En opinión del autor la resolución en comentario es didáctica e ilustrativa pues señala los errores más comunes en los que se incurren en la constitución de sociedades anónimas cerradas, tales como la igualdad de la denominación completa y abreviada, la falta de cumplimiento de las normas sobre el quórum, y las mayorías calificadas, y la ausencia de regulación de las atribuciones del gerente en el caso de que la sociedad no tenga directorio. De esta manera, ha considerado pertinente desarrollar tales temas para evitar que las escrituras de constitución sean observadas al ser calificadas por el registrador.

RESOLUCIÓN

TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIÓN N° 2009-2013-SUNARP-TR-L

Lima, 3 de diciembre de 2013

Apelante : Blanca Alicia Chávez Vargas De la Torre

Título : N° 778945 del 19/08/2013

Recurso : H.T.D. N° 1365-ZRN IX/CERC. LIMA del 02/09/2013

Registro : Sociedades de Lima

Acto : Constitución de sociedad anónima

SUMILLA:

DENOMINACIÓN SOCIAL O RAZÓN SOCIAL DE SOCIEDAD

“No es posible la inscripción de una constitución de una sociedad con una denominación completa o abreviada o una razón social igual a otra preexistente en el Índice Nacional del Registro de Personas Jurídicas”.

RELACIÓN ENTRE QUÓRUM Y MAYORÍA

“La mayoría requerida para adoptar acuerdos establecida en el estatuto no puede ser superior al quórum necesario para que la junta se instale válidamente”.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Con el presente título se solicita la inscripción de la constitución de sociedad anónima cerrada denominada “Servicios Inmobiliarios – Construcción – Inversiones S.A.C.”, cuya abreviatura es “SICI S.A.C.”.

El título presentado está conformado por los siguientes documentos:

- Parte notarial de la escritura pública de constitución de sociedad anónima cerrada del 16/08/2013 otorgada ante Notario de Lima Donato Hernán Carpio Vélez.

- Copia simple de búsqueda en el Índice Nacional de Personas Jurídicas del 15/8/2013.

II. DECISIÓN IMPUGNADA La Registradora del Registro de Personas Jurídicas de Lima, Lada Norka Pozo Ponce, observó el título en los siguientes términos:

1. Título pendiente.- Calificado el presente título se advierte que existe título pendiente de inscripción N° 757624 del 13/8/2013, siendo su estado actual el de OBSERVADO, en el que se solicita la inscripción de la denominación social que se pretende reservar, habiendo adquirido prioridad registral de conformidad con el artículo 47 y numeral IX del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos.

2. Igualdad de denominación abreviada.- Por cuanto existe registrada una sociedad en la partida 11065037 del Registro de Personas Jurídicas de Lima siendo su denominación abreviada SICE S.A.C., por lo que la denominación abreviada que se solicita inscribir deviene en observable al ser iguales conforme al artículo 9 de la Ley General de Sociedades.

Cabe precisar al respecto, que el artículo 15 del Reglamento de Registro de Sociedades establece que ‘no es inscribible la sociedad que adopte una denominación completa o abreviada, razón social igual a la de otra preexistente en el Índice’. Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de Registro de Sociedades establece que ‘se entiende que existe igualdad cuando hay total coincidencia entre una denominación o una razón social con otra preexistente en el Índice, cualquiera sea la forma societaria adoptada. También existe igualdad en las variaciones de matices de escasa significación tales como el uso de las mismas palabras con la adición o supresión de artículos, espacios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones o signos de puntuación; el uso de las mismas palabras en diferente orden, así como del singular y plural’. Sírvase modificar la primera cláusula del pacto social, artículo 1 del estatuto social.

3. Por cuanto en la foja correspondiente al literal c y siguiente de la primera cláusula adicional del pacto social, se ha omitido consignar la rúbrica del notario, lo que resulta observable conforme al artículo 85 del Decreto Legislativo N° 1049.

4. La mayoría para adoptar acuerdos respecto a los casos de modificación de estatuto debe ser coherente con el quórum calificado del artículo 126 de la Ley General de Sociedades y no como aparece en el artículo 11 del estatuto: ‘(…) el voto favorable de una mayoría que represente no menos del 70% de las acciones suscritas con derecho a voto’ debiéndose adecuar al artículo 127 de la Ley General de Sociedades (última parte del primer párrafo).

Al tratarse el 70% de las acciones suscritas con derecho a voto de la mayoría para adoptar acuerdos, resulta imposible tomar acuerdos en las juntas con quórum calificado establecido en la ley de 66.66% en primera convocatoria y en segunda del 60.00% de las acciones suscritas con derecho a voto. Se deja constancia que siempre el quórum debe constituir un porcentaje más elevado que la mayoría requerida para la validez del acuerdo.

5. Existe discrepancia en cuanto a la mayoría para adoptar acuerdos respecto de la modificación o reforma de estatutos que aparece en el artículo 11 (70% de las acciones suscritas con derecho a voto) y en el artículo 17 del estatuto (de acuerdo a ley, mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto). Aclarar dicha discrepancia.

6. El gerente general.- Finalizado el ejercicio debe formular la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de las utilidades en caso de haberlas, conforme al artículo 211 de la Ley General de Sociedades y no como aparece en el artículo 20 del estatuto que se refiere a la ‘Gerencia’. Sírvase modificar el artículo 20 del estatuto.

Observación que se formula conforme al artículo 2011 del Código Civil y al artículo 31 del Reglamento General de los Registros Públicos”.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente sustenta su recurso de apelación, entre otros, sobre la base de los siguientes fundamentos:

- Respecto al primer extremo de la observación, manifiesta que el título pendiente observado es lo mismo que hemos solicitado, habiendo hecho su correspondiente búsqueda de índice de nuestra denominación social el 15/8/2013, no existiendo denominación social, razón social y sigla alguna existente en dicho documentos registral ni título inscrito con nuestra denominación social.

- Respecto al segundo extremo de la observación, manifiesta que dicho título inscrito no existía al momento de realizar la búsqueda de Índice Registral como constitución de su denominación inscrita o reserva del 15/8/2013, habiendo hecho el pago de los derechos correspondientes de búsqueda y generando seguridad en el Registro, por lo que resulta aplicable el artículo 2028 del Código Civil y el artículo 9 de la Ley General de Sociedades.

- Respecto al tercer extremo de la observación, solicita que dicha subsanación sea requerida después de la resolución apelada, para que la notaría rubrique lo solicitado.

- Respecto al cuarto extremo de la observación, manifiesta que la Registradora no tomó en cuenta que se refería a los otros casos señalados en el artículo undécimo del estatuto, constituyendo el quórum en un porcentaje más elevado que el quórum calificado, que es conforme a ley. Asimismo, se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto, habiendo la Registradora realizado una interpretación literal no de acuerdo a nuestra norma societaria.

- Respecto al quinto extremo de la observación, manifiesta que la Registradora utiliza erróneamente los conceptos de modificación y reforma como si fuera un solo concepto. Se ha preceptuado la palabra reforma en nuestro estatuto como volver a formar o rehacer el estatuto (conceptuándose la palabra reforma según la Nueva Gramática de la Lengua Española como acción y efecto de reformar o reformarse). Aquello que se propone, proyecta o ejecuta como innovación o mejora en algo; con respecto a la palabra modificación, la Nueva Gramática de la Lengua Española señala como transformar o cambiar algo mudando alguno de sus accidentes, demostrándose estas dos palabras disimiles en su conceptuación.

- Respecto al sexto extremo de la observación, manifiesta que la gerencia según el artículo 185 está conformada por uno o más gerentes designados por el Directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general. Asimismo, señala que cuando se designe un solo gerente este será el gerente general y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general, lo cual concuerda con los artículos 14 y 15 de nuestro estatuto.

IV. ANTEDECENTE REGISTRAL

En la partida electrónica N° 11065037 del Registro de Sociedades de Ica se encuentra inscrita la sociedad “Soluciones Inteligentes Cota Ica S.A.C.”, cuya abreviatura es “SICI S.A.C.”, en mérito al parte notarial de la escritura pública del 19/3/2012 otorgada ante Notaria de Ica César Sánchez Baiocchi, el cual consta en el título archivado N° 6151 del 20/3/2012.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el Vocal Luis Alberto Aliaga Huaripata.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala, las cuestiones a determinar son las siguientes:

- Si procede la inscripción de la constitución de una sociedad con una denominación abreviada preexistente inscrita en el Registro de Personas Jurídicas.

- ¿El quórum puede ser inferior a la mayoría requerida para adoptar el acuerdo?

VI. ANÁLISIS

1. Con el presente título se solicita la inscripción de la constitución de la sociedad anónima cerrada denominada “Servicios Inmobiliarios - Construcción - Inversiones S.A.C.”, cuya abreviatura es SICI S.A.C.”, en mérito a la escritura pública de constitución de sociedad anónima cerrada del 16/08/2013 otorgada ante Notario de Lima Donato Hernán Carpio Vélez.

La Registradora deniega la inscripción señalando, entre otros motivos, que existe registrada una sociedad en la partida electrónica N° 11065037 del Registro de Personas Jurídicas de Lima siendo su denominación abreviada SICI S.A.C., por lo que la denominación abreviada que se solicita inscribir deviene en observable al ser iguales conforme al artículo 9 de la Ley General de Sociedades.

En ese sentido, corresponde evaluar si la observación efectuada es conforme a la normatividad vigente.

2. La calificación registral constituye el examen que efectúa el Registrador y en su caso el Tribunal Registral como órgano de segunda instancia en el procedimiento registral, a fin de establecer si los títulos presentados cumplen con los requisitos exigidos por el primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil para acceder al Registro; eso es, la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, todo ello en atención a lo que resulte del contenido de los documentos presentados, de sus antecedentes y de los asientos de inscripción.

3. En el mismo sentido, el segundo párrafo del artículo V del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, establece que la calificación comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del título y la capacidad de los otorgantes, así como la validez del acto que, contenido en el título, constituye la causa directa e inmediata de la inscripción. Seguidamente, precisa la mencionada norma que la calificación también comprende la verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas registrales y la condición de inscribible del acto o derecho y que dicha calificación se realiza sobre la base del título presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente al título presentado y complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro.

4. La denominación y/o razón social de una sociedad es el elemento sustancial que permite la identificación plena de la persona jurídica.

La Ley N° 26364 publicada el 2/10/1994 creó el derecho a la reserva de preferencia registral de nombre, denominación o razón social; así el D.S. 002-96-JUS creó el Índice Nacional de Reserva de Preferencia Registral de Nombre, Denominación o Razón Social.

Los artículos 9 y 10 de la Ley General de Sociedades1, respecto a las denominaciones o razones sociales y reserva de preferencia registral, establecen:

“Artículo 9.- Denominación o Razón Social

La sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado.

No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello.

Esta prohibición no tiene en cuenta la forma social.

No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.

El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición.

La razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello.

En este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiera lugar.

Artículo 10.- Reserva de preferencia registral

Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual esta caduca de pleno derecho.

No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral”.

5. Asimismo, el artículo 18 del Reglamento del Registro de Sociedades2, permite realizar una reserva de preferencia registral para salvaguardar una denominación completa y, en caso de ser solicitada, su denominación abreviada, o una razón social, durante el proceso de constitución de una sociedad o de modificación del pacto social.

El artículo 15 del citado Reglamento señala que no es inscribible la sociedad que adopte una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra preexistente en el Índice. De la misma manera, el artículo 24 de dicho Reglamento señala que la reserva será denegada en cualquiera de los casos previstos en los artículos 153 y 164 del mismo marco normativo.

6. La Segunda y Tercera Disposición Final del citado Reglamento señaló que la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos formará el Índice Nacional de Sociedades, cuya información producirá fe pública registral, el mismo que se encuentra integrado por:

a) Las denominaciones completas o abreviadas o razones sociales incluidas en las solicitudes inscritas de reserva de preferencia registral.

b) Las denominaciones completas o abreviadas o razones sociales correspondientes a las sociedades inscritas.

7. Actualmente, mediante Resolución N° 075-2009-SUNARP/SN que aprobó la Directiva N° 002-2009- SUNARP-SN se ha implementado el Índice Nacional del Registro de Personas Jurídicas. Esta directiva se encuentra vigente a partir del 1/10/2009, según Resolución 172-2009-SUNARPS/SN publicada el 23/6/2009.

De acuerdo al artículo 5.1 de esta Directiva, el Índice Nacional del Registro de Personas Jurídicas se encuentra conformado por:

- Los nombres, denominaciones (completas y abreviadas) y razones sociales inscritas, reservadas y en trámite, de cualquier tipo de persona jurídica.

- Los nombres, denominaciones (completas y abreviadas) y razones sociales de las personas jurídicas (Empresas de Derecho Público, Personas Jurídicas creadas por ley) que, sin haber inscrito su constitución o creación, han inscrito poderes en el Registro de Personas Jurídicas.

- Las denominaciones completas o abreviadas y razones sociales de las personas jurídicas constituidas en el extranjero cuyo reconocimiento ha sido inscrito, o que han otorgado poderes y estos constan inscritos en el Registro, así como las denominaciones de las Sucursales de personas jurídicas constituidas en el extranjero.

8. Este Índice Nacional del Registro de Personas Jurídica, implementado por la Directiva N° 002-2009-SUNARP/ SN integra al Índice Nacional de Reserva de Preferencia Registral de Nombre, Denominación o Razón Social, al Índice Nacional de Sociedades, así como a los Índices de Denominaciones o Razones Sociales de las demás Personas Jurídicas.

De este modo, la incorporación en el índice de las denominaciones completas y abreviadas y razones sociales de las diferentes personas jurídicas, impedirá que se adopten otras denominaciones iguales, sin tener en cuenta para ello el tipo de persona jurídica, siendo este índice de alcance nacional.

El artículo 5.2 de la Directiva Nº 002- 2009-SUNARP/SN que regula los efectos de su conformación del Índice Nacional de Reserva de Preferencia Registral de Nombre, Denominación o Razón Social, señala:

“No puede adoptarse una denominación completa o abreviada, o una razón social igual a otra ya ingresada en el Índice Nacional del Registro de Personas Jurídicas. Para determinar la igualdad no se tomará en cuenta la forma social ni el tipo de persona jurídica.

Se entiende que también existe igualdad en las variaciones de matices de escasa significación, tales como el uso de las mismas palabras con la adición o supresión de artículos, espacios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones o signos de puntuación; el uso de las mismas palabras en diferente orden, así como del singular o plural5.

9. En el caso venido en grado, efectuada la búsqueda en el Índice Nacional de Personas Jurídicas se encontró que en la partida electrónica N° 11065037 del Registro de Sociedades de Ica, se encuentra inscrita la sociedad “Soluciones Inteligentes Cota Ica S.A.C.”, cuya abreviatura es “SICI S.A.C.”, en mérito al parte notarial de la escritura pública del 19/3/2012 otorgada ante Notario de Ica César Sánchez Baiocchi, el cual consta en el título archivado N° 6151 del 20/03/2012.

Como puede apreciarse, en fecha anterior al título venido en grado, ya se encontraba inscrita una persona jurídica con una denominación abreviada igual, por lo que en aplicación del artículo 9 de la Ley General de Sociedades, no es factible adoptar una denominación completa o abreviada igual a la de otra sociedad preexistente.

En ese sentido, corresponde confirmar el segundo extremo de la observación formulada por la Registradora.

10. Al respecto, el recurrente manifiesta que el título por el cual se realiza la observación no existía al momento de efectuar la búsqueda de índice registral de denominación inscrita o reservada del 15/08/2013, habiendo hecho el pago de los derechos correspondientes de búsqueda y generando seguridad en el Registro, por lo que resulta aplicable el artículo 2028 del Código Civil y el artículo 9 de la Ley General de Sociedades.

Al respecto, debemos manifestar que la búsqueda realizada en el Índice Nacional de Personas Jurídicas no genera ninguna reserva o preferencia registral respecto a la denominación completa o abreviada, siendo necesario para ello que se reserve el nombre conforme al artículo 18 del Reglamento del Registro de Sociedades6.

11. Respecto al primer extremo de la observación, debemos manifestar que revisado el sistema de consulta registral, podemos apreciar que el título N° 757624 del 13/08/2013 ha sido tachado por caducidad7 del asiento de presentación el día 12/11/2013.

En ese sentido, corresponde dejar sin efecto el primer extremo de la observación formulada por la Registradora.

12. Respecto al tercer extremo de la observación, debemos manifestar que el artículo 85 del Decreto Legislativo N° 1049 - Ley del Notariado, establece lo siguiente:

“Artículo 85.- El Parte:

El parte contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide”.

En el presente caso, de la revisión del parte podemos apreciar que las páginas 6 y 7 del parte notarial de la escritura pública de constitución de sociedad anónima cerrada del 16/08/2013 no se encuentra rubricada por el Notario de Lima Donato Hernán Carpio Vélez, contraviniendo lo establecido en el artículo precitado.

En ese sentido, corresponde confirmar el tercer extremo de la observación formulada por la registradora.

13. Respecto al cuarto extremo de la observación, debemos manifestar que en lo que respecta a la sociedad anónima, la Ley General de Sociedades establece el quórum mínimo, pudiendo el estatuto –así lo dispone el artículo 127 de la misma ley– establecer un quórum distinto, siempre que sea superior y no inferior al establecido en la Ley. Esto es, en el estatuto puede establecerse que la concurrencia necesaria para que la sesión se instale, sea más elevada que la concurrencia establecida en la Ley.

La Ley General de Sociedades establece dos distintos quórum de la junta general, según las materias a tratar en la junta. Asimismo, el quórum es distinto según la convocatoria de que se trate (primera, segunda y en su caso, tercera8):

a) Quórum simple

Es el regulado en el artículo 125, norma que establece que salvo lo previsto en el artículo 126, la junta general queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentra representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

En segunda convocatoria, la norma establece que será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto.

b) Quórum calificado

Es el regulado en el artículo 126, norma que establece que cuando se trate de los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115, es necesaria en primera convocatoria, cuando menos la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. Los asuntos referidos son: la modificación del estatuto, aumento o reducción del capital, emisión de obligaciones, enajenación de activos de valor contable superior al 50% del capital, transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación.

En segunda convocatoria, basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.

14. En lo que respecta a las mayorías, la Ley General de Sociedades establece las mayorías mínimas, pudiendo el estatuto –así lo dispone el artículo 127 de la misma ley–. Establecer mayorías distintas, siempre que sean superiores y no inferiores a las establecidas en la Ley. Esto es, en el estatuto puede establecerse que las mayorías necesarias para que se adopten los acuerdos, sean más elevadas que las mayorías establecidas en la Ley.

La Ley General de Sociedades establece dos distintas mayorías para adoptar acuerdos en la junta general, según las materias a tratar en la junta:

a) Mayoría simple

La mayoría simple se encuentra regulada en la primera parte del artículo 127 de la Ley General de Sociedades, norma que establece que los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta.

b) Mayoría calificada

La mayoría calificada se encuentra regulada en la segunda parte del artículo 127 de la Ley General de Sociedades, norma que establece que cuando se trate de los asuntos mencionados en el artículo 126, se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.

15. Ahora bien, para resolver la cuestión planteada debe establecerse si existe alguna relación entre el quórum y la mayoría. Al respecto debe tenerse en cuenta que solo podrá votar a favor de una propuesta el titular (o representante del titular) de una acción o participación concurrente. Los no concurrentes, no votan.

De otra parte, el objetivo principal de una junta general, es adoptar acuerdos respecto a los asuntos materia de convocatoria. De este modo, si la junta queda instalada en razón de reunir el quórum requerido, debe estar en aptitud de adoptar acuerdos. Ello no implica que necesariamente adoptará acuerdos, pues es posible que ninguno de los asuntos planteados obtenga la mayoría requerida. Sin embargo, la junta instalada con el quórum requerido es una junta en la que debe existir la posibilidad de obtener la mayoría requerida para que exista acuerdo.

16. En tal sentido, si la mayoría requerida para adoptar un acuerdo fuera superior al quórum requerido para que la junta se instale para tratar dicho asunto, nos encontraríamos ante una sesión debidamente instalada que no puede adoptar ningún acuerdo. Así, en dicho caso, aun cuando la propuesta planteada obtuviera el voto a favor de todas las acciones (o participaciones) concurrentes, no podría adoptar ningún acuerdo.

Se concluye, por tanto, que la mayoría para adoptar acuerdos no puede ser superior al quórum requerido para que la junta se instale válidamente.

17. En el presente caso, el artículo 11 del estatuto de la sociedad que se constituye establece lo siguiente:

“Artículo undécimo.- se requerirá el quórum previsto en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades, ya sea en primera o segunda convocatoria; y el voto favorable de una mayoría que represente no menos del 70% (setenta por ciento) de las acciones suscritas con derecho a voto en los siguientes casos:

- Reformar los estatutos.

- Renunciar al derecho de suscripción preferente.

- Acordar la capitalización de utilidades.

- Acordar la formación de reservas facultativas.

- Acordar la readquisición de acciones y ordenar las medidas que hayan de tomarse con ellas.

- Acordar la exclusión de socios, conforme al artículo siguiente del presente estatuto”.

Como ya se ha señalado, el quórum previsto en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades es el quórum calificado de dos tercios (66.66%) de las acciones suscritas con derecho a voto en la primera convocatoria, y tres quintos (60%) de las acciones suscritas con derecho a voto en la segunda convocatoria con derecho a voto en la segunda convocatoria,

Por lo tanto, resulta que conforme al artículo 11 del estatuto:

a) En primera convocatoria, la junta quedaría válidamente instalada con el 66.66% de las acciones; sin embargo, no podría adoptar acuerdos, pues se requiere del voto a favor del70 % de las acciones suscritas con derecho a voto.

b) En segunda convocatoria, la junta quedaría válidamente instalada con el 60% de las acciones; sin embargo, no podría adoptar, pues se requiere del voto a favor del 70% de las acciones suscritas con derecho a voto.

En ese sentido, corresponde confirmar el cuarto extremo de la observación formulada por la Registradora.

18. Respecto al quinto extremo de la observación, debemos manifestar que el artículo 11 del estatuto (citado en el considerando anterior del presente análisis) establece que la mayoría requerida para adoptar el acuerdo de modificación del estatuto es del 70% de acciones suscritas con derecho a voto; sin embargo, el artículo 17 del estatuto señala lo siguiente:

“Artículo décimo sétimo.- la junta general podrá delegar en la gerencia la facultad de modificar el estatuto bajo las condiciones expresamente referidas en dicha delegación.

La modificación del estatuto y sus efectos se rige por lo dispuesto en la ley general de sociedades”.

Sin embargo, al remitirnos al artículo 127 de la Ley General de Sociedades se tiene que tratándose de la modificatoria del estatuto “se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto”, es decir, que el mismo se apruebe con 50% más uno de las acciones suscritas con derecho a voto; por lo que existe discrepancia entre los artículos 11 y 17 del estatuto.

En ese sentido, corresponde confirmar el quinto extremo de la observación formulada por la Registradora.

19. Respecto al sexto extremo de la observación, debemos señalar que el artículo 221 de la Ley General de Sociedades establece lo siguiente:

“Artículo 221.- Memoria e información financiera

Finalizado el ejercicio el directorio debe formular la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de las utilidades en caso de haberlas. De estos documentos debe resultar, con claridad y precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido.

Los estados financieros deben ser puestos a disposición de los accionistas con la antelación necesaria para ser sometidos conforme a ley, a consideración de la junta obligatoria anual”.

Como se puede apreciar, quien debe formular la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de las utilidades es función del Directorio. En el supuesto que no exista Directorio, estas funciones serán ejercidas por el Gerente General, de conformidad con el artículo 2479 de la citada ley.

20. En el presente caso, en el artículo 20 del estatuto se señala lo siguiente:

“Artículo vigésimo.- la gerencia deberá formular la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de utilidades en caso de haberlas.

(…)”.

Al respecto, debemos manifestar que el estatuto debe ser concordante con la ley de la materia, por lo que válidamente podemos interpretar que al señalar a la “Gerencia” se está considerando que el facultado es el Gerente General. Más aún si la sociedad que se pretende constituir no cuenta con Directorio y solo ha designado a un gerente, quien asume la condición de Gerente General, conforme al estatuto 18510 de la Ley General de Sociedades.

En ese sentido corresponde revocar el sexto extremo de la observación formulada por la Registradora.

Estando a lo acordado por unanimidad:

VII. RESOLUCIÓN

DEJAR SIN EFECTO el primer extremo, CONFIRMAR el segundo, tercer, cuarto y quinto extremos y REVOCAR el sexto extremo de la observación formulada al título señalado en el encabezamiento, conforme a los fundamentos vertidos en el análisis de la presente resolución.

Regístrese y comuníquese

MIRTHA RIVERA BEDREGAL; NORA MARIELLA ALDANA DURÁN; LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. PRESENTACIÓN DEL CASO

Bajo el título N° 778945 del 19 de agosto de 2013 se ingresó al Registro de Sociedades de Lima, el parte notarial de la escritura pública de constitución de la sociedad anónima cerrada denominada Servicios Inmobiliarios –Construcción– Inversiones S.A.C., cuya abreviatura es SICE S.A.C. extendida el 16 de agosto de 2013 ante Notario Donato Carpio Vélez. El mencionado parte notarial que fue objeto de calificación registral, recibió en primera instancia seis observaciones, dos de ellas vinculadas a la denominación social y cuatro por el hecho de existir en su estatuto discrepancias con la Ley General de Sociedades (en adelante LGS). Las seis observaciones de la registradora, de manera resumida, fueron las siguientes:

1. A la fecha de presentación del parte notarial, ya existe un título pendiente de inscripción para la constitución de una sociedad con la misma denominación, el que adquirió prioridad registral.

2. Existe a la misma fecha ya registrada una sociedad, cuya denominación abreviada es SICE S.A.C., y que obra inscrita en la partida Nº 11065037.

3. Se omitió consignar la rúbrica del Notario Público en algunas fojas de la escritura.

4. Existe una discrepancia entre el artículo 11 del estatuto con el artículo 126 de la LGS respecto al quórum y la mayoría calificada.

5. Existe una discrepancia entre el artículo 11 y el artículo 17 del estatuto y entre ambos, frente al marco legal de la LGS.

6. Se ha observado que según el estatuto, es el gerente el que debe formular la memoria y los estados financieros, cuando debió ser el directorio y/o el Gerente General en su caso.

La apelación presentada, mediante la cual se elevó el caso a la Segunda Sala del Tribunal Registral, se refiere a cada una de las seis observaciones y se ha fundamentado con la finalidad de que en segunda instancia sean evaluados los argumentos presentados y se logre con ello la revocatoria del pronunciamiento de primera instancia, y que luego de ello se inscriba la sociedad en el Registro Público.

Luego de hacerse el planteamiento de las cuestiones a resolver, tal y como corresponde en todas las causas que se ventilan en el Tribunal Registral, estas se subsumen en dos, siendo la primera determinar si procede la inscripción de la constitución de una sociedad con una denominación abreviada preexistente inscrita en el Registro de Personas Jurídicas, y la segunda, determinar si el quórum puede ser inferior a la mayoría requerida para adoptar el acuerdo.

En el análisis respectivo, el vocal ponente se refiere en forma muy clara y precisa respecto de cada una de las observaciones formuladas por la registradora y que han sido impugnadas por la apelante, y haciendo suya dicha ponencia, la Segunda Sala del Tribunal Registral por unanimidad, resuelve dejar sin efecto la primera observación, confirmar la segunda, tercera, cuarta y quinta, y revocar la sexta observación, con lo cual subsistiendo cuatro observaciones, necesariamente tendrá que extenderse una escritura pública aclaratoria y modificatoria de la escritura del 16 de agosto de 2013, para los efectos de viabilizar la inscripción de dicha sociedad, para lo cual en primer lugar debe buscarse una denominación abreviada que no colisione con la ley y con el Índice Nacional de Personas Jurídicas, y en segundo lugar, enmendar los artículos pertinentes al quórum y a las mayorías calificadas.

De la lectura de la resolución bajo comentario se entiende con absoluta claridad la problemática generada por la inscripción del parte notarial anteriormente mencionado, siendo el contenido de la resolución didáctico e ilustrativo, y en el deseo que en otras escrituras públicas de constitución de sociedades anónimas cerradas que se presentan al Registro Público no se incurra en errores, consideramos que es pertinente y útil seleccionar algunos temas tanto registrales como societarios que tienen directa aplicación con la resolución bajo comentario,y que bien vale la pena refrescar.

II. TEMAS REGISTRALES

1. La calificación registral y su resultado

El artículo 31 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 126-2012 SUNARPSN (en adelante RGRP) define a la calificación registral como la evaluación integral de los títulos presentados al registro que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripción. Está a cargo del registrador y Tribunal Registral, en primera y en segunda instancia respectivamente, quienes actúan de manera independiente, personal e indelegable, en los términos y con los límites establecidos en el mencionado Reglamento y en las demás normas registrales complementarias.

En consecuencia, la calificación consiste en el juicio de valor que hace el registrador respecto de los documentos presentados como órgano imparcial y distinto del autor de estos, (en el presente caso es el parte notarial de la escritura pública de constitución social), con la finalidad de determinar si se adaptan o no a la legalidad exigida por el ordenamiento jurídico, y a los efectos de extender la inscripción, o de suspenderla o denegarla. Es importante destacar a manera de enunciado a tener en cuenta, la existencia de los denominados principios registrales que se aprecian en las normas de los artículos 32 y 33 del RGRP que citaremos a continuación y que son el principio de publicidad, el de titulación auténtica, el principio de rogación, el de tracto sucesivo, el de legalidad, el principio de prioridad tanto de rango como de prioridad excluyente y el principio de legitimación.

En efecto, para poder realizar este acto, los registradores se encuentran sujetos a las reglas establecidas en el artículo 33 del RGRP, así como a los alcances de la calificación que deben realizar, las que se encuentran detalladas en el artículo 32 del mencionado reglamento, dentro de los cuales se cuentan los siguientes:

a. Confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción y, complementariamente, con los antecedentes registrales referidos a esta, sin perjuicio de la legitimación de aquellos.

b. Verificar la existencia de obstáculos que emanen de la partida en la que deberá practicarse la inscripción, así como de títulos pendientes relativos a esta que puedan impedir temporal o definitivamente la inscripción.

c. Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato (en el presente caso es la escritura pública de constitución de la sociedad), así como la formalidad del título en el que este consta, y la validez de los demás documentos presentados.

d. Comprobar que el acto o derecho inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas.

e. Verificar la competencia del funcionario administrativo o notario que autorice o certifique el título.

f. Verificar la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción y complementariamente de sus respectivos antecedentes, así como de las partidas del Registro Personal, Registro de Testamentos y Registro de Sucesiones Intestadas, cuando corresponde, debiendo limitarse a la verificación de los actos que son objeto de inscripción en ellos.

g. Verificar la representación invocada por los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción y de las partidas del Registro de Personas Jurídicas, y del Registro de Mandatos y Poderes, si estuviera inscrita la representación, solo en relación con los actos que son objeto de inscripción en dichos registros.

h. Efectuar la búsqueda de los datos en los índices y partidas registrales respectivos, con el fin de no exigirle al usuario información con que cuenten los Registros que conforman el Sistema Nacional de los Registros Públicos.

i. Rectificar de oficio o disponer la rectificación de los asientos registrales donde haya advertido la existencia de errores materiales o de concepto que pudieran generar la denegatoria de inscripción del título objeto de calificación.

En resumen, y dentro de la misión del Sistema Nacional de los Registros Públicos creado por la Ley N° 26366 consistente en otorgar seguridad jurídica al ciudadano a través del registro y publicidad de los derechos y de sus titulares, el registrador público es el funcionario que se encarga de analizar, evaluar y resolver la inscripción de los títulos que se presentan en el Registro, es decir, calificarlos y luego de ello pronunciarse.

Respecto al resultado del análisis correspondiente al acto que se pretende inscribir (en este caso el parte notarial de la escritura pública de constitución), realizado por el registrador, este puede ser favorable o desfavorable. Será favorable cuando el registrador verifique que el título cumple con los requisitos de ley y carezca de defectos, pudiendo generar eficacia jurídica, en cuyo caso, el título será inscrito, generando un asiento en la partida registral correspondiente.

Sin embargo, si del resultado del examen de calificación del título realizado por el registrador se desprende que el título contiene defectos que causan su ineficacia jurídica, este no podrá ser inmediatamente registrado, y dependiendo de la naturaleza del defecto que posea, generará o bien una, o más observaciones, como en el del caso específico que estamos comentando, que recibió seis observaciones, o una tacha sustantiva.

Con las observaciones recaídas, se rechazará temporalmente el título por existir faltas subsanables. Son considerados como tales, aquellos defectos de los que adolezca el título que sin constituir meras faltas reglamentarias y siendo comprobables por el registrador, provengan de la forma del mismo título o del acto que contiene, o las origine el Registro, siempre que sin provocar la nulidad del referido acto puedan subsanarse por medio de una nueva redacción documental, reforma u otra medida o formalidad, suspendiendo tan solo la práctica de la inscripción solicitada. En el caso bajo análisis y como ya hemos adelantado, por haberse confirmado la segunda, tercera, cuarta y quinta observación, será necesaria una segunda escritura pública, modificatoria de la escritura de constitución.

Sin embargo, si los defectos detectados por el registrador no puedan subsanarse de ningún modo, ni enmendarse sin un nuevo otorgamiento sustancial, esta situación impedirá la inscripción solicitada y, en consecuencia, el registrador producirá una tacha sustantiva, que es una figura extrema que no se da en el presente caso.

2. El Índice Nacional de Personas Jurídicas

El Índice Nacional de Reserva de Preferencia Registral de nombre, denominación o razón social, así como el Índice Nacional de Sociedades y los índices de las demás personas jurídicas, han sido integradas por un único sistema de verificación o comprobación denominado Índice Nacional del Registro de Personas Jurídicas, implementado por la Directiva N° 002-2009-SUNARPSN, aprobada por Resolución N° 075-2009-SUNARP/SN y vigente desde el 1 de octubre de 2009. Así como en el presente caso se pretende inscribir una denominación abreviada igual a una prexistente, ello impedirá que proceda dicho trámite, pues ya se encuentra inscrita una sociedad cuya denominación abreviada era también SICI S.A.C. conforme al título archivado N° 6151 del 20 de marzo de 2012, razón por la cual en aplicación del artículo 9 de la LGS no es factible adoptar una denominación completa o abreviada igual a la de otra preexistente, fundamento incuestionable para confirmar la segunda observación.

III. TEMAS SOCIETARIOS

No está demás, para un mejor entendimiento de la problemática seguida por la presentación al Registro de un parte notarial defectuoso, recalcar algunos conceptos básicos en materia societaria.

1. Carácter contractual de la sociedad

Por el hecho de que en la LGS no se califique a la sociedad como contrato ni se precise la naturaleza jurídica de la sociedad, ello no niega su carácter contractualista. Ahora bien, es incuestionable que uno de los tantos temas sobre los cuales siguen discutiendo los especialistas es el relacionado con la naturaleza jurídica del acto constitutivo por medio del cual se crea una sociedad, existiendo en resumidas cuentas dos posiciones antagónicas al respecto, por un lado, la corriente contractualista, que se sustenta en el carácter especial del contrato con rasgos característicos que lo convierten en un contrato sui géneris; y por otro lado, la corriente institucionalista, en la cual se le niega la calidad de contrato al acto constitutivo de una sociedad.

Es nuestra opinión que la sociedad nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho contrato es formalizado por escritura pública, la cual necesariamente debe inscribirse en el Registro Público.

Por otra parte, si bien hemos afirmado que toda sociedad nace de un contrato, de cuyo acto constitutivo se generan derechos y obligaciones entre la nueva persona jurídica creada y sus integrantes, debemos resaltar que la sociedad, como producto de dicho acuerdo de voluntades, contará con capacidad propia y total autonomía de sus elementos integrantes, siendo necesario, a efectos de conformar la voluntad asociativa, el cumplimiento de los requisitos establecidos para la realización de todo acto jurídico, dispuestos en el artículo 140 del Código Civil. Así tenemos que, a efectos de conformar la voluntad social y constituir válidamente un contrato de sociedad, deberán intervenir agentes capaces, tener un objeto físico y jurídicamente posible, contar con un fin lícito y observar la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

En cuanto a los requisitos particulares para la configuración del contrato de sociedad se requiere de aportes, efectuados por los socios, pudiendo consistir en aportes dinerarios y no dinerarios, servicios profesionales, etc., dependiendo de la modalidad societaria adoptada; de ánimo societario, como criterio de vinculación entre sus socios, imprescindible para la conformación de una sociedad y personalidad jurídica, la cual se logra con su inscripción en el registro correspondiente, y la que mantiene hasta su extinción.

En cuanto a las características especiales del contrato de sociedad, debemos señalar que es un contrato plurilateral, por las múltiples y diversas relaciones jurídicas que se generan entre los socios, es un contrato de organización, ya que de toda sociedad nace una organización jurídica integrada por sus órganos sociales, sobre los cuales se apoya una organización administrativa y técnica siendo que a través de la primera, la sociedad se vincula con terceros y a través de la segunda se administra internamente para la consecución de su finalidad social administración y representación. Es también un contrato de tipo asociativo, diferenciándose de la asociación en participación, el consorcio y el joint venture en razón de que es el único del cual nacerá una persona jurídica distinta a sus socios en virtud a su inscripción en el Registro, es considerado como un contrato de prestaciones concurrentes y autónomas entre la sociedad y sus miembros, según las cuales toda obligación o derecho entre un socio y la sociedad es totalmente independiente entre sí; y, finalmente, es un contrato de intereses coincidentes, pues todos sus miembros persiguen una misma finalidad económica.

2. Acto constitutivo de la sociedad y personalidad jurídica

Conforme con el artículo 5 de la LGS aplicable a todas las formas societarias reguladas en ella, la sociedad se constituye por escritura pública en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto, estableciendo además que para cualquier modificación de estos se requiere la misma formalidad.

Respecto a la inscripción de la escritura pública en el Registro del domicilio de la sociedad a la que alude el artículo 5, se debe tomar en cuenta que el artículo 433 de la LGS establece que toda alusión al término “registro” corresponde al Registro de Personas Jurídicas, específicamente a los Libros de Sociedades Mercantiles y de Sociedades Civiles, según sea el tipo de sociedad que se requiera, y por último, en el párrafo final del artículo 5 se consagra el derecho de cualquier socio a demandar el otorgamiento de la escritura pública de constitución, cuando el pacto social no se hubiese elevado a dicha condición, lo cual se podrá lograr a través del proceso sumarísimo.

En relación con la personalidad jurídica, el artículo 6 señala que la sociedad adquiere esta, desde su inscripción en Registro, y la mantiene hasta que se inscribe su extinción, con lo cual prácticamente se consagra el carácter especial del acto constitutivo. Al respecto Elías Laroza11 señala que: “la inscripción es la formalidad más importante del proceso de fundación de la sociedad y es además, un registro constitutivo del derecho de la sociedad a la personalidad jurídica, pues en efecto, esta última solo puede adquirirse mediante la inscripción en el Registro”.

Respecto a los actos anteriores celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el registro, en el artículo 7 de la LGS se supedita la validez de estos al cumplimiento de dos condiciones: que se inscriba la sociedad en el Registro y a que los mencionados actos sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes, estableciéndose que si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros. Con la anterior normativa societaria, derogada por la actual LGS, quedaba la duda si la ratificación podía ser expresa o tácita, no resolviendo qué sucedía si es que transcurría el plazo de tres meses y estos actos no se ratificaban ni se impugnaban. La LGS en su artículo 71, segundo párrafo, señala puntualmente que, a falta de pronunciamiento de la sociedad en el citado plazo de tres meses a que se refiere el artículo 7, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.

3. La situación de igualdad de la denominación social completa o abreviada

En la LGS se ha ampliado la protección del nombre, tanto de la denominación social como de la razón social. La ley anterior era muy restrictiva en este sentido, por cuanto solo otorgaba protección a un nombre igual. Con la LGS no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón igual o semejante a la de otra sociedad prexistente, salvo que se demuestre legitimidad para ello, ni tampoco se puede adoptar una denominación social completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por el derecho de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello, estableciendo de manera imperativa en su artículo 9 y como una norma de protección, que el Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra preexistente. Hipótesis que se da en el presente caso y que motiva el pronunciamiento que hace la registradora a través de la segunda observación, la misma que es confirmada por el Tribunal Registral.

Asimismo, con el artículo 10 de la LGS, se ratifica el derecho a reservar la preferencia registral de la denominación o razón social a inscribir, lo cual quiere decir que mediante un trámite registral se impide que terceros obtengan la inscripción del nombre o los nombres que se han escogido para incorporarlos como denominación o razón social de una sociedad, operando este derecho tanto para las sociedades que recién se constituyan como para las que opten por cambiar o modificar su pacto social o estatuto, alcanzando esta protección a la denominación completa o abreviada de la sociedad. Lo que se trata con dicha norma es que, quienes hayan elegido una denominación o razón social podrán reservarla por 30 días, periodo dentro del cual deberán realizarse los actos necesarios para solicitar la inscripción definitiva utilizando el nombre que han reservado.

4. El quórum y la mayoría calificada

Como se sabe, la junta general de accionistas es la instancia suprema dentro de la estructura de la sociedad anónima y sus acuerdos constituyen la voluntad social, y para llegar a ella hay que seguir un conjunto de normas orientadas a garantizar que todos los accionistas puedan participar en las deliberaciones y votaciones procurando que las decisiones se adopten con una representatividad mínima.

El quórum de las juntas, es el porcentaje mínimo de acciones que tiene que estar presente o representado para que se pueda instalar válidamente la sesión, y la mayoría es el porcentaje de acciones que deben pronunciarse a favor de una determinada propuesta para que esta se convierta en acuerdo. Tanto respecto del quórum como de las mayorías existen situaciones que requieren de quórum simple y de mayoría simple, pero existen algunos asuntos determinados, y puntualmente señalados en la LGS en las que se exigen quórum y mayoría calificada.

En efecto, en el caso de las sociedades anónimas, la LGS distingue con absoluta claridad asuntos trascendentales en la vida de una sociedad que requieren de quórum y de mayoría calificada, de aquellos otros asuntos no trascendentales, que requieren de quórum simple y de mayoría no calificada. Y, en ese orden de ideas, el artículo 126 se remite expresamente a los casos de los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115 de la LGS, estableciendo en esos casos puntuales que para que la junta se reúna en primera convocatoria deben estar presentes o representados accionistas que representen 2/3 de las acciones suscritas con derecho a voto, es decir, el 66.66% del total de las acciones con voto y; en segunda convocatoria, exige la concurrencia de al menos 3/5 partes de tales acciones, es decir, el 60%, pero esta norma sobre el quórum está acompañada además de una norma adicional concurrente y complementaria contenida en el artículo 127 de la LGS, la cual establece que, para la adopción de acuerdos trascendentales, se requiere que estos cuenten con el voto favorable de un número de acciones que representen, cuando menos, la mayoría absoluta del total de las acciones suscritas con derecho a voto.

En el caso de acuerdos no trascendentales se exige un quórum simple, lo que significa que la junta general queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentren representadas cuando menos el 50% del total de las acciones suscritas con derecho a voto y; en segunda convocatoria será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto.

Es importante señalar al respecto lo que establece el párrafo final del artículo 127 de la LGS, el cual señala que tratándose del quórum y de la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos, a través del estatuto se pueden establecer porcentajes mayores a los señalados anteriormente, pero nunca inferiores. En opinión de Elías Laroza12 esta disposición aclara debidamente la naturaleza de los derechos que tratan de preservar los artículos 125, 126 y 127, pues lo que se trata es de proteger a las minorías desde que los acuerdos más importantes de la sociedad no pueden adoptarse si más del 40% de los accionistas se niegan a dar quórum o si el 50% de los mismos, tras haber completado el quórum, deciden votar en contra.

En el caso bajo análisis, el artículo 11 del estatuto de la sociedad SICI S.A.C. establece que el quórum será el previsto en el artículo 126 ya sea en primera o segunda convocatoria y que se requerirá del 70% de las acciones suscritas con derecho a voto, lo cual, es un contrasentido que advierte la registradora observando dicho artículo, pues solo podrán votar a favor de una propuesta el titular o representante del titular de una acción concurrente, ya que las no concurrentes no votan.

En consideración a ello, si la mayoría requerida para adoptar un acuerdo (el 70% según el artículo 11) fuera superior al quórum requerido, nos encontraríamos ante una sesión debidamente instalada que no podría adoptar ningún acuerdo así la propuesta planteada obtuviera el voto a favor de todas las acciones, toda vez que por existir una indudable relación entre el quórum y la mayoría, tal y conforme lo hemos desarrollado anteriormente, es claro que en ningún caso la mayoría para adoptar acuerdos podría ser superior al quórum requerido para que la junta se instale válidamente, razón por la cual tienen plena justificación tanto la cuarta como la quinta observación de la Registradora, refiriéndose esta última al artículo 17 del estatuto, observaciones ambas, que fueron confirmadas por el Tribunal Registral.

5. La sociedad anónima cerrada

Reconociendo la gran importancia que tiene la sociedad anónima para los empresarios del mundo moderno, la LGS además de dedicarle uno de los cinco libros que conforman su estructura (Libro XI) realiza una serie de innovaciones respecto a la ley anterior, siendo importante considerar que debido a las necesidades de un tipo societario en plena evolución, se hizo necesaria la regulación de modalidades especiales de la sociedad anónima, y de esta manera a la sociedad anónima normal también llamada ordinaria, convencional o clásica se le agregan dos formas especiales: la sociedad anónima cerrada (S.A.C.) y la sociedad anónima abierta (S.A.A.).

Es necesario recalcar que estas modalidades especiales pertenecen en realidad a una sola forma societaria, buscando con ello una mayor versatilidad y adecuación. Se resalta en algunos casos su carácter personalista a través de las sociedades cerradas o familiares con limitaciones a la libre transferencia de acciones (entre otras características) y en otros, se establece una preponderancia meramente capitalista donde la affectio societatis se ve relegada para realizar de manera más rápida su transacción en el mercado bursátil, que es el caso de las sociedades abiertas.

En suma, si bien bajo nuestra LGS, la sociedad anónima es una sola forma societaria, podrá si lo desea adoptar modalidades, ya sea cerrada o abierta o bien puede mantenerse bajo el régimen general de la sociedad anónima ordinaria. El empresario será libre de decidir lo que más se adecúe a sus necesidades, pudiendo cambiar la modalidad cuantas veces lo desee realizando un simple proceso de “adaptación” en el pacto social y el estatuto sin afectar la personalidad jurídica que esta posee.

Ahora bien, conforme al artículo 234 de la LGS, la sociedad anónima puede adoptar la modalidad de sociedad anónima cerrada cuando cuente con un número no mayor de 20 accionistas y no tenga sus acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores.

También es necesario destacar que la sociedad anónima cerrada fue concebida para empresas gestionadas por grupos de estrecha vinculación, otorgándose suma importancia al elemento personal, pero sin desnaturalizar el sentido capitalista a través del cual se adoptan sus decisiones, ejemplo de ello son las sociedades familiares, etc., es decir, su naturaleza se centra en mantener el desarrollo de una actividad económica bajo la supervisión y en beneficio de un número mínimo de personas que responderán ante terceros hasta por el monto del aporte efectuado, debe contener además de la denominación social, conforme lo exige el artículo 235 de la LGS indicación de “Sociedad Anónima Cerrada” o de las siglas “S.A.C.”.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 236 de la LGS, la sociedad anónima cerrada se rige por normas especiales contenidas en la Sección Séptima del Libro Segundo de la LGS y en forma supletoria por las disposiciones de la sociedad anónima ordinaria. En efecto, y a manera de ejemplo, en las S.A.C. el derecho de adquisición preferente no solo es un derecho de los accionistas sino que también es un derecho de la sociedad mediante el cual esta puede adquirir las acciones con la finalidad de impedir el ingreso de un nuevo socio.

Es importante tener en cuenta que el estatuto puede establecer otros pactos, plazos y condiciones para la trasmisión de las acciones y su valuación, e inclusive suprimir el derecho de preferencia para la adquisición de acciones. 6. Las atribuciones del gerente en caso no exista directorio En lo que respecta a la elaboración de la memoria y los estados financieros, dentro de la organización y estructura de una sociedad anónima convencional, esta es una función del directorio, pero distinto es el caso de una sociedad anónima cerrada como es el caso del SICI S.A.C. en la que en aplicación del artículo 247 se ha optado por no considerar en su estatuto al directorio en cuyo caso, todas las funciones que le correspondan al referido órgano social son ejercidas por el gerente general.

Sucede que en el caso de la resolución bajo comentario, el artículo vigésimo del estatuto social establece que la gerencia deberá formular la memoria y los estados financieros, y la sexta observación de la registradora radica en que en dicho artículo solamente se habla de gerencia y no de la gerencia general, por lo cual pide que se modifique dicho artículo, contra lo cual el Tribunal Registral considera que corresponde que la sexta observación sea revocada, pues válidamente se puede interpretar que cuando el artículo vigésimo señala “La Gerencia” se está considerando que el facultado es el Gerente General, pues conforme al artículo 185 cuando se designe un solo gerente este tendrá esa categoría, posición del Tribunal Registral con la que coincidimos plenamente.

REFLEXIÓN FINAL

Dada la existencia de un marco legal aplicable a la constitución de sociedades que está constituido básicamente por la LGS y el Reglamento del Registro de Sociedades (en adelante RRS) y siendo importante que las escrituras públicas de constitución de sociedades anónimas cerradas aprueben sin ningún apremio la calificación registral y logren su inscripción, se debe proceder con mucho cuidado a efectos de no trasgredir ninguna de las disposiciones de carácter imperativo contenidas en las normas legales anteriormente mencionadas, razón por la cual comentar pronunciamientos como el emitido en la Resolución N° 2009-2013-SUNARP-TR-L, tiene sin duda una finalidad didáctica y de esta forma contribuir a que no se incurra en los mismos errores.

Normalmente, el procedimiento de constitución de una sociedad anónima debe superar con éxito tres filtros, siendo el primero de ellos el abogado que se responsabiliza por la redacción de la minuta y por el cumplimiento de todas las formalidades exigidas, quien debe actuar premunido de los conocimientos especializados correspondientes; el segundo filtro es el notario público quien, en cumplimiento de la función pública que ejercita, debe cuidar que no se incurra en ninguna trasgresión a las normas legales; y como tercer filtro, el registrador o registradora que, como en el caso concreto, ha evaluado con diligencia el parte notarial y ha procedido a formular seis observaciones que merecieron la apelación ante el Tribunal Registral en los términos que se han expuesto anteriormente, órgano que finalmente resolvió dando lugar a la Resolución Nº 2009-2013-SUNARP-TR-L, objeto del presente comentario.