La aplicación del control difuso puede generar una diferenciación entre los litigantes, ya que pueden haber jueces que no invocarán el control y entonces, la norma producirá pleno efecto en los casos que la aplican, a diferencia de otros litigantes, que frente a los mismos hechos, el juez al hacer control difuso no aplicará la norma al caso concreto. La autora considera que la consulta en el control difuso necesariamente tiene que recurrir a la intervención del Tribunal Constitucional.

I. INTRODUCCIÓN

Nuestro sistema jurídico ubica en la cúspide del ordenamiento a la Constitución Política. El fundamento o razón de la supremacía de la Constitución, ha sido el de asegurar la peculiar forma de Estado creada por la Constitución y, secundariamente, prever que por esa vía se pudiera llegar a un mecanismo que asegurara la supremacía de la Constitución sobre las leyes, tratados y demás normas integradoras de la pirámide jurídica.

Para mantener el Principio de Supremacía Constitucional se ha diseñado mecanismos de control constitucional, para lo cual se ha previsto un procedimiento de revisión de las normas ordinarias, y en caso de contradicción con la Constitución se proceda a la invalidación de las normas de rango inferior que no hayan sido hechas de conformidad con aquellas.

Para el control normativo que garantiza la supremacía constitucional, tenemos el control difuso y el control concentrado. El primero, de origen norteamericano, consiste en la revisión por parte de los jueces ordinarios, bajo el control último de un Colegiado de jueces de la Corte Suprema, para el control de constitucionalidad de las leyes, a efectos de su aplicación en casos concretos1. Este sistema de control es conocido también como Judicial Review y remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison en los Estados Unidos de América. Así, se resolvió que todos los jueces y todos los tribunales deben decidir en los casos concretos que le son sometidos de conformidad con la Constitución inaplicando la ley inconstitucional, resaltando que lo resuelto en dicha labor corresponde a todos los tribunales y jueces, no limitándose a uno en especial2. El Sistema Concentrado, abstracto o simplemente europeo, remonta sus orígenes a la obra creadora de Hans Kelsen, en 1920, y cuya característica mayor es que deja el control de la constitucionalidad en manos de un solo órgano o tribunal ad hoc. Entrega a una entidad específica, llamado “Tribunal Constitucional” la facultad de revisar la constitucionalidad de las leyes. Este Tribunal tiene el monopolio de las competencias para conocer la constitucionalidad de las leyes. Ambos modelos de control se diferencian porque el difuso es incidental, especial y declarativo, y el concentrado es principal, general y constitutivo.

II. IDEAS RECTORAS EN EL CONTROL DIFUSO

El control difuso permite que todos los jueces ordinarios puedan inaplicar una norma específica al caso que conocen, en la medida que contravenga la Constitución. Es un mecanismo difuso porque no hay ningún órgano específico, como sucede en el caso del control concentrado que recae en la labor del Tribunal Constitucional. El juez ordinario tiene el deber de aplicar la disposición legislativa superior en jerarquía y desecha la inferior en el supuesto de que se oponga a la Constitución. No existe una invasión del juez en la esfera legislativa. Se respeta la división de poderes e incluso, el propio Kelsen denominó al juez en estos casos como un legislador negativo.

Este control tiene una naturaleza incidental, porque no nace de un proceso autónomo y exclusivo para el cuestionamiento de la inconstitucionalidad sino que se origina a partir de un proceso existente en el cual se están dilucidando pretensiones o cuestiones con relevancia jurídica.

Otro elemento a destacar es el efecto entre partes, esto es, la aplicación del control difuso solo afectará a las partes vinculadas en el proceso y no tiene una repercusión erga omnes. El juez declara la inaplicabilidad de la norma cuestionada mas no su inconstitucionalidad o ilegalidad. Consecuentemente, la misma norma puede volver a ser invocada en otros procesos, en tanto no se la derogue, ya sea a través de los mecanismos legales o por la declaración del Tribunal Constitucional, cuando declare su inconstitucionalidad.

El cuestionamiento a la constitucionalidad de la norma se puede presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla al interior del proceso judicial, junto con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No existe un procedimiento previo sobre la constitucionalidad, salvo que la decisión del juez ordinario por inaplicar la norma esté sujeta a una revisión por la Corte Suprema, a través del mecanismo legal de la consulta.

Estos mecanismos de control son tradicionales y sobre los cuales diversos autores han escrito ideas afines, de manera reiterativa, a la descripción de cada modelo. Se puede sostener como ideas ejes en relación al control difuso lo siguiente:

a) Es un control descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad cualquier juez –sin distinción de jerarquía–, ante quien se tramita un caso concreto propio de su competencia; en cambio, el control concentrado, como es el que asume el modelo austriaco es centralizado; la Corte Constitucional es quien tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa función a los jueces y cortes judiciales ordinarias.

b) En el sistema difuso se conoce en forma indirecta la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasión del caso concreto pendiente de trámite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permite la acción abstracta y directa; se trata de una intervención excepcional o incidental por parte del juez en el análisis de la constitucionalidad de la norma que la inaplica. En cambio, en el sistema austriaco se emplea la vía directa mediante una acción abstracta y un procedimiento especial ante la Corte o Tribunal Constitucional.

c) En el sistema difuso, la norma es absolutamente nula por oponerse a una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es constitutiva de la nulidad, sino solamente declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc). En cambio, en el sistema austriaco la sentencia anula la ley que hasta el momento era válida y eficaz y la expulsa del ordenamiento. Tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su publicación, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, para lo cual se recurre a lo que a la técnica de la vacatio sententaie.

d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia solo en relación con el caso concreto, con ocasión del cual se planteó la cuestión constitucional; por su parte, en el sistema austriaco la sentencia tiene efectos generales.

Quiroga, al referirse al modelo del control difuso, calificado también como judicial review sostiene que se trata de una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente subjetiva, y lo explica así: subsidiaria, porque sucede necesariamente a la tarea judicial ordinaria de los Tribunales de Justicia y donde esta facultad es discrecional del juez ordinario de poder hacer, además, de juez constitucional. Residual, porque la actividad de control constitucional que hace el juez ordinario está “añadida” a su tarea principal, donde el control constitucional indirecto y limitado al “caso concreto”, “interpartes”, nunca le puede relevar de su función de hacer “reparto” o “distribución de los bienes jurídicos tutelados” –cualquiera sea la naturaleza, dimensión o denominación de estos– materia de la controversia judicial. Y subjetiva, porque la determinación de la constitucionalidad o no de una norma legal, que el juez ordinario puede hacer recreando su función judicial con la de “contralor concreto de la Constitución” solo parte –como fuente– de la controversia de derechos subjetivos, de partes subjetivas, de sujetos del proceso judicial ordinario. Esto define a la justicia constitucional americana como una “justicia subjetiva” porque es el derecho de los sujetos, su derecho subjetivo concreto, determinado y determinable –y su actuación en una realidad determinable–, el que servirá de base y sustento del examen de constitucionalidad3.

El Tribunal Constitucional ha señalado en relación al control difuso de constitucionalidad de las normas, que constituye un deber-poder del juez al que el artículo 138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y en general, el principio de jerarquía de las normas enunciadas en el artículo 51 de nuestra Norma Fundamental4. El control difuso es un acto complejo, en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado5.

En su sentencia Nº 1124-2001-AA/ TC publicada el 11 de setiembre de 2002 ha establecido ciertos presupuestos que se debe advertir a fi n de aplicar válidamente el control difuso: a) Que en el proceso constitucional el objeto de la impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional; b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso; y c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución. Es cierto que, en su modelo de origen, el control difuso solo operaba en el escenario de un proceso judicial concreto y real, por lo que podríamos afirmar que solo son los jueces los facultados de aplicar el control difuso; sin embargo, a la fecha esto no es del todo cierto, pues dicha facultad también lo ostenta el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional y demás órganos colegiados administrativos con ciertas restricciones6.

III. EL CONTROL DIFUSO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

El control constitucional difuso no es un mecanismo de reciente incorporación en nuestra legislación; todo lo contrario, lo podemos ubicar en la Constitución Política de 1856. El artículo 10 de la citada decía: “Es nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución”. Posteriormente, tuvo pleno reconocimiento constitucional en la Constitución de 1979, en el artículo 236.

El Código Civil de 1936, en el artículo XXII del Título Preliminar preveía que: “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiera la primera”.

La vigente Constitución de 1993 también recoge dicha previsión en el artículo 138, con el siguiente texto: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces preferirán la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

En el Código Procesal Constitucional también encontramos regulado el control, en el artículo VI del Título Preliminar, que dice: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular (…)”.

El propio texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial también hace referencia al control constitucional que ejercen los jueces. El artículo 14 establece que cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en la interpretación de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera, debiendo las sentencias así expedidas ser elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Permanente de la Corte Suprema.

Es importante precisar que en el Perú, si bien históricamente solo los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial podían aplicar el control difuso, durante el devenir de los años, se extendió dicha facultad a otros órganos, como los que conforman a ella, esa decisión necesariamente debe ser sometida al mecanismo de la Consulta por una instancia y Colegiado superior, que en el caso concreto está referido a la Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema. La Consulta es un mecanismo de revisión, que opera en los casos que expresamente señala la ley y de manera particular está regulado en el Código Procesal Civil en el artículo 4088. Se trata de una revisión forzada y necesaria, sin la cual no causaría firmeza la decisión final. Es una institución mediante la cual una sentencia no impugnada por las partes es revisada por el Superior. Se trata de un procedimiento que la norma procesal exige dado que el ordenamiento jurídico tiene interés en que ciertas situaciones sean revisadas por una instancia superior, las cuales están vinculadas, por lo general, a aquellos procesos que involucra a la tribunales administrativos; sin embargo, el Tribunal Constitucional dejó sin efecto dicha facultad.

El propio Tribunal Constitucional aplicó el control difuso en un proceso de control abstracto (proceso de inconstitucionalidad). Tal situación se presentó cuando el Tribunal tuvo que resolver el proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley Nº 26657 que interpretaba “en forma auténtica” el artículo 112 de la Constitución a fi n de permitir la reelección presidencial del ex Presidente Alberto Fujimori y al ser el caso que no se logró el quórum necesario para pronunciarse por la inconstitucionalidad de la referida norma, los tres magistrados que no se abstuvieron de votar declararon inaplicable dicha ley al caso concreto de la reelección referida. En opinión de Abad Yupanqui7 , aquello “(…) se trató de una situación ‘sui géneris’ y excepcional”, “(…) la alternativa acogida por los tres magistrados probablemente no haya sido la más ortodoxa pero sí constituyó una salida creativa a la ‘camisa de fuerza’ en la que se encontraban para garantizar la vigencia del principio de supremacía constitucional”.

IV. LA CONSULTA COMO PARTE DEL PROCEDIMIENTO EN EL CONTROL DIFUSO

Existe un procedimiento interno para la tramitación del control constitucional, regulado tanto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el Código Procesal Civil. Cuando un juez decide inaplicar una norma, justificando las razones que se oponen ella, esa decisión necesariamente debe ser sometida al mecanismo de la Consulta por una instancia y Colegiado superior, que en el caso concreto está referido a la Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema.

La Consulta es un mecanismo de revisión, que opera en los casos que expresamente señala la ley y de manera particular está regulado en el Código Procesal Civil en el artículo 4088. Se trata de una revisión forzada y necesaria, sin la cual no causaría firmeza la decisión final. Es una institución mediante la cual una sentencia no impugnada por las partes es revisada por el Superior. Se trata de un procedimiento que la norma procesal exige dado que el ordenamiento jurídico tiene interés en que ciertas situaciones sean revisada por una instancia superior, las cuales están vinculadas, por lo general, a aquellos procesos que involucra a la familia o al Estado (interés público); sin embargo, también es obligatoria la consulta cuando un juez inaplica una norma legal por inconstitucional (ver art. 408.3 del CPC).

Por su parte, si bien la consulta puede traer una anulación o revocación de la sentencia –tal como sucede con el recurso– esta es producto de la propia norma y no de la voluntad de las partes. Tampoco existe agravio ni error pues las partes no la impugnan, como ya hemos señalado. La Consulta tiene su fundamento en el propio mandato de la Constitución Política que señala en el artículo 138, segundo párrafo, que reconoce la supremacía de la Carta Magna sobre cualquier otra norma, permitiendo a los jueces la aplicación del control difuso, por medio del cual se convierten a los órganos jurisdiccionales en los principales controladores de la legalidad constitucional , debiendo aplicarse dicha facultad solo cuando existe un conflicto real y concreto de intereses en el que debe discernirse la compatibilidad o incompatibilidad constitucional de una norma inferior.

La consulta es un mecanismo oficioso de revisión en la actividad de los jueces ordinarios, a fin de que ciertas decisiones que emitan los jueces puedan ser revisadas por otra instancia superior. La diferencia es que esta revisión no va a ser provocada por las partes y no denuncia situaciones irregulares, como sucede en la impugnación ordinaria; ni tampoco forma parte del ejercicio de la contradicción o la audiencia bilateral que justifica las dos instancias.

Como expone Edgar Escobar López9: “Los recursos y la consulta buscan un mismo resultado, cual es la revisión de la decisión judicial por el superior para saber si el derecho fue debidamente interpretado y la ley justamente aplicada; sin embargo, la consulta, a diferencia de los recursos, no es un derecho ni una acción de libre arbitrio o disposición de las partes, sino que es un imperativo del legislador con carácter obligatorio que ordena al juez, sin petición alguna, que determinadas resoluciones deban ser revisadas por el superior”10.

V. DE LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA EN LA CONSULTA

Revisando las resoluciones en consulta que absuelve la Sala Permanente Constitucional de la Corte Suprema advertimos que no todos los jueces aplican una misma normatividad, todo lo contrario, esa normatividad vigente tiene un tratamiento diferente, pues un sector de jueces la inaplica, mientras que para otro la normativa genera plena eficacia en el caso que la resolvieron. Esto conlleva a que los litigantes tengan un tratamiento desigual ante el mismo Derecho, pues para unos jueces la norma no se contrapone a la Constitución mientras que para otros sí se admite su inaplicación a través del control difuso.

Además se aprecia, que el control difuso que hacen los jueces superiores que conforman colegiados, sus criterios de justificación son revisados en consulta también por la Sala Suprema, como la instancia inmediata. Sin embargo, nos preguntamos, si el control constitucional podría derivarse, no ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema, sino ante el propio Tribunal Constitucional como ente especializado.

La consulta en el control difuso no contempla esta situación; sin embargo, se puede reflexionar en torno a la posibilidad de que el propio Tribunal Constitucional, como organismo especializado, sea quien realice en última instancia su pronunciamiento sobre el control de la constitucionalidad de una norma, siempre que ese control sea provocado por un Colegiado judicial y no por la interpretación que hace un solo juez sobre la inaplicación de la ley.

El control difuso que hacen los jueces al caso en concreto viene llevando a que algunos órganos jurisdiccionales, diferentes al que hizo el control constitucional, pudieran aplicar un criterio distinto, por lo que a casos similares se estaría dando soluciones distintas, afectando con esa praxis otro principio constitucional como es el de la igualdad.

Esta situación es problemática, pues no se trata de una divergencia de criterios judiciales, sino que a través de esta falta de uniformidad en asumir la inaplicación de una norma legal, provoca que haya un trato diferenciado entre los litigantes, pues, a un sector se aplicará los efectos de la ley mientras que para otros, se inaplicará la norma legal por ser contraria a la Constitución.

Este tratamiento se genera por el procedimiento que se ha diseñado para este control, en tanto, se asume que es una facultad de todo juez ordinario hacer el control difuso, dejando a la Sala Constitucional de la Corte Suprema, a través del mecanismo de la consulta, validar o no dicha posición asumida por el juez de instancia, esto es, la Sala Suprema aprueba o desaprueba la consulta en relación al control difuso, sin irradiar los efectos de esa inaplicación legal que ha validado a todo el pensamiento judicial, de tal manera que sus decisiones de control constitucional no generan un precedente vinculante en la judicatura que evite pronunciamientos divergentes aplicando la misma normatividad. Ante esta situación nos preguntamos, ¿en qué medida la ausencia de un precedente vinculante, proveniente del mecanismo de la consulta en el control difuso, afecta la igualdad ante el derecho?

VI. LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL CONTROL DIFUSO

En el control difuso, la declaración de inconstitucionalidad tiene efecto inter partes, esto es, convierten a las normas consideradas ilegítimas, en inaplicables a la controversia concreta, generando con ello lo siguiente: que habiendo sido considerada por el juez no conforme a la Constitución continúa formando parte del ordenamiento jurídico y puede ser aplicada por parte de otros operadores jurídicos.

Esta situación genera una diferenciación entre los litigantes, pues habrán jueces que al no invocar el control, la norma genera pleno efecto en los casos que la aplican, a diferencia de otros litigantes, que frente a mismos hechos, el juez al hacer control difuso y la norma –en el caso concreto– no es aplicada. Capelletti11, en cierta forma, ya advertía la deficiencia de este modelo. Decía que “una de las razones de la poca eficacia del sistema del control de la constitucionalidad de las leyes es precisamente, el hecho de que decisiones declarando anticonstitucional una legislación dada, solo tienen efecto en el caso frente a la Corte. Esta era una razón adicional para establecer en Europa una Corte nueva y diferente, dotada, a diferencia de todas las Cortes, hasta las más altas, con este extraordinario poder erga omnes”.

Esta debilidad en el control judicial es provocada por el restrictivo efecto que genera el control difuso, ya que solo tiene fuerza jurídica inter partes y no erga omnes. Esto va a provocar que una norma sea inaplicada por algunos jueces y aceptada por otros.

Lo interesante de este control es que, sin dejar que los jueces ordinarios hagan uso de ese derecho, sus efectos deberían ser erga omnes, de tal manera que la fuerza jurídica del control sea irradiada a todo el escenario judicial, en casos similares, en los que no se ha aplicado el control difuso, a fi n de evitar esa distinción en la aplicación de la norma. Por ello, considero que la consulta en el control difuso, necesariamente tiene que recurrir a la intervención del Tribunal Constitucional para que en caso asuma que realmente hay una situación contraria a la Constitución, en ese supuesto, su inaplicación debe ser perfectamente generalizada para todos los pronunciamientos judiciales en la que se invoque dicha normativa.

Otra posibilidad es que la siga asumiendo la Sala Permanente en lo Constitucional de la Corte Suprema pero con carácter vinculante, en la medida que la consulta provocada haya generado una decisión de confirmación, esto es, que apruebe el resultado del control de legalidad realizado por el juez ordinario en el proceso. Esto significaría que todos los jueces tendrían el deber de inaplicar determinada norma jurídica, en casos similares, y no solo el juez que provocó la consulta en el control difuso. Con esta posibilidad se buscaría eliminar situaciones de tratamiento diferenciado ante la inaplicación de determinada norma legal, pues a pesar de ser considerada como una norma ilegítima e inaplicable en el caso en concreto, continúa inserta en el ordenamiento jurídico, la cual puede ser también aplicada por otros jueces, que no hayan hecho uso del control difuso.

Lo que se ha implementado como parte del control de constitucionalidad de las normas jurídicas, se ubica entre los modelos de control abstracto y difuso. Sin embargo, en atención a las evidencias y debilidades que se viene apreciando en este control, como la afectación al principio de igualdad, al inaplicarse una norma legal para determinados litigantes, pero si para otros; todo ello como resultado de la ausencia del efecto vinculante de los pronunciamientos en consulta que hacen los jueces de la Sala Constitucional de la Corte Suprema.

En el desarrollo de trabajos foráneos que han abordado el tema, se sostiene la idea de la progresiva convergencia de modelos originalmente contrapuestos. La bipartición debería terminar para permitir combinar elementos propios de los dos modelos, determinando varias formas de contaminación. Se habla de formas de justicia constitucional mixta que fusionen el control concreto y abstracto, el efecto erga omnes o inter partes; y todo ello, en atención a la justificante que expone Rolla: “Es oportuno abandonar la clasificación tradicional entre sistemas difusos y concentrados, distinguiendo entre un modelo que se propone principalmente depurar los vicios de la ley y garantizar el equilibrio entre los poderes y un modelo orientado preferentemente hacia la defensa de los derechos. En este último supuesto, el deber principal de los sistemas de justicia constitucional es el de defender al individuo por la posición de inferioridad en que se encuentra frente a los poderes públicos y no solo una defensa objetiva de la Constitución12.

Otra situación que se advierte en el control difuso es permitir que cuando este control es provocado por la intervención de jueces que conforman colegiados, como podrían ser los de las Cortes Superiores o incluso los de la propia Corte Suprema, debería diseñarse la posibilidad legal que la consulta del control review se agote ante el propio Tribunal Constitucional, por ser un órgano especializado en el control de la constitucionalidad. Como se aprecia en esta propuesta, hay una fusión entre el poder de provocar el control por los jueces ordinarios y la intervención final del Tribunal Constitucional sobre ese ejercicio de constitucionalidad, toda vez que se trata de un ente especializado en la defensa de la constitucionalidad. El efecto erga omnes propio del sistema concentrado se podría alcanzar como consecuencia de la fusión del ejercicio difuso y del efecto del control constitucional cerrado.

La tendencia a crear estos puntos de encuentro entre estos dos modelos tradicionales, va a permitir crear mecanismos que afirmen el principio de la supremacía de las normas constitucionales y la consiguiente ilegitimidad de los actos contrarios a ella, pero sobre todo, el de defender al individuo de la posición de inferioridad en que se encuentra frente a los poderes públicos y no solo una defensa objetiva de la Constitución. Por ello coincidimos con Rolla13 en el planteamiento –que reiteramos– cuando dice: “Es oportuno abandonar la clasificación tradicional entre sistemas difusos y concentrados, distinguiendo entre un modelo que se propone principalmente depurar los vicios de la ley y garantizar el equilibrio entre los poderes, y un modelo orientado preferentemente hacia la defensa de los derechos”.

CONCLUSIONES

1. El mecanismo de control constitucional de las leyes puede operar bajo los sistemas tradicionales, como el difuso o centralizado; sin embargo, se podría crear puntos de encuentro entre estos dos modelos a fi n de afirmar en mejor forma, a través de un sistema mixto, el principio de la supremacía de las normas constitucionales.

2. En el control difuso, no es suficiente para validar la inaplicación de una norma al caso en concreto, la interpretación que haga el juez ordinario sobre la constitucionalidad de esta, sino que el resultado de esa actividad, tiene ser sometida a la revisión de un Colegiado de jueces de la Corte Suprema, a través del mecanismo de la consulta.

3. Si decisión en consulta es aprobada, se afirma la inaplicabilidad de la norma –exclusivamente– para dicho caso, pero ella sigue generando plenos efectos para el resto de casos, en los que el juez ordinario no haya recurrido al control difuso, generando un trato diferenciado en la aplicación de una misma norma jurídica, debido a que las decisiones de los jueces de la Sala Constitucional de la Corte Suprema no generan “precedentes vinculantes”, situación que debería ser analizada a fin de extender sus efectos erga omnes en el control difuso.

4. Cuando el control difuso es provocado por la intervención de jueces que conforman Colegiados de las Cortes Superiores o incluso de la propia Corte Suprema, debería diseñarse la posibilidad legal que la consulta del control review of legislation sea absuelta por el propio Tribunal Constitucional, por ser un órgano especializado en el control de la constitucionalidad.

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* Magistrada del Tribunal Constitucional.

1 GARCÍA TOMA, al referirse al control difuso lo califica como un control de carácter extendido, en razón a que la declaración de inconstitucionalidad (inaplicación) es una atribución que corresponde ser ejercida por los jueces del Poder Judicial, con prescindencia de su grado o jerarquía funcional. Además afirma el carácter de incidental en razón a que el pronunciamiento de inconstitucionalidad (inaplicación) surge a partir de la existencia previa de una cuestión judicial generada a través de cualquier proceso rutinario entre personas naturales y/o jurídicas. El carácter de eficacia relativa aparece en razón a que el pronunciamiento de inconstitucionalidad

(Inaplicación) solo alcanza a las partes comprometidas en una litis particular y concreta. En tal sentido, la declaración de inconstitucionalidad solo tiene efectos inter partes. El carácter de residual aparece en razón a que se trata de una atribución “añadida” a la tarea judicial de dirimencia en los conflictos entre partes litigantes. El carácter de declarativo aparece en razón a que la determinación de inconstitucionalidad tiene una eficacia retroactiva, esto es, se entiende que la norma inaplicable es nula e inexistente para la resolución de una litis. GARCÍA TOMA, Víctor.

Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Editorial Adrus, Arequipa, 2010, p. 621.

2 Cairo precisa que a pesar de que su desarrollo y consolidación se produjeron en Estados Unidos, razón por la cual se conoce como el sistema americano de control constitucional, la atribución que permite a todos los jueces declarar la inconstitucionalidad de las leyes vigentes, para efectos de inaplicarlas en los procesos a su cargo, fue asumida por primera vez en Inglaterra. Sin embargo, luego de su notable inicio en el Tribunal de Causas Comunes, con la decisión del juez Edward Coke, en el caso Dr. Thomas Bonham (1610) esta facultad posteriormente fue denominada judicial review, fue reconocida en muy pocas ocasiones por los juzgadores ingleses. CAIRO, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Palestra editores, Lima, 2004, p. 20.

3 QUIROGAAnibal. “Control difuso y control concentrado en el Derecho Procesal Constitucional peruano”. En: Blog. PUCP. 11/01/11.

4 Fundamento Jurídico N° 16, del Expediente N° 1383-2001-AA/TC. Consulta: 30 de noviembre de 2013.

5 Fundamento Jurídico N° 32, del Expediente N° 1109-2002-AA/TC.

6 El mismo Tribunal Constitucional ha reconocido a la administración pública la facultad de ejercer el control difuso, en la STC Exp. Nº 3741- 2004-AA/TC, siempre que concurran los siguientes presupuestos para el ejercicio de dicha facultad: a) Que sean tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. b) Se realiza a pedido de parte, excepcionalmente cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional o contradiga uno de sus precedentes vinculante. c) Los órganos colegiados no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional. Este último presupuesto no solo es límite para la aplicación del control difuso por los órganos administrativos, sino en general para cualquier otro.

7 ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, 2004, Lima, p. 45.

8 ARTÍCULO 408: La consulta solo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son apeladas: (...) 3. Aquella en la que el juez prefi ere la norma constitucional a una legal ordinaria (...). También procede la consulta contra la resolución de segunda instancia no recurrida en casación en la que se prefiere la norma constitucional. En este caso es competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.

9 ESCOBAR LÓPEZ, Edgar. “Regulación legal de la consulta en el proceso penal”. En: Revista del Colegio de Abogados Penalistas Del Valle. Vol. XIII, Nºs 21 y 22, Medellín, 1990, p. 102, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 774.

10 La consulta se asemeja a la apelación en que el trámite ante el superior es idéntico, pero difiere de su naturaleza en que la consulta se ordena de oficio, mientras que la apelación exige que la interponga el interesado. Coinciden en que tanto la apelación como la consulta rigen el sistema de la reformatio in peius, que obra a favor de la parte que la ley ha establecido ese grado de competencia. Finalmente, la apelación no suple la consulta, pues aunque tenga el mismo trámite, son de naturaleza diferente y sus objetivos distintos, por cuanto la primera es un recurso que se surte en favor de quien la interpuso, mientras que la segunda es para la parte que la ley ha consagrado. En consecuencia, si se concede, tramita y decide la apelación a instancia de la parte contraria a la beneficiada con la consulta, la decisión no queda firme, por ser ese grado de competencia, la consulta necesario para su ejecutoria; situación diferente es si se omite conceder la consulta, pero la parte en cuyo favor debía emitirse de oficio la consulta es la que interpone el recurso de apelación. Aquí se subsana la irregularidad, por cuanto la reformatio in peius obra respecto de esa parte, cumpliéndose así el objetivo previsto por la norma.

11 CAPPELLETTI, Mauro. “El control de la constitucionalidad de las leyes: su expansión mundial y legitimidad democrática”. En: Ius et Praxis. Universidad de Lima, Lima, p. 188.

12 ROLLA, Giancarlo. “Juicio de legitimidad constitucional en vía incidental”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, José Palomino (coordinador) tomo II, Grijley, Lima, p. 1033.

13 Ídem.