Para el autor, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Tristán Donoso vs. Panamá y Apitz Barbera y otros rompe la idea de la alegación y atina al alegato para explicar un contenido de la garantía de motivación de las resoluciones judiciales. Estos fallos son frecuentemente citados por la Corte Suprema sin que, en modo alguno, exponga una línea aclaratoria de los conceptos implicados, lo cual es desarrollado por el autor en el presente artículo.

I. PREMISA

La regulación del contenido y suscripción de las resoluciones (art. 122 del CPC) exige la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, o sea, establece la vinculación del juez o el hilo lógico (racional) y razonable al que está sujeto, llámese exigencia de congruencia externa o propia, entre lo que se afirma, pide, prueba, valora y decide, al momento de decidir. Es decir, la consideración de las alegaciones (afirmaciones postulatorias introducidas por las partes), en la “argumentación del fallo”, legítima y válida la sentencia. Atención, las alegaciones y no los alegatos.

Existe, pues, una diferencia conceptual y, por tanto, funcional, entre “alegación” y “alegato” que conviene advertir en un proceso que, en la medida de lo posible, debe procurar ser eficaz y eficiente. De modo que trastrocar la alegación por el alegato genera la desnaturalización del proceso, o propiamente de su entendimiento, por una evidente falacia a la que termina induciendo.

Ahora, qué ocurre cuando una corte supraestatal rompe la idea de la alegación, que es postulatoria, como el punto de inicio del enlace de la congruencia procesal y atina al alegato, que es conclusivo, para explicar un contenido de la garantía de motivación de las resoluciones judiciales que, claro está, no deja de mirar la garantía de congruencia procesal. Evidentemente, pervierte el rigor conceptual del proceso y expone, a quienes están llamados a seguir su doctrina jurisprudencial, a caer en el mismo error.

Efectivamente, eso es lo que viene ocurriendo con las sentencias de la Corte IDH recaídas en los casos Tristán Donoso vs. Panamá1 y Apitz Barbera y otros2, que son frecuentemente citadas3 por la Corte Suprema sin que, en modo alguno, exponga una línea aclaratoria de los conceptos implicados, pues, si se viera la jurisprudencia casatoria actual nadie lograría diferencia alguna entre alegación y alegato, es más, nadie clamaría por la funcionalidad técnica de sus diferencias en la eficiencia procesal.

La alegación abre y cierra el círculo argumentativo del actuar “partial” en juicio; traslada, moldea y pule los hechos, los abrillanta en tanto convenga y opaca, casi sacándolos de escena, en tanto sean incómodos y, claro está, todo esto sin dejar de servirse de una, necesariamente manipulada, razón jurídica cincelada al interés de quien (in)conscientemente “alega”. Es pues, el toque de abogacía que entrecruza la técnica, táctica y estrategia que defi nen el éxito o fracaso en el caso concreto.

Si esto es así, la importancia de la institución está evidenciada en la misma medida en que la casuística nacional la descuida. Acaso no basta un ligero vistazo de las causas ventiladas en nuestra Corte Suprema para asentir tamaña proporción entre importancia del alegato y descuido en su manejo, es decir, que en nuestra realidad el descuido en el estudio, desarrollo y correcta aplicación del alegato nos da la superlativa medida de su importancia en el proceso civil.

A continuación expongo algunos trazos de la alegación, particularmente encarada en nuestro sistema procesal civil, que dan cuenta de las similares dimensiones de importancia y descuido de nuestra institución, es decir, de sus simultáneos avances legislativos y retrocesos prácticos.

II. ALEGACIÓN Y ALEGATO EN EL PROCESO CIVIL

Arribado en el proceso un momento final de debate, inmediato anterior a la sentencia, las partes tienen un arma fi nal, cuyo manejo será decisivo en el resultado fi nal del proceso. Esta pieza terminal, que no solo es conclusiva o conclusional sino preponderantemente argumentativa y funcional (de análisis, crítica y técnica) es el alegato.

El alegato es una especie4 de la alegación. La alegación es un acto procesal de parte que, en apoyo de una determinada petición5, incorpora en forma escrita u oral un dato6 lógico, del que se afi rma o niega su existencia (dato fáctico) o determina su aplicabilidad o inaplicabilidad (dato normativo) en el proceso.

Cuando la alegación no es postulatoria o introductoria, es decir, cuando los datos fácticos que introduce al proceso no están pendientes de ser objeto de prueba sino ya fueron objeto de prueba –de prueba rendida7– y por tanto de ser determinados ciertos o falsos bajo un coherente maridaje argumentativo de índole jurídica, corresponde razonar, merituar y explicar su comprobación para persuadir al juez cuál debe ser su convicción sobre el mérito; entonces, cabe hablar de una especie de alegación: el alegato, que atendiendo a lo expuesto justifica su denominación (alegato) “de bien probado”, conforme apuntaba el artículo 318 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855.

El alegato se clasifica8, según su (i) amplitud, en restringido (o breve, abarca solo referencias a los hechos y las pruebas) y amplio (comprende además la refutación de las alegaciones y pruebas adversarias); (ii) complejidad, en simple (exposición de los hechos en relación a medios probatorios específicos) y complejo (comprende una reconstrucción de los hechos que aparecen oscuros en relación a diversos medios probatorios de utilidad parcial); (iii) materia, en civil (entendido de manera amplia, no-penal) y penal (concentra los alegatos en la “discusión final” caracterizada por la oralidad dominante); y, (iv) exposición, en escrito (de análisis o evaluación sistemática y crítica, no es controversial y generalmente amplio) u oral (se da dentro de un solo acto en el que se genera mínimamente ocasión de una réplica, es controversial y debe ser breve).

III. LA DEMANDA, LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y EL ALEGATO

Una primera diferenciación9 de la demanda y su respectiva contestación, que son actos de las partes que introducen “afirmaciones” de uno u otro sentido de los hechos al proceso, con el alegato, que también es acto de parte que introduce al proceso “informaciones” a título de razón (de hecho o de derecho) de una instancia, es que de esta última, la alegación, a diferencia de la demanda o de su contestación, no nace una obligación del juez de proveer mediante el proceso, pues afirmación (demanda o su contestación) e información (alegación) guardan la misma diferencia que existe entre derecho subjetivo y facultad.

Con pocas palabras, esa diferenciación decae en insinuar que el alegato no tiene que ver con el derecho fundamental de acción. Sin duda, basta apuntar su imprecisión a este orden para descartar tal criterio diferenciador. A lo que se suma que si el alegato es una clase de alegación y esta, cuando es introductoria es la demanda o su contestación, y cuando es conclusiva es el alegato oral y/o escrito, más que interesar por sus diferencias lo hacen por sus vinculaciones.

En cambio, si se entiende que la alegación, que significa básicamente introducir datos al proceso, está presente con carácter introductorio (es decir, antes del orden probatorio de realización de medios) en la demanda o en su contestación, y con carácter conclusivo o crítico (es decir, después de la actuación probatoria) en el alegato, es más, que la alegación conclusiva respetará siempre la introductoria, porque entre ellas no puede darse contradicción, modificación o desviación alguna, se entenderá que la relación entre demanda (o su contestación) y alegato es tan importante que se consideran equivalentes10 o los actos más importantes de las partes en el proceso, es más, no faltará la opinión11 de entender el alegato, no sin cierta imprecisión, como la pieza más importante que puede producir una parte en litigio.

Existe una innegable relación de complementariedad entre la demanda, o su contestación, y el alegato, este cierra lo que aquellas empezaron, por eso la extensión del cierre debe ser necesariamente mayor que la del inicio, porque es allí (en el alegato) donde corresponde traer a escena (referencias, citas o transcripciones) las doctrinas jurisprudenciales y autorales, los textos normativos aplicables claramente interpretados, las invocaciones al derecho comparado, etcétera, situación que no es dable en la demanda o en su contestación que, muy por el contrario, deben caracterizarse por ser concisas y muy prolijas con los hechos.

IV. LA ETAPA PROCESAL DE CONCLUSIÓN Y LA ALEGACIÓN

Los cometidos más importantes del proceso son: (i) afi rmar (comprende la postulación y en ella el instar); (ii) confi rmar (reafi rman los asertos de la fase anterior); y, (iii) concluir (las partes alegan y concluyen en tanto determinan sus subsunciones y fi nalizan sus alegaciones). Se trata pues, de las fases12 del proceso, y en ellas no creo correcto que la última, la fase de conclusión, sea identificada del todo con la alegación13 no solo porque después de alegar las partes el juez debe comunicarles que el proceso se encuentra expedito para ser sentenciado y además señalar el plazo en que lo hará (lo que también integra la fase de conclusión), sino, porque la alegación puede ser introductoria o conclusiva, y no es preciso anotar que el alegato es el producto14 de la alegación, porque el alegato es una clase de alegación, conforme se tiene expuesto. En todo caso, el alegato sería el producto de la actuación probatoria razonada y argumentada en relación a la alegación introductoria.

Aun cuando el concepto “conclusión” haya sufrido transformaciones, distorsiones o un significado relativo15, siempre implica, de mejor manera, la posibilidad de entender con él que (i) cada parte “concluye”, oralmente y/o por escrito, a su favor (alegato); (ii) las partes agotaron sus razones y pruebas y el juez la actuación de estas; (iii) el juez debe comunicar a las partes la habilitación del proceso para emitir sentencia en un plazo que no debe sobrepasar al legal; y, (iv) lo que corresponde cumplirse es la obligación del juez de sentenciar el caso, porque la instancia está cerrada.

V. LINEAMIENTOS DEL ALEGATO

Son pautas que distinguen el alegato, las siguientes:

a) Es un acto procesal de parte. El que la facultad de solicitarlo, alcanzarlo o realizarlo esté dirigida al abogado, y no expresamente a las partes –como ocurre en la legislación española–, no implica en modo alguno que su calidad de acto de parte se vea opacada; por el contrario, esta orientación al abogado exalta la defensa de parte en una particular condición: de estrategia, táctica y técnica en su elaboración y presentación escrita u oral.

b) Es una alegación de bien probado. Ocurre en un momento fi nal del debate entre las partes, en el que se entiende no hay más prueba que realizar y los fundamentos de hecho expuestos in casu, en tanto convengan, pueden ser establecidos en razón a su confi rmación o no confi rmación. Una particular utilidad del alegato es advertida16, y con absoluta razón, en su uso para la apelación, porque facilita sobre manera un inmediato y preciso análisis y crítica de la sentencia que propicia una mejor impugnación.

c) Debe abarcar el hecho y el derecho. Guarda una exigencia lógica que se traducirá en la subsunción normativa a que, en fin de cuentas, se resume; pero, no debe perderse de vista que el alegato por su posicionamiento temporal en el iter procedimental, y por el orden preclusivo en él, debe orientarse a la resolución del conflicto y no a aspectos formales sin variar los extremos (de hecho y de derecho) de la litis; en consecuencia, los hechos y el derecho que se operacionalizan en la función subsuntiva proyectada en el alegato, son los que atienden al pronunciamiento sobre el fondo del caso concreto.

d) Puede ser escrito u oral. Será el momento procesal en que sea realizado el que determine su realización escrita u oral. Esta última (in voce) se da siempre como cierre de participación de partes en audiencia de pruebas.

e) Es expositivo. Aquí nace la exigencia de un discurso racional que, marca requerimientos de orden, concreción, coherencia y sistematicidad en la explicación que se realiza, que en sí misma es una interpretación del orden fáctico y jurídico del caso concreto para alcanzar una declaración tan legítima como útil y sencilla que facilita el entendimiento y solución del problema jurídico a resolver y elimina, por tanto, la dificultad derivada de sus múltiples posibilidades de comprensión y desenlace. El alegato es un proyecto de sentencia, es decir, de los hechos fijados como controvertidos, de los resultados probatorios, las consideraciones jurídicas y el fallo esperado; así es como debe advertirse del razonamiento con que se realice, un razonamiento que debe influenciar el razonamiento del juez y que por ello debe solventarse en un “método”17 expositivo de hechos, de pruebas que los acreditan y de cómo se debe interpretar y aplicar el derecho en ese contexto.

Pero el orden expositivo no solo demanda lo anotado que desde ya es traducción de la esencia comunicativa del alegato, sino, es también, y quizá antes, exigencia de argumentación jurídica y de demostración de la comprobación de las alegaciones introductorias. Y siempre introductorias porque el alegato (alegación conclusiva o de crítica) no puede modificar la posición inicial de la parte que lo realiza.

f) Es persuasivo. Porque el poder de sus razones (de análisis, crítica, evaluación, valoración y conclusión) mueven el convencimiento del juez a donde se lo quiera llevar, es decir, inducen al destinatario del mensaje a hacer lo que se le peticiona o, con otras palabras, logran que el juez resuelva a favor de la parte por la que el expositor interviene.

g) Es facultativo. La ausencia del alegato no obstaculiza la resolución del caso por el juez, es más, si del lado del juez el alegato puede o no ser tomado en cuenta para resolver el conflicto, del lado de las partes no importa una obligación ni una carga, aunque esto último puede entenderse como existente, es decir como una carga, solo en tanto es facultad potestativa18 que resulta imperativa para el éxito de la pretensión discutida o de la defensa planteada. Lo facultativo del alegato para las partes es correlativo a lo facultativo del juez en considerar lo expuesto en el alegato. El tema no considerado en el alegato no exime al juez de considerarlo en su decisión final, y aquello considerado en el alegato no vincula la atención del juez para la sentencia.

h) Es controversial. Nuestra legislación –a diferencia de la española, por ejemplo– no regula la dúplica o réplica sobre lo expuesto en el alegato, es más, del alegato no se corre traslado alguno a la otra parte.

Esta situación, muy propia de procesos escritos, genera una opinión común de entender el alegato como un acto no-controversial, lo que en el ámbito de los procesos orales, particularmente en el orden penal, cambia por la posibilidad de “discusión final” que propicia el alegato conclusivo. Pero, hasta dónde puede entenderse la no-controversialidad del alegato si en este no solo tiene un lugar privilegiado el poder reforzar los argumentos propios favorables y callar aquellos inconvenientes, sino, también la réplica a los argumentos del adversario, exaltación de sus errores y desproporción de sus inferencias y órdenes conceptuales, y desaprobación y demérito de sus valoraciones, conductas y actos, sobre los que se hará notar, de ser el caso, la ausencia de requisitos o de comprobación de hechos, cargas distribuidas no cumplidas, presunciones que funcionen en su contra, etcétera. A esto se suma que en el alegato oral siempre se dará lugar a réplica por la misma necesidad de un orden temporal en las exposiciones, y en cualquier caso ningún juez puede rechazar un escrito de parte, posterior a los alegatos y anterior a la sentencia, en que se busque desbaratar el tema del alegato, es más, no hay prohibición de que el juez, en audiencia y en tanto convenga al esclarecimiento de sus ideas sobre el caso concreto, no pueda pedir aclaraciones sobre sus posiciones a las partes. En suma ¿qué acto de parte en un proceso en el que exista contradicción declarada no es controversial? Me parece que ninguno, porque escaparía de la razón misma del proceso: el confl icto a resolver.

VI. EL ALEGATO ESCRITO

A diferencia de la demanda o de su contestación, el alegato no cuenta con exigencia legal de modalidad, es decir, la ley no establece los requisitos que debe cumplir la parte al elaborar su alegato. Solamente expresa que concluida la audiencia de pruebas los abogados pueden (estricto carácter facultativo) presentar alegato escrito.

La atingencia normativa es que esa posibilidad de presentar alegato escrito se da solamente en los procesos de conocimiento y abreviado.

Evidentemente la razón para excluir el proceso sumarísimo de la posibilidad de alegato escrito es que en este el juez debe expedir sentencia en audiencia única (art. 555). La excepcionalidad a ello, que no cuenta con mención específi ca de los casos en que se da, y por tanto, deja a discrecionalidad del juez el emitir o no sentencia en audiencia única, se da para reservar la emisión de sentencia por un plazo no mayor a diez días de concluida la referida audiencia.

Ayuda a considerar una estructura del alegato escrito, la regulación de los “escritos de conclusión” contenida en el artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 que, entre otros aspectos, exigió la numeración de párrafos, expresión clara y concisa de los hechos, breve y metódico resumen de las pruebas, etcétera. Una expresa consagración del alegato escrito que fue dejada atrás con el artículo 433.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000 que acentúa la oralidad de las alegaciones conclusivas frente a la omisión regulatoria de las alegaciones escritas.

1. El alegato en los procesos de conocimiento y abreviado: doble posibilidad de alegato

La concesión de la palabra a los abogados que así lo soliciten una vez concluida la actuación de los medios probatorios, aparece como disposición normativa tanto para los procesos de conocimiento y abreviado como para el sumarísimo (arts. 210 y 555). Es decir, el alegato oral está facultado para los tres procesos referidos. En cambio, no ocurre lo mismo con la regulación del alegato escrito que, ex artículo 212, está facultado expresa y únicamente para los procesos de conocimiento.

Esto signifi ca que en los procesos de conocimiento y abreviado las partes tienen una doble posibilidad de alcanzar sus alegatos: una en audiencia de pruebas en forma oral al concluir la actuación de medios probatorios, y otra por escrito dentro de un plazo común que no excederá de cinco días de concluida la audiencia de pruebas. Esto puede dar lugar a que los abogados sustituyan el alegato oral por el escrito, lo que no significa que pierda utilidad la doble posibilidad de alegato.

Son distintas las utilidades que ofrecen los alegatos oral y escrito; así, el alegato oral ofrece la posibilidad que la “controversialidad” del alegato sea directa o mayor, pues el juez puede pedir a los abogados, después que expongan sus alegatos según sus estrategias y tácticas, la ampliación o esclarecimiento de aspectos que su criterio determine conveniente para formar su convicción, en cambio, el alegato escrito posibilita que la calma y la mayor refl exión sobre lo acontecido en la audiencia de pruebas se traduzca en razonamientos mejor preparados y por tanto en mejores conclusiones.

2. Plazo para el alegato escrito

Establece la ley que el plazo para presentar alegato escrito es no mayor a cinco días de concluida la audiencia de pruebas. Lo que interesa advertir sobre el particular es que (i) el plazo no siempre será de cinco días, pues la norma establece implícitamente la potestad del juez de regular dicho plazo al disponer que el mismo “no excederá” de un máximo fi jado por ley (cinco días), claro está que dentro de ese margen de número de días si el plazo concedido por el juez es menor podría ampliarse a pedido de parte hasta alcanzar el máximo número de días, razón que bien hace entender por qué los jueces siempre conceden o refieren al número de días que la ley consigna; (ii) si el juez omite señalar el plazo en el que las partes pueden presentar sus alegatos, debe entenderse por dicho plazo el máximo número de días que la ley establece; y, (iii) el juez no puede emitir sentencia antes de vencido el plazo que haya fi jado, lo contrario genera indefensión con todo lo que ello acarrea.

VII. LA COSTUMBRE EN LOS INFORMES FINALES Y LOS ALEGATOS

La inmerecida y preocupante importancia mínima que las legislaciones y doctrina procesales le asignan al alegato, ha mostrado casos en los que el legislador suprimió la posibilidad de alegar en proceso y frente a ello la práctica jurisdiccional ha impuesto la costumbre de ceder la palabra a los abogados de las partes al fi nal de la audiencia en que los medios probatorios fueron actuados. La utilidad del alegato se impuso a la desidia o arbitrariedad del legislador.

En igual medida, y aun cuando la ley faculta la presentación de alegato escrito, se da el caso en que vencido el plazo para la presentación de alegatos y antes de emitida la sentencia, se alcanza por la parte interesada un escrito que sin contener, en referencia o sumilla, la palabra “alegato”, sino una expresión que siendo sustituta resulta funcional para el caso (v. gr., “se tome en consideración”, “exposición”, etcétera) contiene las valoraciones, análisis o críticas propias del alegato, sin que merezca rechazo o desestimación en el correspondiente proveído.

Estas manifestaciones espontáneas19 en proceso se justifi can, en una idea pesimista, en la función meramente ilustrativa, nada determinante en la decisión fi nal, que tienen los alegatos, cuya presentación, además, no es un acto obligatorio de parte, y por tanto, lo prescindible que puedan signifi car da lo mismo cumplirlos o no, recibirlos o no, y por último leerlos o no20; y, en una idea optimista, en la primacía de las oportunidades para las partes de expresar sus valoraciones y conclusiones fi nales, en el respeto de la dispositividad procesal y, fi nalmente, en la consagración de la libertad del justiciable vuelta derecho de acción.

VIII. ALEGACIÓN CONCLUSIVA ORAL (ALEGATO ORAL)

1. Preclusión de la actuación probatoria

Significa que no hay prueba pendiente de actuación ni posibilidad de incorporar la actuación de una prueba, porque el momento procesal para ello ya se realizó y cerró. Corresponde, entonces, únicamente atender, en adelante, a un examen sobre la valoración probatoria de todos los medios producidos.

Si la preclusión puede ser temporal, lógica o consumativa21, esta última es la que identifi ca a la conclusión de la actuación de los medios probatorios, que no debe confundirse con la preclusión de la audiencia de pruebas, porque esta continuará con su declaración (preclusiva de audiencia probatoria) después de cumplirse con la posibilidad que las partes realicen sus alegatos orales, y cumplidos sean o no, todavía está la obligación del juez de comunicar a las partes que el proceso está expedito para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo hará. Precluida la audiencia de pruebas, queda expedita la facultad, de los abogados, de alcanzar sus respectivos alegatos escritos dentro del plazo legal y solo en los procesos de conocimiento y abreviado.

2. El alegato oral

Cuando se revela del texto normativo “(…) el Juez concederá la palabra a los Abogados(…)” no es, sino, la concesión facultativa de alegato oral a la defensa de parte, que está previsto para el proceso de conocimiento en sus tres manifestaciones procedimentales: de conocimiento, abreviado y sumarísimo.

La diferencia22 entre alegato escrito y alegato oral se da en la formación y alcance de los procesos escrito y oral, respectivamente. No era raro, entonces, que se identifique23 en el proceso oral el informe, con lo que en el proceso escrito es el alegato. Pero alegato no es propiamente un escrito, sino un acto de evaluación final de la corroboración probatoria a los hechos expuestos por las partes para persuadir al juzgador de la posición de quien alega, por eso, nada obsta para entender el alegato tanto escrito como oral, más aún en un proceso oral.

El alegato oral permite a la parte exponer tanto sus valoraciones de los hechos como su argumentación jurídica, se trata de una opinión conclusiva que, según sus intereses, explicará que ciertos hechos han sido corroborados por las pruebas (hechos ciertos) y otros no (hechos inciertos), que las presunciones y las normas sobre la carga de la prueba deben aplicarse en determinado sentido, de manera que identifique la parte en la que recaerán las consecuencias favorables (hechos probados) y también las negativas (hechos no probados). A esto se añadirá la argumentación jurídica que revista las afirmaciones sobre hechos, llegando a sumarse todo ello en la razón de lo que se pide.

Si es un acto procesal oral debe satisfacer exigencias comunicativas orales, o pautas del buen hablar en público, que son aquellas que la oratoria proporciona vertidas al proceso, y esto significa que el mensaje comunicado será exitoso en tanto logre el fino equilibrio de lo que reluzca en atención al orador, el tema, la exposición y el auditorio.

El orador, que es el abogado, soportará el discurso que emite en su dominio escénico, presentación personal, solvencia profesional y moral y capacidad expresiva oral (voz de tono y velocidad adecuadas) y corporal (espontánea, prudente y solo de apoyo).

El tema, que es el alegato mismo, constituye el discurso orientado a convencer al juez que los hechos ocurrieron en la forma expuesta y que ello está debidamente probado. La orientación del discurso, que es básicamente persuadir al juez de la convicción que se le ha generado, debe seguir la ruta que el principio de congruencia traza en el proceso, es decir, procurar que el proceso ajuste su discurrir a una correspondencia lógica de lo peticionado, controvertido, actuado y resuelto, y que esto se revele en la composición de la sentencia.

Esto se entenderá mejor si se recuerda que el principio de congruencia procesal es una de las manifestaciones del principio dispositivo, que asegura que la sentencia sea tributaria de una correspondencia lógica de lo peticionado (thema decidendum), lo fijado como controvertido, lo actuado en proceso y lo resuelto, por lo que el juez no puede extralimitarse en su fundamentación o decisión por exceso, déficit u omisión (congruencia externa o propia), ni puede dejar de observar esta correspondencia lógica también entre las partes de su sentencia (congruencia interna o impropia).

Entonces, si se acepta que el alegato es un proyecto de sentencia no puede, sino, orientarse a ser una pauta o guía que el juez debe atender para no faltar al principio de congruencia. A esto se suma que el derecho a alegar guarda estrecha vinculación con el principio de congruencia no solo por hallarse ambos entroncados, esencialmente, en los principios fundamentales de igualdad de las partes en el proceso y al debido proceso, sino, porque ambos están conectados en el contenido de este último principio fundamental, que es el derecho a ser escuchado, que genera en el justiciable la potestad de exigir al juzgador que conozca sus postulaciones, no más, pero tampoco menos.

Atendiendo a lo precedente, la estructura del alegato debe estar ordenada en razón a lo peticionado, controvertido, actuado y por resolver, que bien puede encajar en una introducción que reseñe con brevedad las afirmaciones fácticas de las partes en sus actos postulatorios definiendo el tema central de discusión, que enfocado como puntos controvertidos será la pieza de conexión con el cuerpo del alegato donde los hechos y las pruebas serán conjuncionados de manera tal que persuada al destinatario (el juez) que su convicción ya está formada; en este esfuerzo será medular la atención a los hechos antes que al derecho, y el guardar la secuencia de las ideas principales, o mejor, de la idea principal, y las vinculadas a ella por semejanza, conexión, accesoriedad o subsidiariedad; esto permitirá arribar a una conclusión en la que los hechos sean puntualmente recordados a efectos de insertarlos en la subsunción jurídica, es decir, que los hechos relevantes para la resolución del confl icto son el presupuesto lógico24 de la norma jurídica invocada como sustento de la pretensión o de la defensa, lo que al fi nal de cuentas cerrará el discurso con la reiteración del petitorio contenido en la demanda o en la contestación a ella, según se trate de demandante o demandado.

La exposición que es cuando se habla en un alegato, es decir, cuando se conjuncionan el orador y el tema ante el auditorio. Aquí relucen las condiciones oratorias de quien comunica al auditorio sus ideas, por eso la sencillez, precisión, claridad, concisión y experiencia cuentan mucho y nada aportan las elucubraciones y pomposidades retóricas.

Si algo importa en la exposición es su duración, pues la disposición normativa guarda silencio sobre el particular; signifi ca esto, que quien debe establecer el tiempo de duración del alegato es el juez, y en ello su criterio atenderá a la complejidad del caso. El Código General de Proceso del Uruguay establece en su artículo 343.6 que la duración del alegato oral es de diez minutos, prorrogables por un lapso similar. Este parece ser un tiempo razonable para la duración del alegato.

El auditorio es el receptor del mensaje, y por tanto, el centro de descanso de lo que se comunica y cómo se comunica, de ahí que resulta importante lograr captar su atención y la continuidad de esta a lo que se transmite en la introducción, cuerpo y conclusión del alegato, pero ello no es todo, lo medular es la consecuencia de esa atención captada: la persuasión al juez (que es el auditorio), que su convicción, a partir de los hechos y las pruebas in casu, no es otra que aquella del orador.

El alegato no constituye25 una pieza fundamental del procedimiento, bien puede ser prescindible para el juzgador pues su ausencia no genera sanción ni mayor perjuicio para las partes que aquel conseguido en mengua de sus respectivas defensas; y si tiene vinculación con el concepto “carga” será siempre en la esfera del “imperativo del propio interés”26.

Considerando que en los procesos de conocimiento y abreviado hay posibilidad de doble alegato (oral y escrito), y en el proceso sumarísimo solo del alegato oral (in voce), es fácil advertir que en los dos primeros el alegato oral puede sustituirse por el escrito, lo que no puede darse desde la prescripción normativa en el último. Ahora, ¿qué hacer si el alegato no se realizó en forma oral o no se alcanzó por escrito dentro del plazo legal? Corresponde responder el interrogante formulando uno nuevo: ¿puede, antes de emitida sentencia, alcanzarse un escrito, que contenga el razonamiento final de parte sobre lo obrado en proceso a su favor, bajo cualquier otra denominación que no sea precisamente alegato fi nal (v. gr., expone, exposición, informe escrito, etc.)? Me parece que la dispositividad procesal asegura un sentido afirmativo en la respuesta requerida, pero debe entenderse que de llegar tarde el referido escrito de parte no caerá en la probabilidad de que el juez lo considere en la elaboración de su decisión fi nal.

3. Escritura, oralidad, verbalidad y alegato oral

Es frecuente en doctrina observar que el alegato oral suele ser denominado y califi cado como verbal, en clara diferenciación de lo oral (propio de la oralidad) y lo verbal (propio de la verbalidad), lo que se extiende o familiariza a expresiones vinculadas como “confesión verbal”27, “juicio verbal”28 o la peligrosa29 “verbalización (verbalizzazione)” del proceso laboral italiano. Sobre el particular, conviene esclarecer, brevemente, lo siguiente.

El problema del predominio de la oralidad o de la escritura en el proceso fue consecuencia de concebir a cada una en un extremo (oralidad pura y escritura pura); así, para la oralidad el fundamento de la sentencia solamente puede ser aquello percibido directamente por el juez –percepción inmediata de la materia procesal por el juzgador– y el proceso debe propiciar la concentración, en una audiencia, de todas las alegaciones de las partes y de las valoraciones probatorias que para ellas –las partes– se producen; y, para la escritura –necesidad absoluta de documentación–, el contenido del proceso y el de las actas son lo mismo y el proceso escrito es aseguramiento o seguridad en las alegaciones, porque el soporte (en papel o informático) evita que lo afi rmado, negado, actuado o decidido perezca en los sentidos.

Sobre el soporte de la escritura conviene anotar que la litigación telemática30 no es una amenaza para la escritura, su presencia sigue latente, lo que cambiará en ella será el soporte en que aparezca que no será más en papel, sino informático. La erradicación del acta de audiencia de pruebas por la videograbación, contribuirá a que se acentúe más la inmediación procesal y en ella la oralidad y concentración; pero los actos procesales escritos siempre estarán presentes en el expediente electrónico.

Las diferencias entre oralidad y escritura envuelven un problema de conveniencia31 antes que de principios –que en realidad no lo son–, y si en el proceso debe predominar la inteligencia y la lógica es imposible arrimarse estrictamente a un extremo o a otro; por eso, el proceso comparte en su estructura una realización mixta de escritura y oralidad, –ninguna es absoluta32– a lo que no se dudó en identifi car como “forma mixta”33, que es un punto equilibrado de acertada lógica que frente a los posteriores aportes doctrinales que se extienden hasta estos días resulta insustituible, pues se ha convertido en el catalizador de utilidad de los nuevos estudios sobre la oralidad que transitan por el tiempo y las ideas desde asumirla como una “moda”34 hasta asignarle nuevas proyecciones, dentro de las que se hizo reparar la doctrina de la verbalidad como un modo de la oralidad.

La verbalidad35 está entendida en la asistencia de la escritura a la expresión oral de las partes, es decir, en la funcionalidad judicial de trasuntar la actuación oral de parte, en forma lógica y coherente, en el acta que documenta tal actuación. El juez dicta la palabra de las partes, testigos, peritos o abogados. En este último caso dicta, según un orden lógico y coherente, lo informado oralmente. Y es de esperar que, bajo esta pauta, quien realiza la sentencia no (necesariamente) sea el mismo juzgador que recepcionó la exposición oral, es más, se asiente la posibilidad de que el superior, actuando o no medio probatorio y comprendiendo el proceso de lo que aparece consignado en las actas, emita sentencia de vista.

En cambio, en la oralidad no se exige documentar la actuación oral de las partes, ni de cualquier otro sujeto que esté llamado a usar la palabra, bastando una simple constancia en acta de tal acontecimiento, porque la directa recepción de aquello que le fue expuesto al juez será consignado en su sentencia, lo que signifi ca que el juzgador debe ser el mismo que recibió la exposición oral.

No comparto esta distinción, pues concebir la verbalidad como un modo de la oralidad siendo aquella el punto equilibrado entre esta y su extremo opuesto que es la escritura ubicada en un segundo plano, no va más allá de un juego de denominaciones (los conceptos no denotan evolución ni consecuente utilidad) y de una oprobiosa desconsideración del “movimiento a favor de la oralidad”36; pues bien puede ser esa verbalidad la oralidad socorrida por la documentación o esa forma mixta de oralidad (oralidad- escritura) que para Wach nada le costó denominarla simplemente oralidad, diferenciándola de aquel extremo absoluto con el califi cativo “pura” (oralidad pura). La oralidad y la escritura ya no se pueden concebir inconciliables, es una quimera pensar en un sistema establecido por cualquiera de ellas en tal sentido. Se entiende por un sistema informado por la oralidad aquel en que esta predomina sobre su opuesta, y no que la descarta.

Consecuentemente, concluida la actuación de pruebas, el alegato oral rendido debe documentarse en el acta de audiencia de pruebas con el dictado resumido, preciso y coherente que el juez realice.

El artículo 433.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española establece que “[p]racticadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos (…)”. Como se puede ver el cumplir del alegato oral pareciera ser exigencia legal y no facultad de las partes; lo mismo ocurre con los artículos 302.6 y 303.6 del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica37; pero en verdad, pese a la utilidad de las alegaciones conclusivas no son necesarias para emitir la sentencia, por lo que, la oportunidad para dejarse oír al fi nal del proceso puede aprovecharse o no38 por la parte, con absoluta libertad.

La forma de la solicitud de alegato en audiencia es también oral y su oportunidad es el momento en que precluye la actuación probatoria. En el proceso sumarísimo, no corresponde el alegato escrito, y ello es coherente con la facultad del juez de emitir sentencia en audiencia de pruebas, facultad que en la práctica no se tangibiliza y es solo un fantasma que acusa a los jueces de no estar preparados para sentenciar en audiencia. En consecuencia, corresponde preguntar si sirve de algo el no haber permitido el alegato escrito en el proceso sumarísimo, mejor aún, corresponde preguntar si ello no conlleva la vulneración del derecho de acción. En verdad, sí se trata de una limitación al derecho fundamental de acción (que de tratarse del demandado será a su derecho de contradicción), pero que no sobrevive en proceso al menor esfuerzo del ejercicio del derecho de acción; prueba de ello es cuando, en proceso sumarísimo, el juez hace uso de su facultad “excepcional” de reservar su decisión por el plazo (artículo 555) que le permitirá emitir sentencia fuera de audiencia, ese plazo se convierte en la posibilidad de alcanzar las apreciaciones fi nales o de bien probado que las partes estimen convenientes para sus derechos que, si alcanzaron al juez antes de emitir decisión final servirán para sus propósitos y servirán, también, para el propósito del mismísimo juez porque, si el juez tiene la sana labor de integrar adecuadamente el debate judicial, no dudará en usar sus arbitrios para remediar la carencia39 del alegato escrito en el proceso sumarísimo.

IX. OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE COMUNICAR A LAS PARTES LA EXPEDICIÓN DEL PROCESO PARA EMITIRSE SENTENCIA

Precluida la última oportunidad de las partes para hacer valer o discutir sus fundamentos, y razones probatorias sobre ellos, en búsqueda de una respuesta favorable, corresponde que el juez declare y comunique a las partes, con la constancia respectiva en acta, que el proceso está expedito para ser sentenciado –suele emplearse para ello diversos clichés: “llamamiento de autos para sentencia”, “autos en mesa para expedir resolución final”, etcétera–. La consecuencia inmediata es que queda cerrada toda discusión entre las partes sobre los puntos controvertidos y no se pueden producir más pruebas.

Ahora, una consecuencia sumada a esas dos, según alguna doctrina y legislación equivocadas, es que las partes ya no pueden presentar más escritos, lo que a más de vulnerar el contenido del derecho fundamental de acción, lesiona la lógica preclusiva en el proceso. En ningún caso se puede restringir a las partes dirigirse al juez, no puede funcionar prohibición alguna de alcanzar escritos por las partes, pues no es constitucional.

En los procesos de conocimiento y abreviado la comunicación del juez a las partes sobre el estado del proceso para ser sentenciado es el punto intermedio entre el alegato oral y el alegato escrito, es más, de un lado pone fin a la audiencia de pruebas, y por tanto a la etapa confirmatoria, y a la posibilidad de seguir debatiendo sobre los hechos controvertidos, y de otro lado, abre espacio a los razonamientos finales de las partes y al estudio del caso concreto culminado en pruebas por el juez para cerrarlo con la respectiva resolución por la que imparte justicia: la sentencia.

¿Qué significa que el proceso esté listo para recibir sentencia? Significa en términos concretos que el proceso está a punto de lograr su fin u objeto40 y que este –que es la sentencia– no es propiamente un acto procesal ni documento consignado en él, sino una creación normativa41 particular por la que el juez acepta posiciones luego de evaluar los medios confirmatorios vertidos sobre ellas según reglas preestablecidas, de manera que justifica la aplicación –y su sentido– de la norma jurídica que eligió.

De nada serviría el simple hecho que el juez, en cumplimiento de una exigencia legal, determine y comunique a las partes que el proceso está expedito para ser sentenciado, si ello no conlleva satisfacer una segunda exigencia legal contenida en la misma disposición, que complementa y da utilidad a la primera: precisar el plazo de realización de la sentencia. Esto significa que el Código no deja librada la emisión de la sentencia a los distintos plazos legales que prevé; así, para el proceso de conocimiento cincuenta días (art. 478.12), para el proceso abreviado veinticinco días (art. 491.11); y, excepcionalmente, para el proceso sumarísimo diez días (art. 555), sino, permite que el juez estime su tiempo a emplear en hacer la sentencia dentro de los plazos legales fijando, consecuentemente, un plazo judicial.

¿Hasta dónde resulta útil la exigencia de precisar el plazo en que el juez hará la sentencia? Si se tiene en cuenta que los plazos que tiene el juez para hacer la sentencia son legales, me parece, es completamente inútil el haberle generado la obligación que precise dentro de los referidos plazos uno que, según su criterio convenga a su carga laboral y a los intereses del proceso –que por lo menos eso se debe entender como justificación de tal obligación– que a todas luces resulta vicioso si la realidad muestra que la previsión normativa para el tiempo dentro del cual –plazo– debe hacer la sentencia ya aparece de la ley o, acaso, se quiso asegurar que el juez comunique a más de lo que ocurre en el proceso –preclusión de la etapa confirmativa– también lo que dice la ley ritual. Al parecer esto último resulta ser el mensaje entendido por los jueces que cumplen la parte final del precepto comentado al remitirse siempre al “plazo de ley”.

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* Profesor de Derecho Procesal en la UAC. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro

Titular Del IIDP.

1 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párrafo 153.

2 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia de 5 de agosto de 2008, fundamentos 77 y 78.

3 CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA (Perú): Casaciones Nºs 5052-2012-Lima (16/10/2013); 3003-2011-Lima (01/08/2013);

4817-2013-Lambayeque; 1303-2011-Ayacucho (30/05/2013); 6300-2013-Arequipa (20/09/2013); 6726-2013-Arequipa (16/10/2013);

6873-2013-Lambayeque (23/10/2013); 9920-2013-Lambayeque (23/10/2013); 832-2013-Callao (07/06/2013); 2970-2013-Callao (24/07/2013);

4182-2013-Tumbes (07/08/13); 5559-2013-Callao (24/07/2013).

4 Cfr. FALCÓN, Enrique M. Tratado de la prueba. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 476.

5 Cfr. PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo IV, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 320.

6 Cfr. GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961, p. 323.

7 Cfr. ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo III, EDIAR, Buenos Aires, 1957, p. 702.

8 Cfr. FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., pp. 478-480.

9 Cfr. CALAMANDREI, Piero. Instituciones del proceso civil. Volumen I, Trad. Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1959, p. 331.

10 Cfr. ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Panorama del derecho mexicano. Síntesis del derecho procesal. México, 1966, p. 535, nota 805.

11 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Prueba judicial. Rosario, 2007, p. 175; ID., Introducción al estudio del derecho procesal. Rubinzal-Culzoni, Tercera parte, 2008, p. 116.

12 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho procesal. Volumen IV, Cárdenas editor, México, 1970, p. 313 y ss.

13 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Prueba judicial. Rosario, 2007, p. 173; ID., Introducción al estudio del Derecho Procesal. Rubinzal-Culzoni, Tercera parte, 2008, p. 115.

14 Cfr. Ibídem, nota 211.

15 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto. Ob. cit., p. 532.

16 Cfr. Ibídem, p. 475.

17 Cfr. PODETTI, Ramiro J. Teoría y técnica del proceso civil. Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 268.

18 Cfr. EISNER, Isidoro. Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil. La Ley, Buenos Aires, 1991, p. 195.

19 Cfr. GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto, citado por Ricardo Tomás GEROSA LEWIS. “La posibilidad de alegar en el proceso de amparo (con especial referencia a la provincia del Chubut)”. En: Ley Patagonia, a. 9, Nº 2, abril de 2012, pp. 119-130.

20 Cfr. CALAMANDREI, Piero. De las buenas relaciones entre los jueces y los abogados en el nuevo proceso civil. Trad. Santiago Sentís Melendo, Depalma, Buenos Aires, 1943, p. 56.

21 Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Trad. E. Gómez Orbaneja, Tomo III, Cárdenas, México D. F., 1989, p. 301.

22 Cfr. FALCÓN, Enrique M. Tratado de la prueba. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 474.

23 Cfr. ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1958, pp. 707-708.

24 Cfr. EISNER, Isidoro. Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil. La Ley, Buenos Aires, 1991, p. 193.

25 Cfr. ALSINA, Hugo. Tratado…. Tomo III, pp. 707-708.

26 Cfr. EISNER, Isidoro. Ob. cit., p. 192.

27 Cfr. FALCÓN, Enrique M. Tratado de la prueba. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 119.

28 Cfr. VV. AA. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. CORDÓN MORENO, Faustino; ARMENTA DEU, Teresa; MUERZA

ESPARZA, Julio J.; TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel (Coordinadores), Vol. I, Aranzadi, 2001, p. 1487.

29 Cfr. VERDE, Giovanni, Profi li del processo civile. Vol. 2, Jovene, Nápoles, 2000, p. 116.

30 Cfr. GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto. “Aproximaciones al proceso civil telemático”. En: VV. AA. El derecho frente a la ciencia y la tecnología. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, pp. 407-455.

31 Cfr. WACH, Adolfo. Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil alemana. Ejea, Buenos Aires, 1958, p. 2.

32 Cfr. Actas del I Congreso Nacional de derecho Procesal. Madrid, 1950, p. 229.

33 Cfr. WACH, Adolfo. Conferencias... Ob. cit,. pp. 56-57.

34 Cfr. SENTÍS MELENDO, Santiago. Ob. cit., pp. 86-87.

35 ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Derecho procesal agrario. Tomo II, Vol. I, ILANUD, San José, C.R., 1990, pp. 288-289.

36 Cfr. CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Trad. Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1972, p. 98; El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes tendencias evolutivas. Trad. Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires.

37 Cfr. VV. AA. Un “Códice tipo” di procedura civile per l’America Latina, al cuidado de Sandro Schipani y Romano Vaccarella, Cedam, Padua, 1990, pp. 581-582.

38 Cfr. VV. AA. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. CORDÓN MORENO, Faustino; ARMENTA DEU, Teresa; MUERZA ESPARZA, Julio J.; TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel (Coordinadores), Volumen I, Aranzadi, 2001, p. 1476.

39 Cfr. EISNER, Isidoro. Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil. La Ley, Buenos Aires, 1991, p. 190.

40 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al estudio del derecho procesal. Rubinzal-Culzoni, Primera parte, 1997, p. 243 y Tercera parte, 2008, p. 153.

41 Cfr. ibídem, p. 115.