El derecho del menor a ser oído tiene como contracara el deber de escuchar por parte de quienes tienen el poder y la responsabilidad de tomar decisiones respecto de cosas que afectan al niño. Este deber recae en los magistrados, que tienen contacto con la historia del niño y sus necesidades. La no puesta en marcha de los mecanismos que otorga la ley para que el niño pueda ejercitar sus derechos vulnera la garantía del debido proceso.

BASE LEGAL:

Código de los Niños y Adolescentes: arts. 81, 84 y 85.

Convención sobre los Derechos del Niño: arts. 9, 12 y 18.

FALLO DE REFERENCIA:

“Como el menor de edad manifiesta su deseo de no vivir con su padre y al existir denuncias de la madre de una conducta impropia del progenitor, son necesarias evaluaciones psicológicas y psiquiátricas al padre a fin de otorgarle o no un régimen de visitas” (Cas. N° 3288-2011-Lima Norte, 04/06/2012).

CAS. Nº 4429-2013-LIMA

TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR

MOTIVACIÓN: Se vulnera el derecho a la motivación, cuando los órganos jurisdiccionales no han valorado en su debida dimensión el derecho de opinión del niño, como lo establece el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño y los artículos 81 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes; careciendo de sustento las razones de la decisión y su forma de ejecución.

Lima, veinte de junio de dos mil catorce.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;

Vista la causa número cuatro mil cuatrocientos veintinueve-dos mil trece, en audiencia realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por IMFO obrante a fojas mil doscientos ochenta y uno, contra la sentencia de vista de fecha nueve de setiembre de dos mil trece, expedida por la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual revoca la sentencia apelada de fecha trece de junio de dos mil trece que declaró infundada la demanda interpuesta por CAYA para que se le conceda la tenencia de sus cuatro menores hijos de iniciales CSYF, ASYF, JATYF y XAYF, con fechas de nacimiento uno de enero de dos mil tres, diecinueve de febrero de dos mil cuatro, veinte de agosto de dos mil cinco y diez de marzo de dos mil ocho respectivamente; fundada la demanda acumulada número 6988-2012 interpuesta por IMFO, sobre tenencia de sus cuatro menores hijos de iniciales y fechas de nacimientos antes detalladas, en consecuencia dispone que la tenencia y custodia de los cuatro hijos de la pareja de las partes, sea ejercida por la madre IMFO, fijando el siguiente régimen de visitas a favor del padre; reformándola, declararon fundadas en parte las demandas acumuladas de tenencia, en consecuencia establecieron una tenencia compartida para los padres demandantes, la que se verificará de la siguiente forma:

a) El primer bimestre a partir del inicio de la ejecución: la madre tendrá a los dos niños identificados con iniciales ASYF y JATYF (segundo y tercer hijo) en su hogar, y el padre tendrá al hijo mayor de iniciales CSYF y a la última niña en su hogar;

b) El segundo bimestre a partir del inicio de la ejecución: la madre tendrá al hijo mayor identificado con las iniciales CSYF y a la última niña en su hogar, y el padre tendrá a los dos niños identificados con iniciales ASYF y JATYF (segundo y tercer hijo) en su hogar;

c) A partir del tercer bimestre y sucesivos, cada progenitor se alternará en la tenencia de dos de los hijos, siguiendo el mismo orden establecido para el primer y segundo bimestre;

d) La entrega y recojo de los niños se efectuará en el último día útil de cada bimestre, fuera del horario escolar, presentándose los dos padres ante el Servicio Social y Psicólogo del Equipo Multidisciplinario, con los dos niños que cada uno entregará, para suscribir el acta respectiva de entrega entre las cuatro y cuatro y quince de la tarde del último día útil del mes, debiendo informar el Equipo Multidisciplinario al Juzgado de origen sobre dicha acta de entrega y el cumplimiento;

e) El Juzgado de origen durante la ejecución, hará de conocimiento de los respectivos juzgados de paz que tienen a su cargo los procesos de alimentos, recíprocamente entablados por los dos progenitores, el periodo durante el cual cada padre asumirá directamente la tenencia y cuidado de los hijos;

f) Cada mes los padres deberán presentar al Juzgado, los avances en las terapias psicológicas de los dos niños a su cargo, a la que cada uno de ellos deberá asistir en compañía de los dos niños durante el bimestre respectivo, para que se constate el seguimiento, mejoras, y efectividad de los mismos, terapias que deben realizar en el Centro de Salud más cercano al domicilio de cada uno de los padres; igualmente informarán cada mes al juzgado sobre la orientación psicológica que cada uno de los dos padres debe asumir en su caso personal, para que depongan sus actitudes de enfrentamiento constante y actúen en función del bienestar de sus cuatro hijos, en el Centro Especializado de su elección;

g) Los padres inscribirán a los cuatro niños en un Colegio Mixto, para que los cuatro puedan tener contacto durante el horario escolar y verse de cotidiano, sin perjuicio que cada padre pueda participar y colaborar en el aprovechamiento escolar de sus hijos en coordinación con los tutores o supervisores del centro escolar;

h) Durante las vacaciones escolares de medio año, los cuatro niños estarán en el hogar materno la primera semana, y en la segunda semana de dicho periodo vacacional en el hogar paterno, debiendo realizarse la entrega igualmente el día viernes útil respectivo, de cada una de tales dos semanas, entre las cuatro y cuatro y quince de la tarde, en el equipo multidisciplinario, el que informará al Juzgado de origen sobre la entrega y el acta respectiva;

i) En las fiestas familiares de Navidad y Año Nuevo, los años pares: los cuatro niños pasarán la Noche Buena (veinticuatro) y la Navidad (veinticinco), en el hogar materno, y el último día del año (treinta y uno) y el Año Nuevo (uno), en el hogar paterno, y en los años impares los cuatro niños pasarán la Noche Buena (veinticuatro) y la Navidad (veinticinco) en el hogar paterno, y el último día del año (treinta y uno) y el Año nuevo (uno) en el hogar materno;

j) El día del cumpleaños de cada uno de los cuatro niños: diecinueve de febrero, veinte de agosto, y diez de marzo, en las instalaciones del Equipo Multidisciplinario de esta Corte Superior, los padres podrán traer a los dos hijos que tienen a su cargo cada uno para que se reúnan los hermanitos en las oficinas de dicho Equipo (Sede Alzamora Valdez-segundo piso), desde las cuatro de la tarde y hasta las cuatro y cuarenta y cinco de la tarde del indicado día del cumpleaños y los hermanitos puedan departir, y en el día uno de enero en que por ser feriado no es posible dicha atención en una entidad pública, el padre al que corresponda según sea año par o impar, tener al niño cuyo onomástico corresponde a tal fecha, posibilitará que los otros hermanos puedan departir con él en un lugar público accesible en horas de la tarde;

k) Vacaciones escolares durante los meses de enero y febrero de cada año: en enero de los años pares: la madre tendrá a los cuatro niños en su hogar y posibilitará que todos los sábados de dicho mes, el padre recoja a los niños a las dos de la tarde y permanezcan con él hasta el domingo a las seis de la tarde en que deberá retornarlos al hogar materno; durante el mes de febrero de los años pares, el padre tendrá a los cuatro niños en su hogar y posibilitará que todos los sábados de dicho mes, la madre recoja a los niños a las dos de la tarde y permanezcan con ella hasta el domingo a las seis de la tarde en que deberá retornarlos al hogar paterno; en los años impares en el mes de Enero estarán con el padre y en el mes de Febrero con la madre, con los mismos horarios de visitas antes señalados para dichos meses en los años pares.

I. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO

Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha tres de diciembre de dos mil trece, obrante a fojas cincuenta y dos del cuaderno de casación, ha declarado procedente el aludido recurso por las siguientes causales:

1) Infracción normativa del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes [1] con relación a los artículos 9 [2] y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño [3]

Consiste en que la determinación de la tenencia compartida dispuesta por la Sala de Familia no ha considerado las citadas disposiciones de la Convención sobre los derechos del niño, ni las interpretaciones de nuestro Tribunal Constitucional y del Comité de los Niños y Adolescentes, ante la falta de criterios en nuestro Código de los Niños y Adolescentes que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés superior del niño, en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la tenencia conjunta; que conforme se expone en el fundamento décimo sexto de la resolución impugnada, existe entre las partes posturas profundamente discrepantes, por lo que resultaba procedente imponer un régimen de tenencia compartida, que ni siquiera ha sido solicitado por ninguna de las partes, por lo que no cabe duda que la imposición de la tenencia compartida por decisión judicial exige apreciar que la relación entre los padres sea adecuada y exista entre ellos comunicación fluida, pues de lo contrario su inoperatividad resulta perjudicial al interés superior del niño; en el presente caso, no existen canales de comunicación adecuados entre los padres que aseguren el interés superior de sus hijos; ello es así, por cuanto es un parámetro constitucional para fijar judicialmente la tenencia compartida que sea solicitada por ambos padres o, por lo menos, por uno de ellos, siempre que se compruebe que las circunstancias permitan un diálogo directo entre ellos.

El Comité de los Derechos del Niño precisa que prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar son elementos importantes del régimen de protección del niño; que es otro parámetro constitucional para fijar judicialmente la tenencia compartida que con ello se preserve el entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones, siendo que la resolución impugnada no busca preservar la unidad familiar por cuanto impone un régimen de incomunicación entre los cuatro hermanos y de estos con el padre que no convive durante los periodos bimestrales, situación que coadyuva a mantener el desarraigo familiar que ya existe y que no se soluciona con la idea de inscribirlos a todos los hermanos en un colegio mixto para que puedan tener contacto durante el horario escolar y verse de cotidiano, olvidando que la mayor parte del tiempo es dedicado al estudio y que el tiempo de recreo no es exclusivo entre los hermanos, por la presencia de otros niños, niñas y adolescentes. Señala que corresponde seguir la directriz del Tribunal Constitucional ante la ruptura de la relación de entre los padres y a falta de acuerdo entre ellos, resulta necesaria la intervención del Estado para definir la estabilidad familiar del niño, a través de la fijación de la custodia y del régimen de visitas, lo cual fue determinado correctamente por el juez y será en un hogar en donde los cuatro hermanos lograrán restablecer sus lazos familiares, entre ellos y con sus padres; y,

2) Infracción normativa del último párrafo del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes [4]

Alega que en la impugnada no se ha considerado que es la recurrente quien se ha preocupado por llevar a sus tres hijos varones al domicilio paterno para que ellos puedan ver no solo a su padre, sino principalmente a su hermana, siendo dicho proceder porque el padre no los recoge del domicilio materno; por ello la Sala de Familia no ha cumplido con priorizar el otorgamiento de la tenencia a quien mejor garantice el derecho de los niños a mantener contacto con el otro progenitor.

II. CONSIDERANDO

Primero.- Previamente a la absolución de las denuncias formuladas por la recurrente, conviene hacer las siguientes precisiones respecto del iter procesal: mediante escrito de fecha quince de noviembre de dos mil once CAYA interpone demanda contra IMFO a fin de que se le otorgue la tenencia y custodia de sus cuatro menores hijos de iniciales CSYF, ASYF, JATYF y XAYF, con fecha de nacimiento uno de enero de dos mil tres, diecinueve de febrero de dos mil cuatro, veinte de agosto de dos mil cinco y diez de marzo de dos mil ocho respectivamente, funda su pretensión en que:

1) Con fecha seis de diciembre de dos mil dos (fojas tres) contrajo matrimonio con la demandada y producto de dicha relación procrearon sus cuatro hijos; durante el matrimonio su cónyuge nunca cumplió con sus obligaciones de madre, llegando incluso en varias ocasiones a abandonar su hogar y que por el bienestar de sus hijos ha tratado de sobrellevar todos los problemas que ocasionaba la demandada, tanto económicos como violentos, puesto que esta llegó a endeudarse por ser ludópata, razón por la que ha sido denunciada por diversos delitos;

2) Que, se ha hecho cargo de sus hijos durante este tiempo apoyado por su familia; el dieciocho de setiembre de dos mil once la demandada procedió a abandonar su hogar y a sus hijos en forma definitiva, llevándose todas las cosas de su hogar en un camión de mudanza, sin llevarse a sus hijos;

3) Que, el uno de octubre de dos mil once conforme a las visitas autorizadas por el recurrente, la demandada se llevó a los niños supuestamente a almorzar y pasear, pero no los regresó a su domicilio, por lo que la denunció el día tres del mismo mes y año ante la Comisaría; y en horas de la tarde la demandada se aparece en su domicilio con sus cuatro hijos y solicita sus útiles escolares, pero al retirarse la menor no quiso irse con ella y se retiró con tres niños y desde dicho momento la niña está en su casa y los niños con su mamá.

Segundo.- Mediante escrito de fojas ciento cuatro, IMFO contesta la demanda alegando que:

1) Afirma que no abandonó el hogar, sino que debido a los constantes maltratos psicológicos recibidos por el demandado y su familia se vio obligada a retirarse del hogar en el cual habitaban por algunos periodos, puestos que en dicho inmueble sus hijos, la accionante y el demandado vivían en una sola habitación que les dio la mamá del demandado, quien creía que sus hijos eran suyos, por lo que se vio obligada a buscar una vivienda y llevarse consigo a sus hijos;

2) Que el demandante, padre de sus hijos, nunca ha cumplido con asistir a sus hijos, por lo que ha interpuesto una demanda de alimentos; y, 3) Que sus hijos se encuentran afectados por la separación en que están viviendo, y extrañan a su hermana, los cuales quieren verla, pero el demandante no los deja.

Tercero.- Del expediente acumulado número 6988-2012-0-1801-JR-FC-04, seguido por IMFO contra CAYA, sobre tenencia y custodia de sus cuatro menores hijos de iniciales CSYF, ASYF, JATYF y XAYF; se advierte que las partes básicamente esgrimen los mismos fundamentos, por consiguiente se deben tener por ya expuestos sus respectivos alegatos.

Cuarto.- Mediante sentencia de primera instancia de fecha trece de junio de dos mil doce, obrante a fojas novecientos nueve, se declara infundada la demanda interpuesta por CAYA para que se le conceda la tenencia de sus cuatro menores hijos de iniciales CSYF, ASYF, JATYF y XAYF, con fecha de nacimiento uno de enero de dos mil tres, diecinueve de febrero de dos mil cuatro, veinte de agosto de dos mil cinco y diez de marzo de dos mil ocho respectivamente; fundada la demanda acumulada número 6988-2012 interpuesta por IMFO, sobre tenencia de sus cuatro menores hijos de iniciales y fechas de nacimientos antes detalladas, en consecuencia dispone que la tenencia y custodia de los cuatro hijos de la pareja de las partes, sea ejercida por la madre IMFO, fijando el siguiente régimen de visitas a favor del padre, fundamentando la decisión en:

1) Que, del análisis de los informes psicológicos y psiquiátricos de los sujetos procesales, se verifica que ambos padres se encontrarían en similares condiciones psicológicas para ejercer la tenencia de sus hijos, por cuanto en ambas pericias psicológicas se sugiere, respecto al padre orientación psicológica para mejorar algunas características desfavorables de su personalidad y para mejorar la ejecución de su rol paterno; y para la madre un tratamiento psicológico igualmente para mejorar aspectos importantes de su personalidad, así como la calidad de la crianza de sus hijos; asimismo, en cuanto a los aspectos positivos, al verificarse en ambas partes su preocupación e interés en el desarrollo de sus menores hijos;

2) Que, del análisis de los informes sociales correspondientes a la visita social realizada en el domicilio real de los sujetos procesales, se verifica también que ambos padres presentan similares condiciones para tener a sus menores hijos, al verificarse que ambas viviendas se encuentran equipadas con mobiliario y enseres apropiados para albergar a los niños, contando ambos progenitores con trabajo que le procura ingresos a cada uno de ellos para la manutención de sus menores hijos;

3) De las pericias psicológicas practicada a los menores se advierte que los menores CSYF, ASYF y JATYF muestran mayor empatía con la madre, siendo ello corroborado con su respectiva entrevista personal llevada a cabo en la continuación de la audiencia única obrante a fojas doscientos cuarenta y nueve, en la cual se aprecia que los citados menores han manifestado su deseo de vivir al lado de su progenitora y que su padre los visite, opinión que deberá ser considerada a tenor de lo dispuesto en el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes [5]; y

4) Que, con respecto de la menor XAYF, si bien del presente proceso no se ha determinado sus preferencias ni intereses, y además por el hecho que el juzgado no estimó entrevistarla por su corta edad; sin embargo, resultaría beneficioso que la niña viva al lado de su progenitora a efectos de que la misma se desarrolle y crezca conjuntamente con sus tres hermanos y forje vínculos afectivos con ellos, lo que redundará en su bienestar; más aún si la referida menor no ha mostrado rechazo hacia la figura materna; que siendo ello así concluye el juez que debe amparase la demanda interpuesta por IMFO, a quien deberá otorgársele la custodia y tenencia de sus cuatro menores hijos; señalándose un régimen de visitas al padre.

Quinto.- Mediante sentencia de vista de fecha nueve de setiembre de dos mil trece, de fojas mil doscientos cincuenta y nueve, la Primera Sala especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima revoca la sentencia apelada de fecha trece de junio de dos mil trece que declara infundada la demanda interpuesta por CAYA para que se le conceda la tenencia de sus cuatro menores hijos; fundada la demanda acumulada interpuesta por IMFO, sobre tenencia; en consecuencia, dispone que la tenencia y custodia de los cuatro hijos de la pareja de las partes sea ejercida por la madre IMFO, fijando el siguiente régimen de visitas a favor del padre; reformándola, declararon fundadas en parte las demandas acumuladas de tenencia; en consecuencia, establecieron una tenencia compartida para los padres demandantes, tras concluir que:

1) Dadas las acusaciones recíprocas entre los padres, sobre irresponsabilidad en su obligación parental, no se ha logrado establecer con certeza, los periodos de mayor permanencia de los niños, sea con la madre, por lo que el Colegiado toma en consideración además de la opinión expresada por los propios niños, los criterios establecidos por el Comité ONU para los Derechos del Niño respecto al Principio del Interés Superior del Niño;

2) Que evidenciada la dificultad de conciliar las posturas profundamente discrepantes de los progenitores, así como los estragos en el desarrollo de los varoncitos, la negativa del padre al cumplimiento de la medida judicial respecto a la niña, sobre tenencia provisional a favor de la madre, y las necesidades futuras de los cuatro niños, sobre todo la de los varoncitos, sobre una terapia que los ayude a superar el cuadro de dificultades que cada uno de ellos presenta a nivel de su etapa actual de desarrollo, tanto cognitivo como social, no es factible que ninguno de los dos ejerza la tenencia exclusiva, pues ninguno de ellos asegura la factibilidad de un contacto estable con el otro progenitor, tenencia exclusiva que profundizarían más las rivalidades existentes entre los padres, con las consecuencias que sobrevendrían en los niños, en las entregas y recojos durante el régimen de visitas correspondiente, es decir, continuaría la violencia familiar de la cual por su vulnerabilidad resultarían más perjudicados;

3) Que a fin de dar una solución equitativa y armoniosa en el presente caso, que busca privilegiar el desarrollo integral de los hijos de las partes, que posibilite a los niños mantener contacto con ambos progenitores, y estos a su vez se hagan responsables de las terapias psicológicas y del habla que requieren los varoncitos con urgencia, así como del reforzamiento escolar en su respectivo nivel, el Colegiado estima que la coparentalidad si permitiría que ellos dos continúen ejerciendo iguales derechos y obligaciones respecto de los cuatro niños, alternándose en la convivencia cotidiana con los cuatro niños, pues hay necesidad de su participación conjunta. Que, es por ello que se extenderá al cuidado de los niños alternadamente a ambos padres para que ambos se involucren por igual en el tiempo de atención y cuidado de los cuatro menores de edad.

Sexto.- Ante todo, en materia de casación es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomándose en consideración que este supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio.

Sétimo.- Respecto a la denuncia formulada por el recurrente es menester indicar que el derecho al debido proceso, consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, comprende a su vez, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho, mediante las sentencias en las que los jueces y tribunales expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa de los elementos fácticos y jurídicos que los determinaron, norma que resulta concordante con lo preceptuado por el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil y el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Del mismo modo, debe precisarse que la exigencia de la motivación suficiente prevista en el inciso 5 del referido artículo garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solución del caso en concreto viene dada por una valoración racional de los elementos fácticos y jurídicos relacionados al caso y no de una arbitrariedad por parte del juez, de allí que una resolución que carezca de motivación suficiente no solo vulnera las normas legales citadas, sino también principios de rango constitucional.

Octavo.- Que, una defectuosa motivación puede expresarse en: a) Falta de motivación propiamente dicha.- Cuando se advierte una total ausencia de motivación en cuanto a la decisión jurisdiccional emitida en el caso materia de controversia ya sea fáctica o jurídica; b) Motivación aparente.-En el sentido de que el razonamiento esbozado en la sentencia sea inconsistente, sustentada en conclusiones vacías que no guardan relación con el real contenido del proceso; c) Motivación insuficiente.- Cuando se transgrede el principio lógico de la razón suficiente; es decir, el sentido de las conclusiones arribadas por el juzgador no se sustentan en pruebas fundamentales y relevantes de las cuales este debe partir en su razonamiento para asumir convicción de lo que es materia de la controversia; y, d) Motivación defectuosa en sentido estricto.- cuando se violan las leyes del pensar tales como de la no contradicción (nada puede ser y no ser al mismo tiempo); la de identidad (correspondencia de la conclusiones a las pruebas), al del tercero excluido entre otros, omitiendo los principios elementales de la lógica y la experiencia común.

Noveno.- Resulta pertinente para lo que es materia del presente proceso la siguiente normatividad: Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo artículo 12 [6] incisos 1 y 2 establece: Artículo 12. “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”; Ley Nº 27337, Código de los Niños y Adolescentes, en sus artículos 81 y 85 establecen: Artículo 81. “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el Juez Especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente”; Artículo 85. “El Juez Especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”.

Décimo.- Según la mencionada normatividad nacional y supranacional sobre la materia, se advierte que el derecho del niño a ser oído resulta ser un derecho fundamental reconocido por la normativa supranacional, es uno de los derechos más importantes que ampara a todo niño, niña y adolescente, es el poder manifestar lo que sucede y ser escuchado por quienes tomarán las decisiones que se proyectarán en su vida. Es obligación de quienes tienen el deber de escuchar, el tomar las precauciones necesarias para atender al marco en que el niño se manifiesta; necesariamente este derecho a ser oído tiene como contracara el deber de escuchar por parte de quienes tienen el poder y la responsabilidad de tomar decisiones respecto de cosas que afectan al niño. Este deber recae en los magistrados que tienen contacto con la historia del niño y sus necesidades. Ahora bien, la no puesta en marcha de los mecanismos que otorga la ley para que el niño pueda ejercitar sus derechos vulnera la garantía del debido proceso puesto que los niños son personas en desarrollo, con capacidades progresivas. Por ello, les corresponden las mismas garantías que a los adultos, propias del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio de su persona y sus derechos. De allí que los mismos deben gozar del derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y que estas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos.

Décimo Primero.- En el caso de autos, se ha determinado de los informes psicológicos, psiquiátricos y sociales correspondientes a la visita social realizada en el domicilio real de los sujetos procesales (demandante y demandado) que ambos padres se encontrarían en similares condiciones psicológicas para ejercer la tenencia de sus hijos y presentan similares condiciones en sus viviendas para albergar a los niños y ambos progenitores cuentan con un trabajo que le procura ingresos a cada uno de ellos para la manutención de sus menores hijos; en cuanto a los menores hijos, se advierte de la audiencia única de fojas doscientos cuarenta y nueve que los menores entrevistados expresan una mayor empatía con la madre, hecho que es corroborado con los informes psicológicos practicados a los menores obrante a fojas doscientos ochenta y seis, seiscientos quince y seiscientos diecinueve.

Décimo Segundo.- Revisada la resolución de vista, se verifica que no se ha tomado en cuenta lo manifestado por lo menores de edad en la diligencia de la Audiencia Única Complementaria de fojas doscientos cuarenta y nueve, no obstante que guarda concordancia con las conclusiones a las que han arribado los profesionales en los informes psicológicos practicados a los menores de edad; es más, se advierte que no se han expuesto los criterios y fundamentos que justifiquen la determinación de la tenencia compartida, así como el modo en que ha de ejecutarse, y de qué manera dicha tenencia compartida dispuesta por la sala ad quem favorece el interés superior1 de los cuatro hermanos, habida cuenta que ello implica que tienen que vivir separados por parejas, lo que podría impactar en el desarrollo de los vínculos afectivos entre todos ellos; siendo así, se arriba a la conclusión que se ha infringido el derecho de los niños a ser oídos y a que se tome en cuenta su opinión, consagrado tanto en la citada normatividad nacional y supranacional, lo que podría afectar su interés superior, vulnerándose el derecho al debido proceso, así como el derecho a la debida motivación consagrada en el artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, lo que determina la nulidad insubsanable de la recurrida a tenor de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Procesal Civil.

Estando a tales consideraciones y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 396, tercer párrafo, numeral 1 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por IMFO a fojas mil doscientos ochenta y uno; CASARON la resolución de vista obrante a fojas mil doscientos cincuenta y nueve, de fecha nueve de setiembre de dos mil trece, en consecuencia NULA la misma; ORDENARON que la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima emita nueva sentencia teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por este Supremo Tribunal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por CAYA con IMFO, sobre Tenencia y Custodia de Menor; y los devolvieron. Ponente Señora del Carpio Rodríguez, Jueza Suprema.

SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI.

______________________________

1 El interés superior del niño que consagra con voz fuerte el artículo 3 de la Convención reclama que en los procedimientos judiciales las decisiones que lo involucran no se tomen a sus espaldas, ya que su condición de sujeto de derechos obsta a que pueda ser objeto de marginación. Existe una absoluta equivalencia entre ese interés superior y los derechos fundamentales del niño, pudiéndose afirmar que ese interés superior es nada más pero nada menos que la satisfacción integral de sus derechos (BRUÑOL en GARCÍA MENDEZ, Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Temis Depalma, Bogotá-Buenos Aires, 1998, p 69).

ENTRE CORCHETES: ANOTACIONES

[1] Código de los Niños y Adolescentes Artículo 81.- Tenencia.-
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

[2] Convención sobre los Derechos del Niño Artículo 9.-
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Esta-do Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

[3] Convención sobre los Derechos del Niño Artículo 18.-
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.

[4] Código de los Niños y Adolescentes Artículo 84.- Facultad del Juez.-
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

[5] Código de los Niños y Adolescentes Artículo 85.- Opinión.-
El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.

[6] Convención sobre los Derechos del Niño Artículo 12.-
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

NUESTRA OPINION:RELEVANCIA DE LA OPINIÓN DEL MENOR

Consideramos acertado el criterio expuesto en la sentencia, ya que no se había brindado mayor motivación sobre cuáles fueron las razones por las que se otorgó la tenencia compartida. Según la Sala Suprema, debieron oírse los pareceres de los niños, los que demostraron un mayor apego hacia la madre y no al padre.

Ahora bien, es verdad que estas fueron las conclusiones a las que llegaron los informes psicológicos y que hubiera sido más coherente con estos, si se hubiera otorgado la tenencia exclusivamente a cargo del progenitor con quien había más afinidad, en este caso, la madre.

Sin embargo, hay que notar que el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescente establece que el juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. Esto no significa necesariamente que deba tomar una decisión de acuerdo al sentido expresado por los niños, sino que será una circunstancia más que puede guiar el sentido del fallo.

Por ello, se debe discrepar en la necesidad de una decisión acorde con la opinión del niño, sino que existen circunstancias adicionales que podrían inclinar el fallo en otro sentido.