En opinión del autor, para resolver hoy un conflicto sobre filiación, nuestros magistrados deberán tomar como punto de referencia con quién es que el menor es que ha construido un vínculo socio afectivo, pues para nuestro entender tanto la presunción pater is est o las conclusiones de los exámenes de ADN solo deberán ser tomados en cuenta como argumentos que refuercen la relación socioefectiva.

CAS. Nº 2726-2012 DEL SANTA

Impugnación de reconocimiento de paternidad.

Lima, diecisiete de julio de dos mil trece.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

Vista la causa número dos mil setecientos veintiséis - dos mil doce, en audiencia pública de la fecha, producida la votación con arreglo a ley, y de conformidad con lo opinado por el Señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Civil, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por Nolberto Hugo Roca Maza, que obra a folios doscientos treinta y ocho contra la sentencia de vista que obra a fojas doscientos once, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Del Santa, que revoca la sentencia de primera instancia de folios ciento dos, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, que declaró fundada la demanda, y reformándola la declararon improcedente.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

El presente recurso de casación, mediante resolución emitida el dos de agosto de dos mil doce por esta Sala Suprema, obrante a folios treinta y tres del cuadernillo de casación, ha sido declarado procedente por la causal de Infracción normativa de derecho material del artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado; alegando, que se ha vulnerado el dispositivo denunciado que consagra el derecho que tiene toda persona a su identidad; y en el caso de autos, la recurrida ha establecido que quien debe hacer valer su derecho de impugnación a la paternidad es la menor de iniciales M.L.G.C. a través de su representante legal, y no el actor; sin embargo, la citada sentencia se olvida que obra como medio probatorio acompañado, el Expediente Nº 202- 2007 sobre demanda de Impugnación de Paternidad Extramatrimonial promovido por Eva Elvira Cárdenas Rosales en calidad de madre y representante legal de la menor antes aludida en contra de Teodoro Arturo Guerrero Alvarado y otro; el mismo que fue rechazado liminarmente por el Juzgado Mixto de Huarmey al declarar improcedente la demanda.

Del mismo modo se ha inobservado los parámetros establecidos en la sentencia casatoria de este mismo expediente, de fecha siete de octubre del año dos mil once, señalando que en el presente caso se encuentran inmersos los derechos de una menor, no solo de identidad, sino de varios derechos conexos que merecen un mayor análisis en observancia del principio superior del niño.

Finalmente, refiere que es a través de esta acción judicial que busca otorgar la verdadera identidad a la menor, quien conoce perfectamente de la realidad y considera al recurrente como su padre, ya que viven juntos con toda su familia.

CONSIDERANDO:

Primero:

Que, examinado el presente proceso para efectos de determinar si al emitirse la incurrida se ha incurrido en una infracción normativa material en los términos denunciados, es necesario realizar las precisiones que a continuación se detallan.

Segundo:

Que, a fojas nueve Nolberto Hugo Roca Maza interpone demanda sobre impugnación de reconocimiento de paternidad contra Teodoro Arturo Guerrero Alvarado y Eva Elvira Cárdenas Rosales, solicitando como pretensión principal impugnar el reconocimiento de paternidad efectuado por Teodoro Arturo Guerrero Alvarado a favor de la menor de iniciales M.L.G.C.; como pretensiones accesorias peticiona, primero: se deje sin efecto el reconocimiento efectuado por Teodoro Arturo Guerrero Alvarado a favor de la menor de iniciales M.L.G.C; y segundo: se declare la paternidad de la menor indicada a favor del recurrente en calidad de padre biológico, ordenándose su inscripción en la correspondiente Partida de Nacimiento, alegando que producto de una relación extramatrimonial existente entre el recurrente y la codemandada Eva Elvira Cárdenas Rosales, procrearon a la menor de iniciales M.L.G.C., quien nació el día veinte de agosto de mil novecientos noventa y nueve, siendo reconocida por el codemandado Teodoro Arturo Guerrero Alvarado, cónyuge en ese entonces de la codemandada.

Practicada la prueba de ADN se concluye en un 99.9999999845% que el recurrente es el padre biológico, siendo necesario que la menor de iniciales M.L.G.C. goce del derecho de su verdadera filiación e identidad, derechos consagrados en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución Política del Estado, ya que lo contrario importaría una grave afectación de los derechos sustanciales de la menor.

Tercero:

Que, a fojas treinta y cuatro Teodoro Arturo Guerrero Alvarado contesta la demanda señalando que con fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa y cuatro contrajo matrimonio civil con la demandada Eva Elvira Cárdenas Rosales; fruto de su unión conyugal nació su menor hija de iniciales M.L.G.C., el día veinte de agosto de mil novecientos noventa y nueve, y dentro del plazo legal se hizo el reconocimiento, refiere que no es cierto lo que infiere el demandante respecto a que su persona tenía pleno conocimiento que la menor no era su hija a la fecha del reconocimiento, que la prueba de ADN fue practicada sin su consentimiento y solicitada por la madre de su hija, es decir, no fue ordenado por ningún órgano jurisdiccional.

Sostiene que su hija nació durante el matrimonio y vivieron en el domicilio conyugal junto a la demandada y su menor hija hasta el dos mil tres, fecha en que por mutuo acuerdo iniciaron el proceso de separación convencional y divorcio ulterior, en el mismo que acordaron la tenencia, alimento y régimen de visitas, culminado el proceso se declaró disuelto el vínculo matrimonial, refiere que salía a pasear con la menor los fines de semana, y la llevaba a la casa donde habita con sus padres y hermanos, e incluso cuando su hija enfermaba salían al médico, concluyendo que la menor ha sido reconocida dentro de la unión conyugal y nunca ha negado ser padre de la menor.

Cuarto:

Que, tramitada la demanda según su naturaleza, mediante sentencia de folios ciento dos, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, el A quo ha declarado fundada la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad, en consecuencia se declara inaplicable para el proceso lo previsto en los artículos 396 y 404 del Código Civil, por lo dispuesto en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado; por consiguiente, se deja sin efecto el reconocimiento realizado por Teodoro Arturo Guerrero Alvarado a favor de la menor de iniciales M.L.G.C., y declara la paternidad de Nolberto Hugo Roca Maza a favor de la menor indicada, ordenando a la Municipalidad Provincial de Huarmey extender nueva partida de nacimiento en sustitución de la anterior. Como fundamentos de su decisión el A quo ha considerado que, como es verse a fojas treinta y dos del expediente principal, los demandados contrajeron matrimonio el día veintidós de enero de mil novecientos noventa y cuatro, inscribiéndose la disolución de su vínculo matrimonial el día veintisiete de julio de dos mil cinco; y, la menor de iniciales M.L.G.C nació el día veinte de agosto de mil novecientos noventa y nueve, como consta en la partida de nacimiento a folios dos; es decir, nació dentro del matrimonio de los demandados. Que, la presunción de paternidad para los hijos nacidos dentro del matrimonio es una regla de carácter imperativo, aplicándose a la generalidad de los casos, mas su fuerza no es absoluta, admitiéndose prueba en contrario.

Señala que el presupuesto de la previa negación de paternidad para la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, en el caso de hijos nacidos dentro del matrimonio, limita el derecho no solo del padre biológico, sino contraviene el derecho fundamental a la identidad del menor a quien por ley y mandato constitucional el Estado está en la obligación de proteger. En base al principio de la jerarquía normativa resulta inaplicable al caso de autos, sin afectar su vigencia, lo previsto en los artículos 369 y 404 del Código Civil, prevaleciendo el derecho a la investigación de la paternidad de la menor de iniciales M.L.G.C.; en el presente caso, el demandante Nolberto Hugo Roca Maza impugna el reconocimiento realizado por Teodoro Arturo Guerrero Alvarado de la menor de iniciales M.L.G.C, en mérito a los resultados de la prueba de ADN (obrante a fojas cuatro) en el que se consigna como probabilidad de paternidad el 99.9999999845% de él con respecto a la menor indicada; siendo así resulta fundada la demanda.

Quinto:

Que, elevados los actuados a la Instancia Superior, en mérito al recurso de apelación de folios ciento dieciocho interpuesto por el demandado Teodoro Arturo Guerrero Alvarado, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Del Santa, mediante sentencia de vista de folios ciento treinta y nueve, revoca la sentencia apelada y reformándola declara improcedente la demanda, considerando que ha quedado acreditado que la menor de iniciales M.L.G.C es hija nacida dentro del matrimonio de los codemandados, fundamento por el que no es factible la aplicación del artículo 386 del Código Civil, máxime si como se evidencia, el que fuera cónyuge de la madre (Teodoro Arturo Guerrero Alvarado) no ha impugnado su paternidad y por el contrario ha manifestado su voluntad de no hacerlo, por lo que no concurren los presupuestos estipulados en el artículo 376 del Código Civil, respecto a la titularidad de la acción de negación.

Sexto:

Que, interpuesto el recurso de casación por el demandante, contra la referida Sentencia de Vista, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante Casación Nº 3776-2010-Del Santa, de fecha siete de octubre de dos mil once, declara fundado el recurso de casación interpuesto por Nolberto Hugo Roca Maza; casaron la sentencia de vista, en consecuencia, nula la resolución impugnada de fecha veintiuno de junio de dos mil diez, ordenándose que el Colegiado Superior expida nueva resolución. Considerando que el Colegiado Superior únicamente justifica la decisión de revocar la sentencia de primera instancia aplicando normas del Código Civil, mas no emite pronunciamiento en relación al control difuso que invoca el A quo al amparar al demanda, lo que resulta relevante, puesto que el demandante fundamenta su pretensión en lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado y mayor aun si de por medio se encuentran inmersos los derechos de una menor, no solo de identidad, sino de varios derechos conexos que merecían un mayor análisis, en observancia del Principio del Interés Superior del Niño que recoge el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

Sétimo:

Que, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Del Santa emite nuevo pronunciamiento mediante Sentencia de Vista de folios doscientos once, resolviendo revocar la sentencia apelada y reformándola declara improcedente la demanda, considerando que quién postula la demanda de Impugnación de Paternidad no es su hija M.L.G.C., quien por medio de su representante legal podría invocar su legítimo derecho a la identidad, basada en el nuevo sistema constitucional de filiación, y obviamente en el interés superior del niño y adolescente, sino Norberto Hugo Roca Maza, el presunto padre biológico, sustentando básicamente su demanda en los resultados de la prueba de ADN a la que se ha sometido voluntariamente; asimismo, considera el Colegiado Superior que respecto a esta persona los artículos 397 y 404 del Código Civil no afectan ni limitan ni vulneran ningún derecho constitucional; en otras palabras se trata de normas válidas que no le reconocen interés para obrar al Demandante para entablar una acción contestataria de paternidad, por lo tanto, la demanda deviene en improcedente.

Octavo:

Que, entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, el cual comprende el derecho a un nombre, a conocer a sus padres y conservar sus apellidos, el relativo a tener una nacionalidad y la obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia Número 02432-2005-PH/ TC. Al respecto la Sentencia Número 02273-2005-PH/TC, precisa que el derecho a la identidad es entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.).

Noveno:

Que, el derecho a la identidad, debe protegerse de modo preferente, atendiendo a que la vida, la libertad y la identidad conforman una trilogía de intereses que podemos calificar como esenciales entre los esenciales, por ello, merecen una privilegiada y eficaz tutela jurídica [Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, página 22].

Décimo:

Que, tal como se ha reseñado anteriormente, en el caso de autos, se ha incoado demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad; en tal sentido, cabe precisar, que la filiación forma parte del derecho a la identidad, que es una forma de estado de familia. De allí que se diga que la filiación implica un triple estado: estado jurídico, asignado por la Ley a una persona, deducido de la relación natural de la procreación que la liga con otra; estado social, en cuanto se tiene respecto a otra u otras personas; estado civil, implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad [Varsi Rospigliosi, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, página 89].

Décimo primero:

Que, el concepto de identidad personal, presupone dos supuestos fundamentales: la identidad genética de una persona y su identidad filiatoria.

La primera, se conforma con el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos; y la identidad filiatoria, es en cambio, un concepto jurídico, que resulta del emplazamiento de una persona de un determinado estado de familia, en relación a quiénes aparecen jurídicamente como sus padres, está habitualmente en concordancia con la identidad genética, pero puede no estarlo. [Ferrer, “Identidad y fecundación asistida”, En: Libro de Ponencias, página 189, citado por Zannoni Eduardo A. Derecho de Familia, Editorial Astrea, Buenos Aries, 2002, página 326].

Décimo segundo:

Que, en el caso de autos, en mérito a los resultados de la prueba de ADN practicada por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, de folios cuatro, que no fue tachado por los demandados, se precisa la probabilidad de paternidad del 99,9999999845% de Nolberto Hugo Roca Maza con respecto a la menor de iniciales M.L.G.C.

Décimo tercero:

Que, al resolver la apelación interpuesta en autos, el Ad quem sustenta su decisión en que quien postula la demanda de Impugnación de Paternidad no es la hija de iniciales M.L.G.C., quien por medio de su representante podría invocar su legítimo derecho a la identidad; sino Nolberto Hugo Roca Maza, el presunto padre biológico, sin embargo, debe tenerse en cuenta que en toda medida concerniente al niño y al adolescente, se considerará el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos, conforme lo establece el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, principio que se desarrolla en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Además, para determinar la prevalencia del interés superior del niño y materializar la adopción de atenciones, cuidados y medidas especiales de protección, a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es preciso aponderar no solo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño [CORTE IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02, del 28 de agosto de 2002. Serie A Nº 17, párrafo 59].

Décimo cuarto:

Que, en tal sentido, se verifica que la menor de iniciales M.L.G.C., y el demandante Nolberto Hugo Roca Maza, vienen desarrollando un tratamiento de padre e hija, incluso hacen vida familiar con la madre biológica, así fluye del expediente acompañado sobre anulabilidad y reconocimiento de paternidad de menor, conforme a la declaración asimilada de Eva Elvira Cárdenas a folios diez, en la cual manifiesta que desde abril de dos mil tres, se encuentra conviviendo con Nolberto Hugo Roca Maza en compañía de la menor de iniciales M.L.G.C., versión que no ha sido desvirtuada por el demandado, asimismo obra a folios ciento noventa y seis del expediente principal el informe psicológico practicado a la menor en cuyos resultados se señala que la niña se identifica con su familia, incluye dentro de la dinámica al padre que vive con ella, a la figura paterna lo refleja como protector y cariñoso, todo lo cual determina el estado constante de familia de la niña con el demandante, lo que afirma su filiación, siendo ello así, resulta procedente declarar inaplicable, para el presente caso y sin afectar su vigencia, lo previsto en los artículos 396 y 404 del Código Civil, de conformidad con el derecho a la identidad consagrado en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, ello se justifi ca acorde al principio del interés superior del niño y adolescente, en la afirmación de la identidad filiatoria concordante con su realidad familiar y biológica de la menor de iniciales M.L.G.C., en esas circunstancias la justicia mediante el control difuso posibilita que la realidad filiatoria y vivencia familiar encuentre su legitimación legal.- Por los fundamentos expuestos, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Nolberto Hugo Roca Maza, de fojas doscientos treinta y ocho; CASARON la resolución impugnada; en consecuencia NULA la resolución de vista obrante a folios doscientos once, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Del Santa; y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la resolución apelada contenida en la resolución número once de fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, que declara fundada la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad interpuesta por Norberto Hugo Roca Meza contra Eva Elvira Cárdenas Rosales y Teodoro Arturo Guerrero Alvarado; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Nolberto Hugo Roca Maza contra Eva Elvira Cárdenas Rosales y otro, sobre Impugnación de Reconocimiento de Paternidad; y los devolvieron.

Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.-

SS. RODRÍGUEZ MENDOZA, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI

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(*) Fiscal Adjunto Superior Civil y Familia de Chincha.

(ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL)

INTRODUCCIÓN

Si nos preguntasen cuál de los principios de la Revolución Francesa resultó ser el más importante en la transformación del mundo jurídico, no dudaríamos en decir que fue él de la igualdad, y es que desde el momento que se asumió que somos iguales, se convirtió en una preocupación para unos y otros que todos gocemos de los derechos fundamentales.

Sin embargo, este tratamiento igualitario se da de manera paulatina, pues los paradigmas y prejuicios siempre resultan difícil de cambiar; un claro ejemplo de esta situación son los niños y adolescentes, ya que a pesar de ser reconocidos como sujetos de derechos, hasta el momento, muchas veces son tratados como objetos, sobre quienes se pueden tomar cualquier decisión, sin ni siquiera tomar en cuenta su parecer.

Ante esta situación y buscando se respete sus derechos, nuestro ordenamiento ha establecido que acompañando a esta consideración de sujetos de derecho, además resulta obligatorio que se deba aplicar el principio del interés superior del niño al momento de tomarse una decisión que les concierne o afecte, de esta manera toda autoridad deberá, al momento de resolver un caso concreto, donde se encuentre de por medio los intereses de un niño o adolescente, demostrar fehacientemente haberlos tratado como sujetos de derecho durante cada etapa del proceso y al momento de emitir sus resoluciones haya considerado sus intereses por encima del resto1.

Desde esta perspectiva, buscando asegurar los derechos de los niños y adolescentes como “sujetos de derecho” y su “superior interés”, es que surge también la teoría de la paternidad socioafectiva, la cual se sustenta en reconocer jurídicamente como padre a aquel que demuestre más allá de una presunción legal o un dato o biológico, la existencia de lazos afectivos con el hijo al que reclama como suyo. De esta manera, lo que se busca es garantizar que el niño o adolescente se desarrolle en un ambiente sano, donde lo que prime sea el afecto paterno filial.

Para muchos quizás esto resulte discutible, pues entienden que dar cabida a pretensiones basadas en lazos afectivos traerá consigo el resquebrajamiento de instituciones como el matrimonio y la patria potestad; o también por qué se afectará el derecho a la identidad; toda vez que, se dejarán de lado medios probatorios, como son los exámenes de ADN, que cuentan con un grado de certeza mayor al 99% y permiten cerrar toda discusión jurídica sobre quién realmente es el padre biológico de un niño2; sin embargo, como bien sabemos, el vínculo de padre e hijo no se puede limitar al vínculo sanguíneo, es más, este –con el tiempo– solo se entenderá simplemente como una referencia, pues lo cierto es que lo que realmente importe son los lazos afectivos que nos unen.

En el presente artículo analizaremos la Casación Nº 2726-2012, la cual nos sirve para detallar como se viene desarrollando esta pugna de ideas sobre la filiación, en el caso particular donde un padre biológico busca que se le reconozca jurídicamente como tal, en desmedro de los derechos de aquellos padres que gozan de la filiación jurídica, pero que biológicamente no lo son.

I. ANTECEDENTES DEL CASO

1. Nolberto Hugo Roca Maza interpone demanda sobre impugnación de reconocimiento de paternidad contra Teodoro Arturo Guerrero Alvarado y Eva Elvira Cárdenas Rosales, solicitando como pretensión principal impugnar el reconocimiento de paternidad efectuado por Teodoro Arturo Guerrero Alvarado a favor de la menor de iniciales M.L.G.C; como pretensiones accesorias peticiona, primero: se deje sin efecto el reconocimiento efectuado por Teodoro Arturo Guerrero Alvarado a favor de la menor de iniciales M.L.G.C; y se declare la paternidad de la menor indicada a favor del recurrente en calidad de padre biológico; adjunta la prueba de ADN donde se concluye que el recurrente es el padre biológico en un 99.999999845% de la mencionada menor; ampara su derecho en lo señalado en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú.

2. El Juez de Primera Instancia declara fundada la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad, en consecuencia se declara inaplicable para el proceso lo previsto en los artículos 396 y 404 del Código Civil por lo dispuesto en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú.

3. En segunda instancia se revoca la sentencia apelada y reformándola declara improcedente la demanda, considerando que ha quedado acreditado que la menor de iniciales M.L.G.C. es hija nacida dentro del matrimonio de los codemandados, fundamento por el que no es factible la aplicación del artículo 386 del Código Civil, máxime si como se evidencia, el que fuera cónyuge de la madre no ha impugnado su paternidad y por el contrario ha manifestado su voluntad de no hacerlo, por lo que no concurren los presupuestos estipulados en el artículo 376 del Código Civil, respecto a la titularidad de la acción de negación.

En la instancia suprema casaron la sentencia de vista, en consecuencia se declaró nula la sentencia de vista debido a falta de pronunciamiento respecto al control difuso que invoca el A quo. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior Del Santa expide nueva sentencia y declara improcedente la demanda, pues quien interpone la demanda, no resulta ser el representante legal de la menor; asimismo, señala que los artículos 397 y 404 del Código Civil no afectan, limitan ni vulneran ningún derecho constitucional.

La Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación, casaron la resolución impugnada y en consecuencia NULA la resolución de vista y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la resolución apelada que declara fundada la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad.

II. LA IDEA DE FILIACIÓN Y LAS PRUEBAS DE ADN

A la filiación jurídica3 la podemos definir en términos generales, como aquel vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores, siendo tal su importancia que gracias a ella es que se construye todo un halo de derechos, entre ellos podemos mencionar los referidos a la patria potestad y la identidad.

En tal sentido, Siverino señala: “La filiación es una de las primeras y primarias coordenadas en torno a las cuales se configura la identidad de un sujeto, sus lazos afectivos, espacios de pertenencia, referencias culturales y otra infinidad de aspectos; uno de estos marcos de referencia estará dado también por su genealogía e identidad genética”4.

Desde un principio se entendió que la manera de determinar tal vínculo jurídico debería darse por el hecho biológico de la procreación; sin embargo, dada las vicisitudes de las relaciones afectivas de las personas determinar la filiación jurídica por el hecho biológico tampoco resultaba tan simple como pareciera.

Ante esta situación y, para salvaguardar a las instituciones familiares, el derecho se vio en la necesidad de construir presunciones y reglas procesales tales como la presunción pater is est, los limitados plazos de la acción contestataria y, aplicar conceptos tales como el estado constante de filiación. De esta manera se suplía el no contar con un método que pudiera determinar la verdad biológica y, además se defendía el matrimonio y la filiación legal existente.

Sin embargo, debido a los avances en el análisis del ADN, todas estas construcciones jurídicas recibieron un fuerte golpe que obligó a un replanteo de sus fines y objetivos, pues ahora si era posible determinar científicamente la verdad biológica con un grado de certeza mayor al 99%, por lo que establecer la filiación jurídica entre dos personas parecía un problema resuelto5.

La aparición de la prueba de ADN y sus efectos en la determinación biológica de la paternidad, trajo consigo que muchos padres biológicos que no gozaban del vínculo jurídico de filiación interpongan sus demandas solicitando tal reconocimiento; mientras que otros tantos padres no biológicos, pero si jurídicos, solicitaban la nulidad de tal título. Es así que ante estos nuevos conflictos que necesitaban de una solución jurídica, la doctrina tuvo que replantear conceptos como el derecho a la identidad y crear.

Por otro lado, sin embargo, la prueba de ADN también ha significado que algunos estudiosos se pregunten si realmente cabe determinar a rajatabla la filiación jurídica de una persona sobre la base de las conclusiones que arroje tal prueba científica, toda vez que entienden que más allá de los vínculos genéticos, lo que realmente importa son los vínculos afectivos que se puedan compartir como padre e hijo.

En tal sentido, debemos tener presente lo que señala Días: “El vínculo del hijo con los padres no resulta de los factores fisiológicos de generación y parto. La filiación no consiste solo en nacimiento, ni tampoco en descendencia genética. Es algo mucho mayor y más profundo, que es plantado y fortificado en el cotidiano, en los días que pasan, en el crecimiento y en la vivencia conjunta. Padres son, para los hijos, aquellos que los alimentan, amparan, abrazan y protegen. La paternidad sociológica, que se basa en la posesión de estado de hijo, es una construcción diaria, consolidada en el afecto, y es a través de noción que se verifican los verdaderos lazos que unen los padres a sus hijos”6.

En la presente Casación encontramos este choque de ideas, donde resulta relevante los fundamentos de la Corte Suprema, que tienen en cuenta para la toma de su decisión, las pruebas referidas a los lazos afectivos que se han construido entre el demandante y su hija biológica, lo cual resulta acorde con la señalado por nuestro ordenamiento que los niños y adolescentes son sujetos de derechos y que son merecedores de un tratamiento especial sobre todos los demás.

Tenemos así, la posición que asume el Juez de Primera Instancia, quien declara fundada la demanda sobre la base de los resultados obtenidos en la prueba de ADN, en el derecho fundamental a la identidad que goza todo niño y en el derecho de todo padre biológico a que no se limite sus derechos de filiación.

En tal medida, a través del control difuso, el juez de primera instancia declara inaplicable al presente caso los artículos 397 y 407 del Código Civil, pues contravienen lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución. Es así, que se asume a la verdad biológica como dato suficiente para establecer el vínculo de filiación jurídico.

En cambio, para la Segunda Sala Civil, su posición es la de evitar cualquier discusión respecto a la filiación jurídica que se sustenta en la presunción pater is est, y esgrime argumentos como una falta de legitimidad para obrar por parte de quien es el padre biológico en un 99.99%. Además concluye que no cabe el control difuso en el presente proceso toda vez que la aplicación de los artículos 397 y 407 del Código Civil no afectan algún derecho fundamental. Sin embargo, cabe preguntarnos si en verdad se está resolviendo un conflicto con tales argumentos.

Finalmente, la Sala Transitoria Suprema actuando como sede de instancia confirman la sentencia de primera instancia y declara la paternidad jurídica del actor respecto de su menor hija; entre las razones que se señalan para la toma de tal decisión, destacan, aquella referida a los lazos afectivos de padre e hija entre el demandante y la niña y, a las conclusiones positivas anotadas en la pericia psicológica que se le practicó a la menor respecto a su relación afectiva con el demandante; es así, a nuestro entender la Sala ha cuidado en tratar a la niña como un sujeto de derecho, al tomar en cuenta tanto sus lazos afectivos como también aquella realidad llamada “Posesión de Estado en materia de filiación”.

III. LA “PATERNIDAD SOCIOAFECTIVA” O BUSCANDO AL MEJOR PADRE EN LOS CONFLICTOS SOBRE FILIACIÓN

Un concepto que es tomado en cuenta para la resolver el presente caso, es el de la Posesión de Estado, la misma que era compartida entre el actor y su hija biológica.

Esta “posesión de Estado en materia de Filiación”, en palabras de Varsi la podemos entender como aquella “situación fáctica en la que una persona disfruta el estatus de hijo en relación con otra independientemente de que esta situación corresponda a una realidad legal o biológica”7.

Por su parte Bustamante, nos señala que para lograr identificar la posesión de estado de filiación, debemos identificar “(...) los tres elementos siguientes: nomen, tractatus, y fama. El nomen es el uso del apellido familiar; tractatus es el trato público como hijo, esposo, etc., y fama es haber sido considerado como tal por la familia o la sociedad. De estos elementos se ha destacado como el más importante al trato, de modo que es suficiente con probar que entre padre e hijo se daba recíprocamente el trato paterno-filial entre ambos, para que se entienda como acreditada la posesión de estado”8.

En cuanto al tratamiento de la posesión constante del estado de filiación recibido en nuestro Código Civil, tenemos que se hace referencia de ella en los artículos 375 y 376, siendo su papel el de servir como medio para probar la filiación matrimonial.

En tal sentido, se podría concluir que tal figura solo tendría una aplicación limitada para confirmar a la filiación matrimonial.

Sin embargo, tal interpretación resultaría limitativa para los derechos de un niño o adolescente, los mismos que están reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución y el Código de los Niños y Adolescentes, pues se estaría dejando de lado situaciones como las que se presentan en nuestra sentencia materia de análisis, donde quien goza de la posesión constante es el padre biológico y es quien también se encuentra impugnando la filiación matrimonial. En tal resulta, importante que la Sala Suprema haya interpretado que la “Posesión de Estado” también puede ser alegada por el padre biológico, pues entiende que lo que se está defendiendo no es un derecho exclusivo de un padre, sino de un derecho que se comparte y se goza con un hijo.

Por otra parte, también podemos concluir que si bien es importante que la “Posesión de Estado en materia de Filiación” amplié su rango de aplicación, también resulta imperativo que deba dar un salto cualitativo en lo que debe entenderse cómo el correcto trato que deberá prodigarse como padre e hijo, ello en consonancia al tratamiento como sujeto de derecho del cual es merecedor todo niño y adolescente y al principio del interés superior del niño.

Es así, que desde esta perspectiva, se elabora la idea de la filiación socioafectiva, la misma que Varsi, se encarga de explicar de la siguiente manera: “La filiación socioafectiva no se basa en el nacimiento (hecho biológico) sino en el acto de la voluntad cimentada a diario por el tratamiento y la publicidad encauzando, al mismo tiempo, la verdad biológica y las presunciones legales. La filiación socioafectiva se construye desde el respeto mutuo, de un tratamiento recíproco –de ida y vuelta– como padre e hijo, firmes y conscientes ambos en el conocimiento de que realmente son parientes en primer grado entre sí. Se muestra, pues el criterio socio afectivo para la determinación del estatus del hijo como una excepción a la regla de la genética lo que representa una verdadera “desbiologización” de la filiación haciendo que la relación paterno-filial no sea atrapada solo en la trasmisión de genes cuando existe una vida de relación y un afecto entre las partes”9

En tal sentido, consideramos que para resolver hoy un conflicto sobre filiación, nuestros magistrados deberán tomar como punto de referencia con quien es que el menor es que ha construido un vínculo socio afectivo, pues para nuestro entender tanto la presunción pater is est o las conclusiones de los exámenes de ADN solo deberán ser tomados en cuenta como argumentos que refuercen la relación socioefectiva, la misma que deberá ser comprobada mediante pruebas psicológicas a todas las partes, declaraciones, testimoniales y visitas sociales durante y posteriores al proceso, para sí de esta manera cumplir con el imperativo constitucional de tratar al niño o al adolescente como un sujeto de derechos que merece un tratamiento especial respecto a todos los demás.

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1 Si bien autores como Torres Maldonado critican el principio del interés superior del niño de ser vago e impreciso y “que poco se diferencia de la voluntad omnímoda y todopoderosa del juez que en el caso concreto tiene la plena libertad para crear la norma jurídica individual navegando cómoda –y arbitrariamente– en la laguna de vaguedad, irresponsablemente establecida por el legislador” (En: Torres Maldonado, Marco. “Sobre infidelidades, amor y reencuentros: A propósito del estado constante de familia y la identidad filiatoria”. En: Actualidad Civil, Volumen 3. Instituto Pacífico, p. 191), consideramos, más bien que tales críticas responden a una deficiente motivación de las resoluciones; dado que la aplicación de este principio, importa en explicar y demostrar que en cada etapa del proceso hemos cuidado de tratar al niño o al adolescente como un sujeto de derechos, como también si sus intereses han sido considerados como superiores a las del resto, al momento de emitir nuestras resoluciones.

2 No olvidemos lo que dispone al respecto el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil sobre el papel de la prueba de ADN que en los procesos de filiación extramatrimonial, “(...) el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza”.

3 Al respecto, Alex Plácido nos dice que la filiación “(...) en términos amplios puede significar descendencia en línea directa, pero en términos jurídicos tiene un significado más restringido, equivalente a la relación inmediata del padre o madre con el hijo”(Plácido, Alex. Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica); Por su parte, Varsi Rospigliosi nos dice que “la filiación es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes, y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derecho entre ambos.(Varsi Rospigliosi, Enrique y Siverino Bavio, Paula. “Determinación de la paternidad matrimonial”. En: Código Civil Comentado, Tomo II, derecho de familia, Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 660).

4 SIVERINO BAVIO, Paula. “Derecho a la identidad y verdad biológica. Una sintética visión desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 179, agosto de 2013. Gaceta Jurídica.

5 Por otro lado, debemos distinguir dos supuestos muy distintos que se pueden suscitar sobre la filiación, pues no será lo mismo el resolver un conflicto filiatorio sobre un hijo matrimonial que la de un extramatrimonial; en el primero caso, el hijo si cuenta con un padre reconocido jurídicamente –sea por la presunción pater es est o por su reconocimiento expreso dado por el cónyuge–; en tanto, en el segundo supuesto, estamos frente a un hijo que no cuenta con un padre reconocido jurídicamente y por tanto no cuenta con una persona obligada para su cuidado y, con el que no ha establecido ningún vínculo de afecto.

6 DIAS MARÍA. “Filiación socioafectiva: nuevo paradigma de los vínculos parentales”. En: Revista Jurídica UCES, p. 87. Visto en: <http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/711/Filiaci%C3%B3n_socioactiva.pdf?sequence=1, el 29/01/15>.

7 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y CHAVES, Mariana. “La Paternidad socioafectiva. La evolución de las relaciones paterno-filiales del imperio del biologismo a la consagración del afecto”. En: Actualidad Jurídica Nº 200, Gaceta Jurídica, p. 58.

8 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. Comentario al artículo 376 del Código Civil, Código Civil Comentado. Tomo II, Gaceta Jurídica. Lima.

9 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y CHAVES, Mariana. “La Paternidad socioafectiva. La evolución de las relaciones paterno-filiales del imperio del biologismo a la consagración del afecto”. En: Actualidad Jurídica. Nº 200, Gaceta Jurídica, p. 59.