En este artículo se realiza un análisis normativo, dogmático y jurisprudencial de la adopción de niños y adolescentes. La autora resalta el pronunciamiento del Pleno Jurisdiccional de Ica de 1997 en el que se adoptaron criterios para valorar la declaración del niño y la opinión del adolescente, los cuales deben considerarse para la adopción previa evaluación y concordancia con el principio superior del niño. Asimismo se aborda el tema del abandono de menores considerando la autora que la labor que realiza la Dirección General de Adopciones dependiente del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables ha dotado al sistema de mayor especialización pese a los graves problemas que la aquejan.

I. PANORAMA GENERAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO

1. Una mirada a la historia

La adopción es una figura jurídica de larga data. Formó parte del Derecho romano pero, como resalta Jörs (1937: 416), su significación en la vida de los pueblos primitivos era totalmente distinta de la que tiene el mundo moderno. Empero, incluso entre el siglo XX y XXI hay cambios importantes en torno al tema, sobre todo cuando se trata de la adopción de niños, niñas y adolescentes.

Para Varsi (2013: 490), la adopción sería una de las más grandes creaciones del Derecho, señalando que su origen se remontaría a la India y desde allí habría sido transmitida a los Hebreos, a los Babilonios (reflejándose en el Código de Hammurabi), Egipto, Grecia y Roma.

La patria potestad o patria potestas entendida como institución esencial y peculiar en el Derecho de familia romano (Watson, 1991: 33) no solo se establecía con el nacimiento sino también con la adopción.

Josserand (1952: 419) decía que en el curso de los siglos, la adopción comprendida en un sentido amplio, había desempeñado papeles muy diferentes. En Roma aseguraba la perpetuidad de la familia, la continuidad del culto a los antepasados, formalizaba la transmisión de los honores y de las cargas, así como de la dignidad imperial. Para Jörs (1937: 416), en las etapas más atrasadas de la civilización, “predominaba el interés objetivo de la familia” por la continuación de la estirpe, necesaria para la supervivencia del culto a los antepasados (como reiteraría Josserand). La extinción de la familia y –de esa manera– la conclusión del culto familiar representaba, según las creencias de la antigüedad, “una catástrofe que a toda costa era preciso evitar”. Por ello, cuando la naturaleza no habilitaba la descendencia natural, se acudía a la adopción como medio de continuación de la familia. Las dos formas de adopción previstas en el Derecho romano fueron la arrogatio (o adrogación o arrogación) y la adoptio o adopción en sentido estricto. La primera fue más antigua reflejando los rasgos de una vida de “íntima comunidad” propia de una época arcaica.

Herrera Paulsen (1988: 43) menciona que en Roma la adopción tuvo una importante función social, buscando crear y mantener artificialmente la patria potestad.

Se puede observar que la distinción entre la adopción y la adrogación (más solemne y primitiva) suponía ritos diferentes. Esta última era celebrada públicamente por un pater familias, hacía entrar como filius en su familia a un mayor de edad e inclusive a un pater familias romano (Herrera Paulsen, 1988: 43). Requería del informe del Pontífice y del voto en los comicios o en la asamblea popular antigua (por lo que se la llamaba arrogatio per populum) involucrando actos típicamente sagrados tomado por iniciativa del pontifex maximus; solo podían ser adoptados hombres libres sui iuris por arrogación mientras que para los individuos constituidos en patria potestad había que seguir el procedimiento de la adoptio (Jörs, 1937: 416 y 417). La arrogatio solo se celebraba en Roma más no en las provincias, mientras que la adoptio (aplicada para los sometidos a la potestad de otro o alienni iuri) se podía celebrar en todos los lugares en los que hubiera magistrado romano con plena jurisdicción (pero no con jurisdicción especial como eran los ediles).

Esta segunda figura se entendía como adopción en sentido estricto o para los hijos de familia. La misma se realizaba por un acto limitado por etapas a las que se les reconocía mucha complicación. En un primer acto, se debía desligar al menor de la patria potestad de su padre actual, para lo cual se aplicaba la máxima de las Doce Tablas liberando al hijo (el procedimiento era más simple en el caso de la hija o el nieto) por tres mancipaciones hasta la pérdida total de la patria potestad. Extinguida esta, se pasaba al segundo acto destinado a conceder la patria potestad al adoptante con la aprobación del magistrado, y luego el tercer acto de una manera que, en suma, se reconocía como un proceso sumamente complejo de liberación, emancipación, pérdida. Justiniano abolió el procedimiento sustituyéndolo por una declaración del padre ante juez competente sin que ni el adoptante ni el adoptado, presentes en el acto, se opusiera.

Justiniano no tocó la adrogación pero modificó la adopción al permitir una figura de adopción plena (que permitió que el adoptante dejara su familia biológica y se incorporara a la del adoptante) y otra minus plena por la que el adoptado no salía de su familia de origen y el adoptante no adquiría la patria potestad sobre el adoptado (Herrera Paulsen, 1988: 44 y 45).

La adopción fue poco practicada en la antigua Francia, pero sería rehabilitada por el llamado derecho revolucionario (Josserand, 1952).

Apareció en ese entonces la adopción pública, o concretamente, la adopción por la Nación. Es así como la Convención declaró que adoptaba a la hija de Lepelletier de Saint- Fargeau.

La inicial comisión de redacción del Código Napoleónico, tuvo notable influencia trascendiendo las fronteras históricas y geográficas de Francia, para mostrar una imagen diferente del Derecho. Ella no apeló a la casuística sino, según resalta Carlos Ramos Núñez (1997: 97) a un sistema de reglas legislativas imponiendo una metodología de carácter deductivo.

Sin embargo, no se mantuvo la adopción en ese código. Posteriormente la figura fue incluida pero sometida a condiciones muy rígidas para su otorgamiento y por tal razón fue raramente utilizada en el siglo XIX.

La Primera Guerra Mundial generó que la institución fuera vista “con otros ojos” ante la realidad de hogares destruidos, pero sobre todo, debido a la presencia de niños huérfanos y abandonados para los que era necesario buscar un hogar. Operaron, de esta manera, los primeros cambios que liberalizaron los requisitos en Francia y en toda Europa; las adopciones se incrementaron notablemente (Josserand, 1952).

La adopción de los huérfanos de guerra en Francia, mediante la Ley de 1917, no dejó de tener especial interés al establecer con carácter legislativo la institución de los pupilos de la Nación. Si bien esta fi gura no generaba una verdadera adopción, conformaba una institución de asistencia moral y material así como también de homenaje rendido a la memoria de los que murieron por este país. A través de ella se estableció una forma de tutela especial de proyección pública (Josserand, 1952).

A su vez, en el ámbito nacional, tanto en el Código Civil peruano de 1852 como en la doctrina, la institución fue conocida como prohijamiento (término que sigue siendo utilizado en el artículo 128, inciso c) del vigente Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley Nº 27337, pero para permitir la adopción judicial de menores sin que medie declaración de abandono. Cornejo Chávez, citado por Varsi (2013: 495), precisó que la regulación del Código civil de 1852, fue similar a la del Código Civil francés.

El Código Civil peruano de 1936, con su tendencia a no incluir definiciones, contenía algunas reglas que en la actualidad nos pueden causar sorpresa. En efecto, en su artículo 326 se indicó que el adoptante debía ser mayor de 50 años, gozar de buena reputación (ésta última regla no se discute por el fondo aunque sí por la técnica jurídica que revela pocas precisiones). Al igual que en la actualidad, el adoptante debía ser mayor que el adoptado cuando menos en 18 años. Asimismo, el adoptante no debía tener descendientes con derecho a heredar (lo que afortunadamente, al igual que muchas otras reglas, fue variado posteriormente). Cuando el adoptante fuera casado debía concurrir el consentimiento de su cónyuge; que el adoptante preste su consentimiento si es mayor de 14 años; que consientan los padres del adoptado si se hallan bajo su patria potestad; que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es menor de 18 años o incapaz y no tenía padres; que consienta el cónyuge del adoptado; que sea declarada por el juez si la cree conveniente para el adoptado. Esta última regla se refería solo al menor de edad.

El Código Civil de 1936 planteaba la revocación de la adopción a instancias del adoptado si existían justos motivos y a instancia del adoptante por la ingratitud del adoptado. Ello estaba limitado para el caso de menores de edad, pues así lo establecía el Código de Menores vigente recién desde 1962. Este, además, acogió la adopción menos plena por la que los efectos de la institución se limitaban a generar la obligación de alimentar al menor, educarlo y darle un oficio; en caso de muerte del adoptante, esta obligación pasaba a sus herederos.

2. Situación actual en sus aspectos normativos, dogmáticos y jurisprudenciales

2.1. Aspectos normativos

Bajo una mejor técnica, aunque estableciendo reglas comunes a toda adopción, nuestro Código Civil de 1984, asumió una definición concreta de la adopción. En el artículo 378 y demás, se tratan los requisitos para toda adopción, sea de mayores de edad y para menores declarados o no en abandono, sea que la adopción se tramite en sede judicial o administrativa.

Se menciona en el artículo 377 del citado Código Civil peruano, que: “Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”.

El artículo 378 regula los requisitos de la adopción habiéndose modificado algunos incisos a fi n de permitir que los convivientes, además de los cónyuges y solteros, puedan adoptar. El artículo 1 de la Ley N° 30311, publicada el 18 de marzo de 2015, al incluir básicamente un numeral más, el 4), ha optado por repetir muchas de las normas jurídicas que ya se hallaban vigentes desde que se dictó el Código Civil en el año 1984.

El texto actual del artículo 378 señala:

“Artículo 378.- Requisitos para la adopción

Para la adopción se requiere:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.

3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.

4. Que cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el artículo 326, concurra el asentimiento del otro conviviente.

5. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

6. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.

7. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz.

8. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales.

9. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud”.

Este proceso, el de adopción, es irrevocable y, de otro lado, no sujeto a modalidad alguna de acuerdo a los artículos 380 y 381 del Código Civil. Queda claro que no ha sido reconocida la fi gura de la adopción menos plena.

Respecto del Código Civil de 1936, el de 1984 modificó la edad del adoptante fijada en 50 años como mínima. La edad del adoptante debía y debe ser en todo caso, por lo menos igual a la suma de la mayoridad (18 años) y la del hijo por adoptar. No hay otra regla en el ámbito civil por lo que se debe entender que esta es la única limitación impuesta a la libertad de adoptar.

De acuerdo al artículo 382 del Código Civil, nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges o por los convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del citado Código.

Conforme al artículo 379 del indicado Código Civil peruano, la adopción judicial se tramita con arreglo al Código Procesal Civil y, en materia de adopción de menores de edad, mantiene vigencia tanto el Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley N° 27337 de 2 de agosto de 2000 como la normativa particular y excepcional consistente en la Ley Nº 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de edad declarados judicialmente en abandono, aprobada el 1 de octubre de 1998 y publicada poco después en nuestro diario oficial, como normas reglamentarias. En este sentido, conviene recordar que de acuerdo al artículo IV, numeral 1.1) del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la autoridad debe ceñirse a las facultades y deberes reconocidos en la Ley de adopciones y el Código Civil debiéndose cumplir el principio de legalidad sobre todo. No se puede incurrir en actos que lesionen la Constitución ni las leyes.

En principio, la Ley Nº 27337 sobre adopción de menores de edad en estado de abandono es coherente con lo indicado por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N° 25278 de 3 de agosto de 1990, así como la Convención relativa a la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, el que fuera suscrito por el Perú el 16 de noviembre de 1994 siendo aprobado mediante Resolución Legislativa N° 26474. Los problemas surgen cuando las autoridades no la cumplen ni cumplen el Código Civil.

Conforme al artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes, la adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

Además, según lo indicado en el citado artículo 379 del Código Civil, rige la Ley Nº 26662 sobre competencia notarial para la adopción de personas adultas con capacidad de goce (que la tienen todos) y de ejercicio. La situación de los mayores de edad que presenten incapacidad y pretendan ser adoptados es regulada por el Código Procesal Civil, debiendo ser otorgada por la vía judicial.

El Código Civil se ocupa de reglas generales sobre el estatuto de la persona natural en concordancia con el espacio tradicional otorgado a este instrumento por el Derecho Civil. Aunque hay un desarrollo del Derecho de los Niños y Adolescentes hacia facilitar la mayor injerencia del Estado en la protección de este grupo, dada su vulnerabilidad, no puede asumirse de ninguna manera la derogación de los artículos del Código Civil con miras a conceder un poder casi ilimitado de las autoridades que declaran la adopción. Se ha discutido la variación de diversos esquemas del Código Civil debido a que el mismo incorporaba una propuesta voluntarista y patrimonialista que ha sido cuestionada. En el caso de la adopción, no se admiten desde muchos años los acuerdos entre padres biológicos y adoptantes para formalizar el proceso de adopción de menores de edad. Tampoco hay una preocupación por regular solo la situación patrimonial de los niños y adolescentes en adopción pues preocupa al Derecho otras facetas de la institución. Pero, restar mérito al Código Civil o resolver en un proceso administrativo, dejando de lado sus regulaciones, genera responsabilidad administrativa, penal y civil.

A mayor abundamiento, el propio artículo 117 del Código de los Niños y Adolescentes precisa que, para la adopción de niños o de adolescentes, se requiere como regla que hayan sido declarados previamente en estado de abandono, debiéndose cumplir en este caso con los requisitos señalados en el artículo 378 del Código Civil. Como se desprende de todo lo indicado, la adopción de mayores de edad y los casos excepcionales indicados en el artículo 128 del mencionado Código de los Niños y Adolescentes no exigen la declaración de abandono.

Estos últimos supuestos involucran la adopción de: a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantiene los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos; b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un periodo no menor de dos años.

2.2. La conceptualización de la adopción

Una cuestión esencial es responder a la pregunta sobre qué es la adopción con ayuda de la interpretación dogmática o doctrinaria. No hay duda de que es una institución del Derecho de familia por la que, conforme precisa el artículo 377 de nuestro Código Civil concordante con las normas conexas citadas, se logra que el adoptado adquiera la calidad de hijo del adoptante y deje de pertenecer a su familia consanguínea.

Varsi (2013: 497) cita a Pontes de Miranda quien afirma que la adopción es el acto solemne por el cual se crea entre el adoptante y el adoptado una relación de paternidad y filiación, atribuyéndose al segundo la condición de hijo con los mismos derechos y deberes de cualquier hijo, incluyendo los sucesorios; se desliga el hijo de su familia biológica salvo los impedimentos matrimoniales. Es un acto jurídico que establece vínculo de parentesco.

Para Belluscio (también citado por Varsi, 2013: 498), es la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación. Para Cornejo Chávez (1999: 396) es también un acto voluntario, solemne al exigir la intervención del Estado a través del funcionario público respectivo; recoge una ficción, pues mediante la adopción se reputa padre e hijo a quienes realmente no lo son.

Sobre la naturaleza jurídica de la adopción, la doctrina recoge diversas teorías: la contractualista, la del acto jurídico familiar, la de la institución del Derecho de Familia, la teoría del estado, la teoría del proceso (Varsi, 2013: 499 a 502). La primera fue sostenida y desarrollada por la doctrina francesa en el siglo XIX y XX siendo posible asumir, sin embargo, que en la actualidad, es rechazada sobre todo en el ámbito de la adopción de niños, niñas y adolescentes. Las demás presentan rasgos que son considerados, en conjunto, como importantes para entender la adopción, pues la misma es un acto jurídico familiar que da lugar a una relación jurídica filial y a un estado (como régimen jurídico que cambia el estatus personal del adoptado y el vínculo con los adoptantes); es una institución de Derecho de familia (de carácter tutelar y tuitivo), y en el caso de la adopción administrativa y judicial hay una noción de proceso o procedimiento que debe ser considerada.

La figura ha sido (y es) sumamente sensible al contexto de desarrollo humano, social y económico, lo que ha determinado a través de la historia cambios en su fisonomía. Las crisis de una sociedad como son la extrema pobreza la modela. Los avances en el tratamiento jurídico y de desarrollo humano nos han llevado a considerar valiosa la declaración u opinión de los niños, niñas y adolescentes. Pero no debemos olvidar que la adopción pone en marcha una serie de emociones y cogniciones de parte del adoptante y adoptado. Son casos que deben tratarse desde una perspectiva humana no solo por ordenarlo el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes sino por ser algo notorio para quien alguna vez se acerca a la realidad de quienes no pueden tener hijos y ansían formar una familia.

Para el niño, niña o adolescente como para el adulto/adulta mediante la adopción se crea una relación paterno filial plena con relación al adoptante y/o a la adoptante, asumiendo el adoptado o adoptada la posición de hijo o hija con todos los derechos y obligaciones que le corresponderían si fuera hijo o hija biológico. Se genera el derecho al nombre, a los alimentos, a la herencia, entre otros. Como se ha señalado, se amplían los impedimentos matrimoniales (pues se mantienen los vínculos existentes con la familia biológica o consanguínea para impedir que se contraiga matrimonio por razones obvias). Se origina, pues, una relación de parentesco por efecto de la ley dejando el adoptado o adoptada de pertenecer a su familia biológica o consanguínea.

La adopción tiene varios fines como señala Varsi (2013: 502). Brinda protección a la niñez en abandono por lo que representa brindar una familia al adoptado o adoptada estableciendo lazos o vínculos que pretenden ser iguales a los que se establecen entre padres e hijos. También representa consagrar el derecho de quienes lo solicitan a formar parte de una familia. Pero, en el caso de los niños, niñas y adolescentes, es fundamental satisfacer el interés superior de aquellos por encima de los adultos que quieren formar una familia.

Ante ello, preocupa que especialmente desde el año 2011 se haya establecido una compleja “maraña” de normas internas y actuaciones específicas. Muchas de ellas no solo no son publicadas en el diario oficial El Peruano para su conocimiento general sino que, en la práctica, se generan complicaciones en el trámite de adopción. Incluso se generan contradicciones sobre la normativa vigente, por ejemplo, en torno a la acreditación de organismos internacionales para mediar adopciones, pues el Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ) reconoce la vigencia y validez de normativa publicada en el año 2002, como son las Directivas N° 006-2002-MIMDES, Nº 007-2002-MIMDES y Nº 008-2002-MIMDES aprobadas por Resoluciones Ministeriales dictadas y publicadas en ese año. Para el portal del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, sin embargo, la normativa citada habría sido derogada. Un ejemplo de conceptos inapropiados por carecer de razonabilidad y antecedentes en el Derecho comparado es la creación del principio de “prevalencia”, el cual aparece en normativa interna ya dictada y en el artículo 11 del Proyecto de Ley Nº 3128-2013 presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso, que modifica el procedimiento de adopción de niños y adolescentes declarados en estado de abandono. Por el principio de “prevalencia”, la designación del adoptante que domicilia en el lugar en donde reside el niño, niña o adolescente en condición de adoptabilidad es prevalente a la designación del adoptante que no reside en la región. Se cambia el principio de subsidiaridad por el que la adopción del adoptante o familia extranjera es subsidiaria de la del nacional para introducir la prevalencia. Pero la adopción no se construye por el interés de los adoptantes sino por el del niño. Si un menor de edad, niño, niña o adolescente ha sido maltratado por su familia o terceros, o violado en la zona en la que ha vivido, bajo ningún supuesto se puede admitir tal principio. Por lo general, en la provincia muchas veces existe gran cercanía entre los grupos. Todos y todas saben de la niña violada por su padre, por ejemplo. A esa niña no se la puede condenar a seguir viviendo en esa zona bajo una idea de presunta “creación” de conceptos que resulta absurda a la luz de la realidad de los niños, niñas y adolescentes en abandono. La propuesta de Ley tiene esas y otras omisiones, razón por la cual no somos partidarias de su aprobación por el Congreso de la República. El presunto “enfoque ético y garantista del procedimiento de adopción” no genera confianza al no merecer una clara referencia de su contenido. Se observan problemas de técnica legislativa, adjetivos inapropiados y la falta de concordancia con los principios y las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sus Protocolos Facultativos, Convenio relativo a la Protección del Niño en Materia de Cooperación en Adopción Internacional y los demás instrumentos internacionales aplicables a la materia, en especial aquellos sobre Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte. No se aclara por qué la adopción debe ser “excepcional”. Si se considera que hay otra opción, incluso, se podría afectar el carácter irrevocable y permanente de la adopción. No hay un adecuado tratamiento de la noción central del sistema, cual es el interés superior del niño.

La noción central de la institución es proporcionar las mejores opciones de las que se puede disponer en un ambiente de garantías que beneficie a niños, niñas y adolescentes. Se procura que la adopción sea realizada por una familia biparental compuesta de padre y madre, lo que proporciona modelos de conducta individual e intersubjetiva, entre otros requerimientos. El verdadero “paradigma garantista” supone satisfacer la protección de los derechos fundamentales del niño y de la familia que lo acoge en adopción más allá del interés de las autoridades administrativas y de los adoptantes sean estos nacionales o extranjeros.

Todos los protagonistas de la adopción como son la autoridad judicial, la administrativa (representada en la Dirección General de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables), como el notario, existen para garantizar los derechos de las partes en una adopción. Lógicamente, el esquema de protección es más tuitivo en el caso de los niños, niñas y adolescentes; se deben ejercer las atribuciones y deberes que la ley concede a las autoridades en el marco de los derechos humanos, de la Constitución y la legalidad.

La institución de la adopción se guía por el modelo de discurso jurídico humanista caracterizado, como menciona David Quispe Salsavilca (2002), por un respeto a la libertad (en lo que corresponda) como esencia de lo humano, del reconocimiento de los derechos fundamentales, prioritariamente del niño y adolescente, los que deben ser objeto de tutela. Si la familia debería ser vista como un espacio de confluencia de la libertad de sus miembros, la relación filial debe hallar su fundamentación en la presencia del otro con su esfera particular de derecho subjetivo. El elemento fundamental a considerar es el interés superior del niño debido a su vulnerabilidad. Los derechos humanos se constituyen en un centro valorativo también en este ámbito (Quispe, 2002).

2.3. Aspectos jurisprudenciales

Bajo tal óptica, en materia de adopción de niños, niñas y adolescentes, resulta sumamente valioso el pronunciamiento o contenido del Pleno Jurisdiccional desarrollado en Ica en el año 1997, por el cual bajo el Acuerdo Nº 3 se adoptaron criterios para valorar la declaración del niño y la opinión del adolescente que pueden considerarse para la adopción. Se señaló lo siguiente: la edad (requisito legal), el grado de madurez (requisito legal), el entorno psicosocial, el tiempo de permanencia con los padres, la libertad e influencia de padres y de quienes conforman su entorno, razonamientos y valores (consistencia de las versiones), grado de instrucción, estado de salud física y mental, medio familiar y estado familiar al momento de la entrevista, carácter espontáneo o programado de la declaración (Varsi, 2003). Todo ello debe ser evaluado en concordancia con el principio de interés superior del niño.

II. CUESTIONES RELEVANTES EN LA ADOPCIÓN

Los últimos tiempos nos trae la búsqueda de un sistema que elimine el tráfico y procure, por encima de todo, el interés superior del niño, niña y adolescente. La adopción representa una decisión para conformar una familia y no un acto de generosidad o altruismo. Asimismo, el régimen actual impone que la información sobre casos, organizaciones o personas inmersas en estos procesos, fluya entre las autoridades centrales de los países suscriptores de la Convención de la Haya, a fi n de que se concedan las mayores garantías a tales personas.

Progresivamente se han limitado los acuerdos entre los padres biológicos y los que quieren adoptar ni que “se los escoja”. Esta regla admite excepciones, en los casos de niños, niñas o adolescentes en el programa de adopciones prioritarias que se compone de niños, niñas y adolescentes con problemas de salud, necesidades especiales, grupo de hermanos, mayores de cierta edad, existiendo razones que limitan su colocación familiar. Los menores quedan primero sometidos a la autoridad judicial la que dispone las medidas de cuidado o protección así como la investigación tutelar sobre las causas del abandono, las posibilidades de que sea asumido por su familia biológica vía la llamada “reinserción”. Lógicamente, ello debe producirse con familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, pues hasta más allá del mismo no hay parentesco.

De declararse en abandono, se evaluará la posibilidad de que pasen a una familia distinta a la biológica. El tema es que la colocación familiar es temporal y puede suponer una entrega de niños, niñas y/o adolescentes sin una minuciosa evaluación. Es fundamental que tal medida se aplique, sin embargo, de manera excepcional considerando que tales autoridades, debido a su carga procesal, no pueden verificar, por lo general, la idoneidad de la pareja que recibirá a estas personas o la empatía. Se cuenta con normativa expresa sobre la intervención de una autoridad administrativa como la actual Dirección General de Adopciones (antes Secretaría Nacional de Adopciones) dependiente del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Ello ha dotado al sistema de mayor especialización no obstante los graves problemas que la aquejan.

Entre los problemas se halla el constante cambio de autoridades, cada cual con ideas y nuevas interpretaciones sobre la adopción y sus requisitos, llegando a trascender la esfera de la propuesta de jerarquía normativa, lo que es inadmisible; la imposición de reglas sin una base constitucional y legal clara; falta de recursos económicos para contar con oficinas por todo el país; un sistema ineficiente de control del número de niños/niñas/adolescentes abandonados en distintos espacios como su sometimiento al control y protección del Estado.

No es recomendable que la adopción de menores de edad en situación de abandono regrese al control de la autoridad judicial, pues antes de imponerse la presencia de un órgano administrativo, las reglas cambiaban según el magistrado tuviera conocimientos, simpatía o antipatía a la adopción. Antes, los plazos podían ampliarse o extenderse dependiendo de la carga procesal y/o de los criterios de cada autoridad; no se percibía uniformidad en los requisitos que los jueces consideraban a veces como pertinente, entre otros problemas. En el año 1996, un Juez Penal en Huánuco que se hizo cargo de un proceso durante las vacaciones judiciales de la Juez de Familia, solicitó que los solicitantes de una adopción, procedentes del extranjero, superaran pruebas de fertilidad a fi n de comprobar su capacidad de tener hijos por la “vía natural”, no obstante que ni entonces ni en la actualidad se pide acreditar dicha aptitud. El juez requirió un requisito que no aparecía en la ley. Para el Fiscal del lugar era objetable la participación de la entidad pública (la secretaría) de adopciones que había revisado los documentos y los había remitido pues, simplemente, no tenía idea de su existencia y menos aún de sus funciones, aunque a la fecha de ocurridos los hechos ya la normativa fijaba la presencia de un Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y el Adolescente estableciéndose claramente el rango y funciones de una oficina especializada en materia de adopciones. Aún no mejora la situación en la que se encuentran los Jueces y miembros del Ministerio Público. Ellos se hallaban (y hallan aún) con una elevada carga procesal, desconocen el tema en profundidad, no conceden atención prioritaria a la declaración de abandono en beneficio de áreas que se consideraban (y consideran aún) de mayor preocupación (como los divorcios por causal). Todo ello ha generado la emisión de disposiciones que de manera paulatina han centralizado la competencia de tales procesos en la Dirección Nacional de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.

La citada Ley N° 26981 dejó la tramitación de las solicitudes de adopción de menores de edad declarados en abandono judicial, a la citada Dirección Nacional de Adopciones, con excepción de los casos del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes referidos a la presencia de determinados vínculos previos entre el adoptante y el adoptado. Se mantiene la notificación de la resolución de adopción a la autoridad judicial y con ello, un esquema de equilibrio, separación y control de poderes.

Por lo general, los casos de declaración de abandono están referidos a padres que abandonaron a sus hijos en cajas en el espacio para la basura, en la calle o en la casa de amigos o familiares, hospitales o albergues y por lo general, nunca más los volvieron a visitar o buscar. Hay, muchas veces, plena sustentación para declarar el abandono. Esto representa, también, tomar en consideración los límites a la reinserción del niño, niña o adolecente con su familia biológica, la que muchas veces mantiene los esquemas de maltrato del padre o madre biológica.

La Dirección General de Adopciones conforme a la normativa ya citada propone, ejecuta y fiscaliza la política sobre la indicada materia, desarrolla programas de adopciones y tramita las solicitudes respectivas y está facultada para autorizar o acreditar a las instituciones para que desarrollen programas de adopción. Sus atribuciones son indelegables.

A grandes rasgos, las personas que desean adoptar presentan su solicitud acreditando con documentos su solvencia moral, económica (que involucra su estabilidad presente y futura), su grado de instrucción, su situación psicológica, médica y social presentando sus certificados de antecedentes criminales, inclusive. La revisión abarca aspectos psicológicos, morales, sociales, económicos y legales de los adoptantes que son analizados por un equipo multidisciplinario. Cuando las familias son declaradas aptas y se produce una designación del niño, niña o adolescente, llegando el hermoso momento del encuentro, el proceso administrativo pasa a la verificación de la empatía. Solo si ella es favorable, procede la adopción. Por un periodo de tres años, para nacionales, y cuatro para extranjeros (salvo regímenes excepcionales de protocolos específicos), se mantiene el seguimiento post-adoptivo por lo que las personas y/o según el caso, las instituciones que los representan, deben hacer llegar al ente administrativo de adopciones, informes y/o la documentación que acredite la integración y los aspectos legales, psicológicos y sociales del niño en su nueva familia.

Acorde con lo establecido en los convenios internacionales, la solicitud de adopción de los nacionales tiene preferencia sobre la que formulen los extranjeros.

La adopción internacional, entendida por esta a la solicitada por ciudadanos extranjeros residentes en el exterior, es subsidiaria a la de los nacionales. La adopción de adultos tendría que cumplir, como bien señala Enrique Varsi (Gaceta Jurídica, 2003: 753), la ecuación cronológica establecida en el artículo 378 del Código civil. En otros países hay limitaciones para la adopción de los sujetos mayores de edad (Varsi en Gaceta Jurídica, 2003), pero también hay excepciones en el Derecho comparado respecto de la adopción de tales personas y otras situaciones que, además, ponen en evidencia las nuevas tendencias derivadas de cambios en la situación social y los producidos por el avance de la ciencia. Así, por ejemplo, se alude a la adopción de ancianos, de embriones y los retos que plantea para la adopción, la aceptación de los derechos de los homosexuales.

Un tema que presenta opiniones a favor y en contra es la adopción de homosexuales. De un lado, se ha aludido, en diversos foros, que los niños, niñas y adolescentes podrían desarrollarse, de ser adoptados, en un ambiente capaz de promover la tolerancia y el respeto a las opciones o inclinaciones de las personas, advirtiéndose una flexibilización de los roles de género que ayudaría a evitar la discriminación. Quienes atacan la adopción por homosexuales mencionan que podría presentarse con mayor razón cierta tendencia a la confusión de los roles de género al no advertirse un modelo claro en los que asumen el papel de padre o madre, tomando en cuenta lo que se puede hallar en el contexto social. Dada la poca experiencia que aún hay en torno a los casos de adopción por homosexuales, se alude a que los menores que se adopten serían “conejillos de indias” o sujetos de laboratorio a ser analizados en cuanto a su desarrollo humano. Como quiera que se busca protegerlos y mantener en todos los casos el principio de su interés superior, los que están en contra de la adopción de homosexuales, además de agregar diversas críticas (como una supuesta tendencia a la agresividad y depresión de quienes siendo homosexuales se han hecho cargo de la crianza de menores de edad, agregándose otras afirmaciones). Se ha mencionado la conveniencia de que se cuente con mayores estudios sobre el impacto de la adopción de menores por homosexuales, sobre todo en sociedades que rechazan a estos grupos, considerando los requerimientos de los niños, niñas y adolescentes. El panorama internacional sobre este tema, sin embargo, está cambiando aceleradamente. En países que admiten la unión civil o el matrimonio entre homosexuales se considera discriminatorio negar la adopción a un homosexual o a familias conformadas por homosexuales. Obviamente, el tema merece un análisis más profundo.

A su vez, la adopción de embriones o adopción o dación prenatal, está vinculada al notorio avance de la ciencia y la tecnología en materia de reproducción humana asistida. La filiación por dación prenatal (citado por Enrique Varsi en Gaceta Jurídica, 2003 y Varsi, 2013), se conecta con la bioética y por lo general, involucra que se recurra a la colocación de los embriones que no serán implantados por las parejas o personas titulares de los gametos, pues por alguna razón, ellos ya no desean o no pueden disponer su implantación. Se busca evitar la destrucción o descarte de estos embriones supernumerarios. El Código Civil peruano no prohíbe la dación prenatal aunque es indispensable admitir que sus reglas tampoco están proyectadas para una situación como la indicada. Es indispensable practicar una revisión de lo que plantea la Ley General de Salud, en su artículo 7, en donde habría una regla destinada a restringir la implantación de un embrión en quien no es la madre genética. Si bien bastaría la implantación para aplicar una forma de protección de hecho al embrión, habría que advertir los temas o cuestiones que ello plantea para los fines de impedimentos matrimoniales e inclusive para garantizar su derecho a la vida, como el que corresponde a quienes aportaron el material genético y que, en el futuro, podrían encontrarse con personas que legalmente no son sus hijos, pero que genéticamente tienen un indudable vínculo. Un tema fundamental es el consentimiento informado. El Código Civil de Brasil de 2003 no trata la materia pero, según Enrique Varsi (Gaceta Jurídica, 2003), sería permisible a tal adopción. El tema debe ser visto con la sensibilidad y el respeto a la dignidad humana. En todo caso, la institución de la adopción sirve para los fines del uso del método jurídico de integración pero con muchas reservas.

La adopción de ancianos se ha revelado como una alternativa de protección o tutela para personas de edad avanzada o de la tercera edad, que por lo general es jubilada o pensionistas, hallándoles una familia que son mayores a los adoptantes. En España, la Ley catalana de 29 de diciembre de 2000 contempló esta opción (Varsi, Gaceta Jurídica 2003: 732) no prevista ni planteada en nuestro Código civil que alude a otro contexto de adopción, referida a crear un vínculo de padres adoptantes con los adoptados que asumirán la posición de hijos o hijas de las personas antes descritas.

III. LA ADOPCIÓN EN EL PERÚ: LA REALIDAD EN CIFRAS

Parecería, por momentos, que hemos regresado a las complicaciones de la adopción del Derecho romano, pero la situación puede ser sumamente dramática si se considera que habría niños, niñas y adolescentes que son objeto de tráfico por falta de garantías y no pueden tener un hogar permanente.

Para esta evaluación se han tomado en cuenta las estadísticas colocadas por la Dirección General de Adopciones del Ministerio en su Portal (MIMP, 2015 según revisión al 22 de abril de 2015).

Como se puede apreciar, sobre todo desde el año 2011, hay una alarmante disminución en los indicadores de eficiencia en la adopción, los cuales, irremediablemente, deben medirse por número anual de designaciones de niños, niñas y adolescentes por cada año. Bajo tal premisa, asumiendo un análisis de regresión indicativo de la proyección de las cifras, se debe esperar para los próximos dos años, ellas seguirán descendiendo salvo que se corrijan las posibles causas que han llevado a la disminución. Aquí mencionamos algunas posibles causas:

• Los bajos índices de declaración de abandono de niños, niñas y adolescentes a nivel nacional sea por no llegar al sistema (e ingresar al tráfico de menores por ejemplo) o por que la declaración judicial tarda mucho. Aunque no sea un problema derivado directamente de la gestión de la Dirección General de Adopciones, al parecer, la situación fue mejor manejada antes del 2011, llegando más niños, niñas y adolescentes a la protección mediante la adopción.

• Se ha mencionado que se habría producido el rechazo de la Dirección General de Adopciones, u observaciones, de familias que querían adoptar niños mayores y, en general, los sometidos a la adopción prioritaria. En este sentido, es fundamental que cualquier observación sea debidamente sustentada, en tanto rechazar a una familia para una adopción prioritaria solo debe producirse por afectar el interés del niño, niña y adolescente. Aquí no caben interpretaciones subjetivas capaces de condenar al menor de edad a mantenerse institucionalizado.

• Un tratamiento impredecible de los límites de edad de los adoptantes que precisa el artículo 378 del Código Civil, siendo importante, en este sentido, que se respete el principio de legalidad en función del cual actúa un ente administrativo, cualquiera que sea su nivel o naturaleza. No se puede alterar la propuesta del legislador por la que la edad del adoptante sea superior a la edad de la mayoridad (18 años) más la edad del niño, niña o adolescente por adoptar. Asimismo, no se pueden crear límites diferentes a los antes descritos.

Los siguientes cuadros muestran lo antes comentado en cuanto a la disminución de la tasa de adopción de niños, niñas y adolescentes, especialmente desde el año 2011. De mantener un número superior a doscientas adopciones por año, se muestran 181 adopciones en el año 2013, bajando las cifras desde el 2011 (cuadro N° 1). El número de niños frente al de niñas adoptadas es superior en algunos años, conforme se puede apreciar en el cuadro N° 2.

Según se aprecia de la revisión del cuadro N° 3, ha disminuido alarmantemente la adopción de niños menores de once meses a partir de 2011. Lo positivo es que en algunos años se ha elevado la designación de niños entre 6 y 12 años, y entre 13 y 17 años. Habría que preguntar qué ocurre con los bebés a partir de la fecha indicada. Aunque la Dirección General de Adopciones precisa que no depende de ellos ni la declaración de abandono ni el impulso de la investigación tutelar, debemos preguntar por qué en una etapa previa al 2011 hay mejores resultados que luego de tal año.

Sobre la adopción de familias peruanas es necesario destacar que si bien se ha pretendido señalar que la adopción de familias nacionales se ha incrementado, consideramos que esto no es correcto. La familia peruana es la compuesta por peruanos apreciándose que, por mantenimiento de lazos culturales, tradiciones y ritos, o en general de raíces con nuestro país, la intención del legislador nacional y del foráneo ha sido favorecer la permanencia del niño, niña y adolescente en el Perú. Para elevar la cifra de familias “peruanas” no se puede articular una suerte de nueva definición que incorpora a la familia mixta que habita en nuestro país e incluso fuera de este. Es familia mixta la compuesta por un peruano o peruana y por un extranjero o extranjera. El número de familias peruanas residentes en el Perú bajó en el año 2011 respecto de las extranjeras.

La fuente de los cuadros es el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, recabadas al 22 de abril de 2015 (MIMP, 2015).

Al parecer, el personal, sueldos y los gastos en capacitación han sido incrementados sin un adecuado balance de costos y beneficios. Las gestiones en torno al tema deben ser evaluadas de manera objetiva lo que supone ir más allá del mero discurso o la argumentación.

Se reproducen los cuadros para un mejor análisis de resultados.

Al ser el coeficiente de determinación (R2) un valor cercano al 1, se debe entender que la recta puede describir un buen ajuste; por esta razón, es probable que el número de adopciones siga hacia abajo o hacia la disminución de las adopciones en los próximos tres años, si se mantiene la tendencia seguida especialmente desde el año 2011.

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* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (1985), Doctora en Derecho (2006) y Magíster en Derecho civil (1999) por la misma casa de estudios. Es docente universitaria en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San

Martín de Porres. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del Centro de Solución de Conflictos de la Pontificia Universidad

Católica del Perú.

** Licenciada en Educación Matemáticas en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP); ha realizado estudios de Maestría

en Estadística, actualmente labora como docente de la Dirección de Formación Continua de la PUCP, en donde dicta los cursos de Métodos Estadísticos con SPSS y Excel Intermediate. Es especialista en estrategias metodológicas para la enseñanza de las Matemáticas.

Ha trabajado como consultora en proyectos de capacitación docente en la modalidad presencial y virtualización de Programas Educativos liderados por el Ministerio de Educación y el Fondo para el desarrollo de la Educación peruana.