 2004, la creación del Sistema Nacional de Inversión Pública - SNIP, así como la definición de Sistema de Normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesiones al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos (Decreto Supremo N° 059-96-PCM, Decreto Supremo N° 060-96-PCM, Ley N° 26885, Ley de Incentivos a las concesiones de obras de infraestructura y de servicios públicos).

Este proceso de adecuación normativa no ha sido dinámico respecto al control gubernamental. Del Reglamento de Acciones de Control”- RAC que fuera aprobado por Resolución de Contraloría Nº 196- 88-CG de fecha 18 de julio de 1988, solo se pasó a las Normas de Auditora Gubernamental” - NAGU, que inicialmente fueron aprobadas por Resolución de Contraloría Nº 162- 95-CG del 22 de setiembre de 1995 y El Manual de Auditoría Gubernamental - MAGU, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 152- 98-CG, publicada 19 de diciembre de 1998. En suma, el control gubernamental ha sufrido una prolongada inercia normativa.

Empero, en el periodo del contralor Fuad Kouri Zarsar, la situación ha sido diferente, pues los lineamientos normativos anteriores han ido adecuándose al nuevo marco operacional de la gestión pública, por ejemplo para el año 2014 se han consolidado las Normas Generales de Control Gubernamental aprobadas mediante Resolución de Contraloría General N° 273-2014-CG, asimismo mediante Resolución de Contraloría N° 473-2014-CG de fecha 22 de octubre de 2014 se aprobó la Directiva N° 007-2014-CG/GCSII “Auditoría de Cumplimiento y Manual de Auditoría de Cumplimiento”; por otro lado con Resolución de Contraloría General N° 454-2014-CG de 13 de octubre de 2014 se aprobó la Directiva N° 006-2014-CG/APROD “ejercicio del control simultáneo” normativa de auditoría tendiente a prevenir acciones de corrupción y riesgos inminentes en contra de los interés del Estado y finalmente el 29 de diciembre de 2014 se aprobó la “Guía de Auditoría de Cumplimiento a las Asociaciones Público Privadas”.

Sin embargo, han ocurrido tres aspectos de desarrollo normativo, que colocan a la Contraloría de la República, como la punta de lanza contra la metástasis corruptiva que parece imperar en nuestra administración estatal. Por un lado, con la dación de la Ley N° 29622 y su Decreto Supremo N° 023-2011-PCM se ha conferido a la CGR la potestad sancionadora administrativa, pudiendo previo proceso sancionador inhabilitar a funcionarios por faltas graves y muy graves. Asimismo, con el impulso de la Ley N° 30214 publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de junio de 2014, se confirió a los informes de control de la Contraloría General, la condición de pericia institucional extraprocesal. Esta modificatoria, dentro del enfoque sistémico exige que el control gubernamental desarrolle líneas competenciales que optimicen el estatus jurídico que el legislador ha conferido al producto de auditoría, su trascendencia y carácter determinante en la persecución del delito.

Bajo este contexto, se ha dado la tercera y trascendental reforma jurídica de la labor auditora en el Perú, la creación del Departamento de Auditoría Forense materializada con la aprobación del nuevo Reglamento de Organización y Funciones de la Contraloría General de la República, aprobado por Resolución de Contraloría N° 022-2015-CG de fecha 4 de febrero del presente año, unidad orgánica encargada, entre otros, de la verificación de ocurrencias de actos ilícitos utilizando herramientas de auditoría forense en acciones de control gubernamental.

Una de las competencias asignadas a este departamento de auditoría forense es la de fiscalizar las declaraciones juradas de bienes, ingresos y rentas de funcionarios públicos, situación que nos pone a reflexionar respecto de las implicancias jurisprudenciales que tendrá esta reforma en cuanto a la persecución del delito de Enriquecimiento Ilícito tipificado en el artículo 401 del Código Penal, el cual establece que “(…) se considera (…) indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”4.

Como se puede apreciar, la característica de prueba extraprocesal conferida al informe de control gubernamental, sumada a la tipicidad del delito de enriquecimiento ilícito, determina por mandato legal, el signo determinante de la auditoría forense en su persecución, lo cual nos exige hacer un análisis responsable de su metodología, así como un diagnóstico de su tratativa a nivel jurisprudencial.

I. LA DECLARACIÓN JURADA DE BIENES, INGRESOS Y RENTAS EN LA GESTIÓN PÚBLICA

La naturaleza del universo de personas a las que los Estados les requieren declaración de ingresos y patrimonio varía de un país a otro. Aunque en todos los países se coincide en una base de funcionarios que deben declarar, no parece haber un patrón que explique por qué en unos países el tipo de funcionario obligado a declarar varía. Así, por ejemplo, se encuentra el caso de Honduras, en donde está establecido un universo de obligados básico conformado por todos aquellos funcionarios que reciben un salario mínimo de 30 mil lempiras (poco más de US$ 1500) (…). Hay países donde se deja abierta la posibilidad de que se decida según la situación. Es el caso de Guatemala, en donde las normas, además de establecer un grupo de obligados (desde autoridades elegidas por votación popular en todos los niveles de gobierno hasta funcionarios de aduanas y de puestos de frontera), señalan que a cualquier persona que por sus actividades pareciera, según investigaciones, estar involucrada en delitos contra el Estado, le será demandada una declaración de bienes y rentas. De otro lado, el tamaño del universo también varía. Por un lado está Bolivia, con un aproximado de 180 mil; Argentina con 35,000 y Puerto Rico y Costa Rica, con 10 mil y 11 mil, respectivamente5.

En el Perú, la Ley N° 27482 dada en el 2001, constituye el primer presupuesto normativo, bajo el cual se defi nió quiénes debían formular declaraciones juradas de bienes, rentas e ingresos (artículo 2), así en su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 080-2001-PCM, se establecen como objetivos del mencionado marco normativo, normar la obligatoriedad de la presentación; regular el procedimiento para la publicación de las Declaraciones Juradas, establecer las disposiciones que regulen el procedimiento de Supervisión y Archivo y determinar conforme a la Ley Nº 27482, la precisión de los obligados a presentar la Declaración Jurada.

Sin embargo, este marco normativo adolece de un error trascendental: establecer la finalidad de su construcción normativa, es decir establecer, el para qué. Este vacío, ha afectado, sin duda alguna, poder definir el alcance de la función fiscalizadora de las declaraciones juradas a cargo de la Contraloría General a mérito de lo dispuesto en su Ley N° 27785.

Este error del legislador, ha sido tan trascendental que al no definirse de manera restrictiva, como exige el Derecho Administrativo, los alcances de la función fiscalizadora conferida a la CGR, ha dado lugar a que este procedimiento sea confundido con el procedimiento de determinación de incremento patrimonial no justificado cuya ejecución, por mandato de la Ley y Reglamento del Impuesto a la Renta concordante con el Código Tributario, es competencia de la Sunat, procedimiento que además de acarrear sanciones administrativas en lo que respecta a funcionarios y/o servidores públicos, sirve en cierto modo para determinar la evasión tributaria sancionada por ley penal, en el marco del Decreto Legislativo N° 813 y modificatorias.

Efectivamente, conforme se puede apreciar de los alcances del informe de predictamen de la Comisión de justicia y derechos humanos recaído en el proyecto de Ley N° 2532/2013-CGR que dio origen a la Ley N° 30161, próxima a entrar en vigencia, se establece que “en el marco de la estrategia de la lucha contra la corrupción, ha encargado a la Contraloría General de la República (…) fiscalizar el contenido de dichos documentos conforme a las atribuciones conferidas a dicha institución en el literal p) del artículo 22 de su Ley orgánica6 (…) En el año 2011, en los casos de presunto incremento patrimonial no justificado detectados como consecuencia de los procesos de fiscalización de las declaraciones juradas de los servidores públicos se observó un incremento no justificado ascendente a S/. 1’788,604.70, de los cuales S/. 941,965.02 y equivalentes al 51.72% correspondía a funcionarios del Gobierno nacional y S/. 879,319.68, equivalentes al 48.28%, correspondía a los funcionarios del gobierno local. En el año 2012, en cambio, el monto del incremento patrimonial no justificado de los servidores y funcionarios públicos ascendió a S/. 2’470,596.23, de los cuales S/. 1’770,952.23, equivalentes al 71.68 % del monto total corresponde a los funcionarios del Gobierno nacional, S/. 491,342.01, equivalentes al 19.89 % corresponde a los gobiernos locales y S/. 208,301.99 equivalente al 8.43 % corresponde a los gobiernos regionales”7.

Esta concepción errada derivada de la deficiencia normativa, tiene efecto en la persecución del delito de enriquecimiento ilícito, sin duda alguna, toda vez que el tipo penal contenido en el artículo 401 del Código Penal está asociado al incremento patrimonial y no al incremento patrimonial no justificado como se le ha venido dando, que es un tema tributario, asociado a otros tipos penales.

En efecto, la doctrina nacional, en relación al delito de Enriquecimiento Ilícito, ya se ha establecido que “(…) debe entenderse que la norma penal reprime el enriquecimiento ilícito, dentro de los márgenes de delimitación derivados de la expresión “incremento patrimonial”, y “no el incremento patrimonial no justificado”8.

Bajo este contexto, si bien en el pre dictamen mencionado, se establecen estadísticas relacionadas a las fiscalizaciones de declaraciones juradas que luego han sido derivadas al Ministerio Público9, este acto de traslación es a efectos de que en sede penal se amplíe la investigación, vale decir el resultado o producto de la acción fiscalizadora no ha venido teniendo las características de prueba de convicción.

Según las estadísticas del observatorio de criminalidad del Ministerio Público, durante el año 2007 se presentaron 86 denuncias por enriquecimiento ilícito, en el 2008 se tramitaron 99, en el 2009 fueron 120, en el año 2010 se han definido 104 investigaciones, en el 2011 tan solo 9110.

Según el Poder Judicial desde el año 2009 al 2012 solo se han resuelto 18 casos, el 2009 únicamente tres, 2010 tan solo 5, el 2011 llegaron a 10 y el año 2012 no se registraron sentencias. Es más, según reporte del Poder Judicial, el año 2012 se registraron trece (13) procesos de corrupción de funcionarios que fueron objeto de conclusión mediante sobreseimiento, de ellos cuatro (4) eran por enriquecimiento ilícito, siendo uno de ellos concluido por prescripción11.

Al parecer, este vacío o defecto de la norma, podrá ser solucionado con la entrada en vigencia de la Ley N° 30161, la cual establece como finalidad del marco regulatorio para la formulación de declaraciones juradas, “conocer y posibilitar la evaluación de su situación y evolución patrimonial y financiera”, de los obligados; como acción preventiva y disuasiva contra la corrupción de funcionarios públicos. Asimismo, el proyecto de su reglamento cuyo pre publicación ha sido aprobada mediante Resolución Ministerial N° 209-2014-PCM del 23 de setiembre de 2014, define de manera restrictiva el alcance de la función fiscalizadora de las declaraciones juradas a cargo de Contraloría General, señalando que:

“Artículo 22.- Fiscalización de la declaración jurada

22.1. Con la finalidad de verificar y revisar la evolución patrimonial y financiera de los sujetos obligados, la Contraloría General fiscaliza, en forma selectiva y bajo los lineamientos que establezca para dicho efecto, las declaraciones juradas que se encuentran debidamente archivadas en esta institución.

22.2. El incumplimiento de la presentación de la declaración jurada, no impide que la Contraloría General pueda verificar y revisar la evolución patrimonial y financiera de los sujetos obligados.

22.3. Para efectos de fiscalización, la Contraloría General tiene la facultad de requerir al sujeto obligado, información complementaria o aclaratoria sobre el patrimonio que mantuvo al inicio, durante y al cese del cargo, función o labor por el cual estuvo obligado a presentar declaración jurada”.

Sin duda, el alcance de este marco normativo es mejor. En primera línea porque el alcance de la fiscalización está más adecuada al tipo penal del enriquecimiento ilícito, toda vez que este exige demostrar que el incremento patrimonial del obligado es notoriamente superior al declarado por el funcionario vía declaraciones juradas, y por otro lado legitima a la CGR para que el proceso fiscalizador solicite información complementaria o aclaratoria a los obligados.

II. METODOLOGÍA PARA LA FISCALIZACIÓN DE DECLARACIONES JURADAS

Definitivamente la legislación nacional de control gubernamental relacionada al tratamiento de las declaraciones juradas de funcionarios públicos ha venido desarrollándose en mejor contexto normativo desde el año 2013. Prueba de ello es la Resolución de Contraloría Nº 386-2013-CG del 22 de octubre de 2013, mediante la cual se aprobaron la Directiva N° 012-2013-CG/CPC “Disposiciones sobre el Procesamiento y Evaluación de las Declaraciones Juradas de Ingresos y de Bienes y Rentas de autoridades, funcionarios y servidores públicos; así como información sobre Contratos o Nombramientos, remitidos a la Contraloría General” y la Directiva N° 013-2013-CG/CPC “Disposiciones para el uso del Sistema de Registro de Declaraciones Juradas de Ingresos y de Bienes y Rentas en Línea”.

Sin embargo, el arraigo normativo de la vetusta Ley N° 27482 al parecer ocasionó que a nivel de la CGR se emita la Directiva N° 08-2008-CG “Disposiciones para la Fiscalización de Declaraciones Juradas de Ingresos y de Bienes y Rentas”, aprobada por Resolución de Contraloría General Nº 316-2008-CG del 9 de agosto de 2008, la cual es muy genérica, sin acentuar ni definir los parámetros de la metodología de evaluación de lo declarado en las declaraciones juradas de funcionarios públicos. No obstante al menos define dos aspectos neurálgicos de la labor fiscalizadora, establecer la razonabilidad de lo declarado y la consistencia de los ingresos del obligado.

Así este lineamiento institucional establece como estudio de razonabilidad a la “concordancia entre lo consignado por el fiscalizado en sus declaraciones juradas y la información verificada”, mientras que el análisis de consistencia “es la correspondencia entre los ingresos del fiscalizado y de su cónyuge, de ser el caso, con la variación de su patrimonio en un periodo determinado. Dicha consistencia se determina con la información a la que se ha tenido acceso”.

Lo señalado precedentemente resulta importante para poder determinar cuándo estamos frente a un incremento patrimonial notoriamente superior conforme lo exige el tipo penal. Sin embargo en el plano del análisis de razonabilidad muchas veces las omisiones de información detectadas en las declaraciones juradas formuladas por parte del obligado, no tienen sanción administrativa en el plano normativo de la Ley N° 27482 a diferencia de la Ley N° 30161 que establece una relación númerus clausus de infracciones y sanciones sobre el rubro.

Ahora bien, en cuanto al análisis de consistencia, el principio de legalidad, que rige el control gubernamental, exige en primera línea una metodología aprobada por ley a efectos de considerar cuándo estamos ante el indicio que hace alusión el tipo penal del enriquecimiento ilícito. Por ejemplo, la metodología para determinar un incremento patrimonial no justificado dentro de un procedimiento tributario a cargo de la Sunat, se encuentra establecida en el artículo 92 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N° 179-2004- EF12 y artículo 60 del Reglamento del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo Nº 122-94-EF13, es más, el Código Tributario es más explicito respecto al procedimiento sancionador a los administrados sujetos a este procedimiento. A nivel de la CGR no hay una tratativa igual.

Por otro lado, uno de los principios verbo rectores del control gubernamental, es el principio de presunción de licitud, por el cual salvo prueba en contrario, se reputa que las autoridades, funcionarios y servidores de las entidades, han actuado con arreglo a las normas legales y administrativas pertinentes. Así, de detectarse dentro del análisis de razonabilidad omisiones por parte de los fiscalizados, estas dentro del contexto de la Ley Nº 27482 no serían sancionables a diferencia de los alcances de su ley sucesora Ley Nº 30161 y si se demuestra la falsedad de lo declarado estaríamos frente al delito de falsedad ideológica regulado en el artículo 428 del Código Penal14. No obstante la fuerza de este principio también afecta el examen de consistencia dentro del procedimiento fiscalizador, es decir en el proceso de determinar la correspondencia entre los ingresos del fiscalizado y de su cónyuge, de ser el caso, con la variación de su patrimonio en un periodo determinado, esto exige definir por norma con efecto erga omnes, los modos y escenarios de actividad probatoria dentro de este proceso.

Consideramos dentro de este examen de consistencia dos grandes retos de la CGR quien ostenta la carga de la prueba. El primero, definir una metodología que determine de manera más exacta el grado de evolución patrimonial y financiera que le permita colegir cuando está frente al indicio señalado en el artículo 401 del Código penal a efectos de formular, de manera colegiada, la notitia criminis, y; el segundo, definir un régimen de solicitud de información complementaria o aclaraciones hacia el fiscalizado que no le cause indefensión por sometimiento a un procedimiento donde tenga que acreditar determinados ingresos o egresos cuya prueba no está a su disposición, sino en posesión de particulares y que involucre gastos ordinarios, préstamos personales, actividades bancarias lejanamente anteriores al periodo fiscalizado, constituyendo tal hecho un eventual problema de prueba diabólica15.

Asimismo, una transparente, oportuna, objetiva y selectiva metodología del proceso de fiscalización de las DECLARACIÓN JURADA, exige realizarla en el momento propicio, sobre la base de una imparcial evaluación, exenta de intereses privados (sobretodo políticos), sino por el contrario en aplicación de los principios de materialidad16 y carácter selectivo del control17, implica tener principal incidencia sobre obligados cuyo estatus de gestión tenga mayor relevancia en la toma de decisiones de las entidades públicas, especialmente en materia de gasto público, conforme lo exige el tipo penal del Enriquecimiento Ilícito. El control gubernamental es un mecanismo de justicia, no de venganza, ni puente de intereses privados.

Es importante señalar que en el pleno jurisdiccional nacional penal de 200818, se estableció que en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito “si es necesaria la relación de causalidad toda vez que por la naturaleza del ilícito, el funcionario debe haber hecho uso del cargo para incrementar ilícitamente su patrimonio”.

Es en este proceso en donde resalta el rol del Departamento de Auditoría Forense, pues por propio lineamiento institucional de la CGR, definirá las muestras a fiscalizar. Bajo lo expuesto, una metodología responsable le exigirá tener en cuenta en dicho proceso, el nivel funcional de los obligados, nivel operativo del área, sistemas de información alternativos, entre otros. Sin embargo, este proceso de definición de muestra podría verse afectado, ya que si bien la muestra es definida por este departamento especializado, la recepción, verificación, registro, control de calidad y archivo de las declaraciones juradas a fiscalizar está a cargo de otra unidad orgánica19 que no depende funcionalmente de la misma gerencia, aspecto que considerando los alcances del artículo 10 del Decreto Supremo Nº 43-2006- PCM debería modificarse a efectos de evitar duplicidad de funciones y generar uniformidad de procedimientos, sobre todo considerando la confidencialidad de la información materia de fiscalización.

Finalmente, a efectos de uniformizar criterios en el procedimiento de fiscalización de declaraciones juradas y considerando el tipo penal contenido en el artículo 401 del Código penal, se debe definir a través de normativa el quántum o criterio cuantitativo bajo el cual el ente rector del control gubernamental considerará estar bajo un escenario de incremento patrimonial notoriamente superior al que regularmente por fuente lícita hubiera obtenido el obligado. Somos de la opinión que se podría abordar a un quantum a razón de la facultad interpretativa que tiene la CGR dentro del marco normativo de la Ley N° 30161. En este extremo, considerando las complejidades de las operaciones económicas a las cuales puede estar afecto un obligado, somos de la opinión que se deberían definir porcentajes diferenciales entre ingresos y egresos del fiscalizado. Este fundamento lo justificamos en la medida que la política criminal ampara establecer criterios cuantitativos mínimos para definir ciertos tipos penales, como por ejemplo las lesiones graves y leves, en función a los días de incapacidad física determinado por el médico legista. No obstante el mejor remedio para definir el vacío normativo sería una modificación del tipo penal o un pleno jurisdiccional que establezca los criterios interpretativos del tipo legal bajo análisis.

III. DISTINCIÓN ENTRE CONTROL GUBERNAMENTAL Y LABOR PERICIAL EN PROCESO PENAL

Si bien la Ley N° 30214 que modificó el Código Procesal Penal, establece que los informes de control de la Contraloría General, tienen la condición de pericia institucional extraprocesal, la Contraloría General de la República, ha establecido en la Hoja Informativa N° 312-2014-CG/LEG de fecha 26 de noviembre de 2014, que los alcances de esta modificatoria penal “no modifican las condiciones y premisas que rigen el ejercicio del control, (…), en la medida que no se equipara el ejercicio del control con el desempeño de la labor pericial, sino que, por el contrario, se le reconoce una cualidad especial a los resultados del mismo que no incide sobre la forma de su elaboración ni altera las facultades que posee el Sistema Nacional de Control para controlar su ejecución en el marco de su autonomía, reconociendo de esa manera que la labor de control no comparte las características propias de la pericia, como son: la integración en el proceso y la dirección de la instancia jurisdiccional”.

Por ello, como ha advertido, el Tribunal Constitucional, los Informes de Control “(...) aún con el debido sustento técnico y legal y con la presumible imparcialidad, objetividad y solvencia técnica (…) no son mandatarios en forma tal que obliguen a los Fiscales a observar los lineamientos y juicios de valor de los Informes de Control, sin el debido estudio e independencia de criterio (...)”20.

Bajo este contexto, la metodología propuesta, resulta ser indispensable para determinar colegiada y responsablemente una posible imputación de Enriquecimiento Ilícito en contra de un obligado a formular declaración jurada de ingresos, bienes y rentas, proceso penal generalmente extenso y en donde suelen ejecutarse debates periciales a razón de la presentación de pericias de parte que deben ser evaluadas y debatidas en juicio oral.

Por tanto, si no existe una metodología relacionada a la evaluación de la razonabilidad y consistencia cuyas características han sido expuestas precedentemente, que esté aprobada por ley o norma con carácter de erga omnes, el informe de fiscalización de declaraciones juradas, dentro de un proceso penal por enriquecimiento ilícito, podría ser cuestionado, en el extremo de supuestamente violar contenidos esenciales del derecho de defensa y los principios de legalidad, licitud, entre otros que rigen el control gubernamental, conforme a las observaciones expuestas.

Sobre esto último, es necesario advertir que el artículo VIII del Código Procesal Penal, señala entre otros que “(…) Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo (…) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…) La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”; sin embargo, vemos con optimismo que esto no suceda a razón de las reformas estructurales que se están tomando en el ente rector del control gubernamental.

IV. LIMITACIONES A LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y AL CONTROL GUBERNAMENTAL COMO SU BASE INDICIARIA

Como se ha señalado el tipo penal del enriquecimiento ilícito establecido en el artículo 401 exige demostrar que el incremento patrimonial del imputado es notoriamente superior al que regularmente hubiere adquirido por fuente lícita en un periodo determinado.

Bajo este contexto, las líneas de investigación a fi n, a nivel del control gubernamental de la CGR así como de la investigación a cargo del Ministerio Público, se centrarán en información relacionada a las actividades económicas del fiscalizado o investigado, según corresponda, las cuales en su gran mayoría obrarán en registros tributarios o bancarios.

Sin embargo, la propia constitución política del estado en su artículo segundo inciso quinto establece que “(…) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

Respecto de este asunto, el Tribunal Constitucional ha sido enfático en señalar que “la reserva (…) garantiza que en dicho ámbito, esos datos e informaciones de los contribuyentes, relativos a la situación económica y fiscal, sean conservadas en reserva y confidencialidad, no brindándosele otro uso que el que no sea para el cumplimiento estricto de sus fines, salvo en los casos señalados en el último párrafo del inciso 5) del artículo 2 de la Constitución (…)”21.

Esto constituye la principal restricción a la investigación de delitos como el de enriquecimiento ilícito, o del control gubernamental de declaraciones juradas de funcionarios públicos, toda vez que la información relacionada a su actividad económica, su evolución patrimonial y financiera, se encuentra íntimamente ligada a la reserva tributaria y el secreto bancario. Bajo este contexto, el más afectado es el control gubernamental toda vez que solo por mandato de un juez en un proceso judicial en trámite se podría acceder a esa data, lo cual supondría un riesgo de avocarse al conocimiento de un asunto jurisdiccionalizado, lo cual está prohibido por mandato del artículo 139 de la norma normarum del Estado.

Al parecer, este problema también ha sido abordado por el actual contralor quien ha hecho pública su posición de una reforma constitucional sobre el rubro, posición que consideramos la más técnica dentro del proceso de construcción normativa. La posición asumida por la CGR se encuentra materializada en el Proyecto de Ley Nº 02657/2008-CGR. “(…) En la Fórmula Legal, se propone modificar el literal 5) del artículo 2 de la Constitución, estableciéndose que además se puede levantar el secreto bancario y la reserva tributaria a pedido del Contralor General de la República, únicamente para los fines del ejercicio del control gubernamental. En la exposición de motivos, exponen que el proyecto busca fortalecer los mecanismos de fiscalización de la función pública y la detección oportuna de corrupción”22.

Bajo lo expuesto, mientras no haya una seria muestra de voluntad legislativa de querer dar un fuerte golpe a la corrupción, el auditor gubernamental se encuentra atado o prisionero de una legalidad constitucional que le prohíbe acceder a información vital, para hacer del proceso de fiscalización de declaraciones juradas de funcionarios públicos, un estudio claro y contundente de la evolución patrimonial y financiera del obligado a formularla, así de progresar la reforma constitucional propuesta, el informe de fiscalización de declaraciones juradas será prueba contundente del delito de enriquecimiento ilícito.

V. RELACIÓN ENTRE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y LAVADO DE ACTIVOS

Definitivamente tanto el enriquecimiento ilícito como el lavado de activos son delitos autónomos, sin embargo, su consumación puede darse simultáneamente a través de un concurso real de acciones delictivas. Así, a nuestro juicio, procesar a un sujeto por ambos a razón de una imputación jurídico fáctica, no vulnera el principio de non bis in ídem, esto se explica a medida que en el enriquecimiento ilícito, la generación de riqueza deriva de fuente ilícita partiendo del abuso de poder de decisión o injerencia del ejercicio de un cargo público. Por otro lado, en el delito de lavado de activos se penalizan los actos que se dan posteriormente a dicho ilícito penal previo, castigándose la conversión, transferencia, ocultamiento y/o tenencia de dichos bienes con la finalidad de impedir que se pueda identificar su origen ilícito.

Bajo este contexto, tanto la actividad del control gubernamental forense como la investigación fiscal, exige contar con fuentes de información privilegiada como la que maneja la Unidad de Inteligencia Financiera creada mediante Ley N° 27693.

En el derecho comparado, figura como una seria reforma en la lucha contra la corrupción, la voluntad legislativa contenida en la “Ley Patriótica de los Estados Unidos” o “USA PATRIOT Act” por sus siglas en inglés del año 2001. En esta ley se estableció entre otros “reforzar las medidas destinadas a prevenir el uso del sistema financiero en beneficio personal de funcionarios corruptos, y facilitar la repatriación de activos robados a los ciudadanos de los países a los cuales pertenecen dichos activos”, si bien la ley también fue materia de críticas por supuestamente vulnerar derechos fundamentales, sabido es que estos derechos no son absolutos, por lo que una reforma estructural y responsable será una herramienta jurídica importante contra delitos como el lavado de activos y enriquecimiento ilícito.

VI. ALGUNOS CASOS EMBLEMÁ- TICOS DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

1. Caso Marco Antonio Rodríguez Huertas

Este imputado era General del Ejército peruano, en su caso, se acreditó el enriquecimiento indebido contando, según los alcances de la judicatura, con la participación de sus familiares, quienes fueron también comprendidos en la investigación y juzgados por el mismo delito. La Sala Penal condenó al procesado a 10 años de pena privativa de libertad; fijándole una reparación civil de S/. 500,000.00 a favor del Estado; y, dispuso el decomiso de los bienes adquiridos por el sentenciado. Así la jurisprudencia admite la figura de la complicidad primaria dentro de estos procesos.

2. Caso José Guillermo Villanueva Ruesta

El imputado también fue General del Ejército y ex Ministro de Estado. En este caso, la Sala Penal condenó a este procesado a 10 años de pena privativa de libertad efectiva, fijándole una reparación civil de S/.17’120,225.00 nuevos soles a favor del Estado, y dispuso la inhabilitación por el término de 3 años de incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.

3. Caso Cecilia Chacón de Vettori

Recientemente, en el mes de abril del presente año, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema resolvió a favor de la congresista Cecilia Chacón de Vettori y anuló la condena de tres años de prisión suspendida por enriquecimiento ilícito y la inhabilitación de todo cargo público que se materializó en sentencia de fecha 16 de octubre de 2012 obrante en la STC Exp. N° 04-2001 de la Corte Superior de Justicia de Lima. Este proceso se inició a mérito de una denuncia planteada en el año 2000 ampliada en el 2001.

La sentencia del Supremo Tribunal no la absuelve de los cargos, sino, por el contrario, declara nulo lo actuado en virtud a que en sede fiscal se habría infringido el trámite de una cuestión previa planteada por la acusada en febrero de 2014. Ahora todo volverá a fojas cero, de un proceso que ha pasado una década en investigación. Bajo este contexto a nivel jurisprudencial se muestra que una de las características de estos procesos judiciales es su excesiva dilatación en la investigación y juzgamiento.

CONCLUSIONES

- El control gubernamental que ejerce la Contraloría General de la República sobre las declaraciones juradas formuladas por funcionarios del estado constituye una herramienta fundamental en la lucha contra la corrupción, especialmente contra el delito de enriquecimiento ilícito tipificado en el artículo 401 del Código Penal.

- Luego de más de quince años de inacción normativa, con la gestión del actual contralor Fuad Khoury Zarzar, se ha emprendido reformas estructurales del control gubernamental, siendo una de las más importantes la implementación de la Auditoría Forense, la cual tiene dentro de sus líneas de acción defi nir la muestra y fiscalizar las declaraciones juradas de funcionarios del Estado, ámbito indiciario exigido para la imputación del delito de enriquecimiento ilícito.

- Con la dación de la Ley N° 30161 se establecen infracciones y sanciones relacionadas al procedimiento de declaraciones juradas formuladas por funcionarios públicos, determinándose, a diferencia de su antecesora (Ley N° 27482) el alcance de la función fiscalizadora conferida a la Contraloría General de la República –evaluar el la evolución patrimonial y financiera del obligado– siendo la auditoría forense de dichos documentos públicos, el mejor mecanismo para identificar indicios de enriquecimiento ilícito.

- Con una adecuada construcción del marco normativo de la auditoría forense, el informe de fiscalización de las declaraciones juradas de funcionarios públicos, estará al nivel probatorio que exige la metodología del Código Procesal Penal.

- Según el nuevo Reglamento de Organización y Funciones de la Contraloría General de la República, aprobado por Resolución de Contraloría N° 022-2015-CG de fecha 4 de febrero del presente año, se ha creado el departamento de Auditoría Forense, encargado de la verificación de actos ilícitos en acciones de control, de la ejecución de servicios de control y servicios relacionados a los sistemas informáticos de entidades del Estado, así como la fiscalización de declaraciones juradas de funcionarios públicos.

- De aprobarse una reforma constitucional, donde se permita a la Contraloría General de la República acceder directamente a información relacionada a la reserva tributaria y el secreto bancario de sus fiscalizados, se romperán los obstáculos para una metódica y responsable fiscalización de declaraciones juradas de los funcionarios del estado, así como acciones de auditoría en general, avizorándose vientos históricos de cambio que podrían dar a nuestro ente rector del control gubernamental prerrogativas especiales (comprensión de acciones periciales en el proceso de auditoría, incautación de documentación23, coordinaciones con la Unidad de Inteligencia Financiera24, Sunarp, Sunat, entre otros) que lo conviertan en un “FBI de la Administración Pública” y el mejor instrumento contra el fenómeno de la corrupción.

- La jurisprudencia nacional arroja un saldo preocupante de sentencias condenatorias por delitos de enriquecimiento ilícito. De la información analizada, del 100 % de causas penales tramitadas en sede fiscal, solo un 3 % tiene probabilidad de condena en el fuero jurisdiccional, luego de un proceso que generalmente dura más de cinco años.

- De la jurisprudencia nacional expuesta, ninguna destaca el valor probatorio del control gubernamental de las fiscalizaciones a las declaraciones juradas de funcionarios públicos, en el delito de enriquecimiento ilícito, ni a nivel de prueba indiciaria, a pesar de que el tipo penal mencionado lo exige; situación que –consideramos– cambiará con la implementación de la auditoría forense en nuestro país.

- Como dato histórico de la reforma expuesta, detallamos que el primer gerente de Auditoría Forense en el Perú es el señor Carlos Manuel Ureta Solís, siendo su inmediato superior el señor Vice Contralor de la República Edgar Arnold Alarcón Tejada, la consignación de sus nombres en este análisis, forma parte del reconocimiento que el campo académico debe otorgar a las autoridades que apuestan por los grandes cambios con sentido técnico, fortaleciendo con dicha actitud el desarrollo de los institutos jurídicos que conforman el derecho público.

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* Doctorado y Máster en Derecho. Especializaciones en Derecho Procesal Penal, Derecho Administrativo, Proyectos de Inversión

Pública y Contrataciones del Estado. Docente de Gestión Pública y Derecho Administrativo. Ex Fiscal Provincial Penal Anticorrupción.

Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Público. Experiencia acreditada en control gubernamental.

1 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Fuentes del Derecho. Tomo II, Tecnos, Madrid, 1992, p. 28.

2 STC Exp. Nº 0014-2003-AI/TC, f.j. 2, párrafo4.

3 DE VEGA BLÁZQUEZ: Pedro: “La configuración constitucional del Tribunal de Cuentas en España: Cuestiones Constitucionales, 1999, p. 219. Vide: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/1/art/art8.htm>.

4 En conformidad con el artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 de julio de 2011.

5 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Declaraciones juradas de funcionarios públicos. Seminario Internacional. Una apuesta por la transparencia del Sector Público, 2010.

6 Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República

Artículo 22.- Atribuciones: Son atribuciones de la Contraloría General, las siguientes: (…) p) Recibir, registrar, examinar y fiscalizar las Declaraciones Juradas de Ingresos y de Bienes y Rentas que deben presentar los funcionarios y servidores públicos obligados de acuerdo a Ley.

7 El resaltado es nuestro.

8 FRANCIA ARIAS, Luis y PEÑA CABRERA; Raúl. Delito de enriquecimiento ilícito. Ediciones jurídicas, Lima, 1993, p. 48.

9 Se señala que la CGR, ha venido obteniendo resultados positivos en el desarrollo de su proceso de fiscalización y control de las declaraciones juradas de los servidores del Estado. Se agrega que “en cuanto a las declaraciones juradas que luego de ser fiscalizadas fueron derivadas al Ministerio Público para ampliar la investigación de los hechos detectados, se observa que hubo un incremento de los casos el 2012 con relación al año 2011, puesto que mientras en el 2011 el 28.57 % de los casos fue derivado a la institución antes mencionada, en el 2012 el monto se incrementó al 35.48 %”.

10 Oficina de las Naciones Unidas contra las drogas y el delito: “Examen por el Estado Plurinacional de Bolivia y Ecuador sobre la aplicación por parte del Perú de los artículos 15-42 del Capítulo III. “Penalización y aplicación de la ley” y artículos 44-50 del Capítulo IV. “Cooperación Internacional” de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción para el ciclo de examen 2010-2015” (Consulta: 20/04/2015). Vide:

<http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/CountryVisitFinalReports/2013_10_18_Peru_Final_Country_Report.pdf>

11 Vide:<http://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=0CB0QFjAB&url=ht

tp%3A%2F%2Fwww.oas.org%2Fjuridico%2Fppt%2Fmesicic4_per_datos.ppt&ei=Xx01VbnYF4ScNrjlgYgK&usg=AFQjCNFxxCBgojiel5_gYr_2ikWmVTle9Q>.

12 TUO Ley de Impuesto a la Renta

Artículo 92

“Para determinar las rentas o cualquier ingreso que justifiquen los incrementos patrimoniales, la Sunat podrá requerir al deudor tributario que sustente el destino de dichas rentas o ingresos. El incremento patrimonial se determinará tomando en cuenta, entre otros, los signos exteriores de riqueza, las variaciones patrimoniales, la adquisición y transferencia de bienes, las inversiones, los depósitos en cuentas de entidades del sistema financiero nacional o del extranjero, los consumos, los gastos efectuados durante el ejercicio fiscalizado, aun cuando estos no se reflejen en su

patrimonio al final del ejercicio, de acuerdo a los métodos que establezca el Reglamento. Dichos métodos deberán considerar también la deducción de las rentas totales declaradas y otros ingresos y/o rentas percibidas comprobadas por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - Sunat”.

13 Reglamento TUO Ley de Impuesto a la Renta

Artículo 60.- Métodos de determinación de incremento patrimonial cuyo origen no puede ser justificado

(…)

1. Método del balance más consumo: Consiste en adicionar a las variaciones patrimoniales del ejercicio, los consumos.

2. Método de Adquisiciones y Desembolsos: Consiste en sumar las adquisiciones de bienes, a título oneroso o gratuito, los depósitos en las cuentas de entidades del sistema financiero, los gastos y, en general, todos los desembolsos efectuados durante el ejercicio. Asimismo, se deducirán las adquisiciones y los depósitos provenientes de préstamos que cumplan los requisitos a que se refiere el artículo 60-A.

Tratándose de bienes y depósitos en cuentas, no es necesario distinguir si estos se reflejan en el patrimonio al final del ejercicio.

Como desembolsos se computarán, incluso, las disposiciones de dinero para pagos de consumos realizados a través de tarjetas de crédito, cuotas de préstamos, pago de tributos, entre otros. No se computarán los desembolsos realizados para la adquisición de bienes considerados en el primer párrafo de este numeral.

El incremento patrimonial se determinará, en ambos métodos, deduciendo el patrimonio que no implique una variación patrimonial y/o consumo, tales como las transferencias entre cuentas del propio deudor tributario, las diferencias de cambio, los préstamos, los intereses, la adquisición de bienes y/o consumos realizados en el ejercicio con rentas e ingresos percibidos en el ejercicio y/o en ejercicios anteriores y dispuestos o retirados con tal fin.

14 Código Penal

Artículo 428.- El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesena y cinco días-multa. El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

15 Según el propio Tribunal Constitucional “tiene relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de armas en el proceso y, ciertamente, con el derecho a la prueba, en la medida que el impedimento o la imposibilidad de una persona de ofrecer un medio probatorio que acredite un hecho por causa de la otra parte (…) pueda significar una afectación de ese derecho fundamental” (STC Exp.

N° 04281-2007-PA/TC).

16 Implica la potestad del control para concentrar su actuación en las transacciones y operaciones de mayor significación económica o relevancia en la entidad examinada.

17 Entendido como el que ejerce el Sistema en las entidades, sus órganos y actividades críticas de los mismos, que denoten mayor riesgo de incurrir en actos contra la probidad administrativa.

18 Vide: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5Ccij%5Cdocumentos%5CConclusiones_Pleno_Jurisdiccional_Nacional_Penal_010708.pdf>.

19 Léase artículo 42 párrafo 11) del ROF de Contraloría General de la República.

20 STC Exp. N° 0011-2003-Al/TC.

21 STC Exp. Nº 009-2001-AI/TC.

22 Revista Peruana de Derecho Tributario: Universidad de San Martín de Porres “Tax Law Review”. Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Año 3, N° 11, 2009, Lima, Perú.

23 Sobre esto incluso, existe en trámite una iniciativa legislativa de la actual gestión, por la cual se permita a la CGR, tener la prerrogativa de incautar, dentro de un procedimiento de control gubernamental, documentos relacionados a la comisión de delitos cometidos por funcionarios públicos.

24 A la fecha ya existe un convenio marco entre ambas entidades, permitiéndose que entre ambas existan oficiales de enlace para establecer acciones de coordinación conjunta dentro de los ámbitos de su competencia.