No puede exigir al demandante estar al día en el pago de sus obligaciones alimentarias si es que previamente no ha existido una sentencia o mandato judicial que le conmine al actor el pago periódico de determinada suma por concepto de alimentos, o que el actor haya acordado con la emplazada la forma y el monto por el referido concepto.

BASE LEGAL:

Código Civil: ar ts. 333 y 345-A.

FALLO DE REFERENCIA:

“No podría conminársele al litigante en este proceso de divorcio por separación de hecho, el cumplimiento de una obligación alimentaria, esto es, que esté al día en el pago de sus obligaciones alimentarias, al no existir respecto de esta solicitud de la demandada sobre liquidación de pensiones alimenticias devengadas, resolución judicial que apruebe el pago de las mismas o en su caso requerimiento alguno para su cumplimiento” (Cas. N° 3944-2010-Lima, 31/01/2012).

1° SALA CIVIL - Sede Central

Expediente : 00002-2012-0-0201-SP-FC-01

Demandante : EMZG

Demandado : OYMR

Materia : Divorcio por causal

RESOLUCIÓN N° 06

Huaraz, 14 de marzo de 2012

AUTOS Y VISTOS; en audiencia pública a que se contrae la certificación que obra en antecedentes.

MATERIA DE IMPUGNACIÓN

Recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la resolución número dos, de fecha veinticuatro de agosto del año dos mil once, inserta de fojas treinta y cuatro, que resuelve rechazar y tener por no presentada la demanda de fojas veintiuno a veintiséis; con lo demás que contiene.

FUNDAMENTACIÓN IMPUGNATORIA

La apelación se sustenta en lo siguiente: a) Que, dentro del plazo ha cumplido con subsanar las omisiones incurridas; no obstante la Jueza de la causa no ha tenido en cuenta ello; b) Que, la demandada fue la que realizó el abandono del hogar, quedándose el accionante al cuidado de sus menores hijos a quienes les ha apoyado económicamente hasta su mayoría de edad; c) Que, la demandada nunca le ha instaurado demanda de alimentos.

CONSIDERANDO

Primero.- Que, el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado establece que es principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, norma que guarda estricta concordancia con el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil que señala que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio y defensa de sus derechos o intereses con sujeción a un debido proceso.

Segundo.- Que, el derecho al debido proceso es un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen la tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por Ley, la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones, y el respeto a los derecho procesales de las partes (derecho de acción y de contradicción), entre otros.

Tercero.- Que, en ese orden de ideas, se configura la causal por error in procedendo, cuando en el desarrollo del proceso se han vulnerado los derechos procesales de las partes, se han omitido o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente en clara trasgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales.

Cuarto.- Que, en el presente caso, por escrito de fojas veintiuno a veintiseis EMZG formula demanda de divorcio por la causal de separación de hecho por un periodo ininterrumpido de dos años, dirigiéndola contra OYMR, a fin de que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con su cónyuge la demandada.

Quinto.- Que, mediante resolución número uno, de fojas veintisiete se declaró inadmisible la demanda interpuesta por EMZG, concediéndole el plazo de cinco días a efectos de que subsane esencialmente las siguientes observaciones: a) Que, a mérito de lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil [1], para demandar divorcio por la causal de separación de hecho, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

Sexto.- Que, mediante escrito de fojas treinta y tres, el actor subsana las omisiones señaladas por la señora jueza, precisando que ante el abandono de su cónyuge, el demandante se quedó al cuidado de sus hijos que en aquel entonces eran menores de edad, resaltando además que desde que se produjo el abandono del hogar nunca se han reclamado alimento alguno.

Sétimo.- Al respecto, cabe precisar que la norma contenida en el artículo 345-A del Código Civil establece que para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 [2], el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactada por los cónyuges de mutuo acuerdo, agregando que el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos; debiendo señalar una indemnización por daños, incluyendo daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder, siendo aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del citado código sustantivo, en cuanto sean pertinentes.

Octavo.- Que, el primer párrafo de la precitada norma regula como requisito de procedibilidad para interponer la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, que la parte demandante acredite encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas de común acuerdo a favor del cónyuge demandado, en tal sentido, cuando la norma alude a que el demandante se encuentre al día en el pago por dicho concepto, debe mediar mandato judicial que conmine al pago periódico de determinada suma por concepto de alimentos o que el actor haya convenido con su cónyuge la forma y monto por ese concepto, de manera que si la parte demandante no logra acreditar, al momento de interponer su demanda, que viene acudiendo con el pago de sus obligaciones alimentarias en la fecha establecida –sea en vía judicial o mediante acuerdo–, a favor del cónyuge demandado o perjudicado, tal omisión acarrea la improcedencia de la demanda.

Noveno.- Que, del análisis integral de autos, sobre todo del escrito subsanatorio aparece que las partes nunca se reclamaron alimentos antes de la interposición de la presente demanda; que, siendo esto así, al sostener el demandante en su escrito subsanatorio que los cónyuges nunca se han reclamado alimentos, no existe infracción de la norma contenida en el artículo 345-A del Código Civil, toda vez que el órgano jurisdiccional no puede exigir al demandante estar al día en el pago de sus obligaciones alimentarias si es que previamente no ha existido una sentencia o mandato judicial que le conmine al actor el pago periódico de determinada suma por concepto de alimentos, o que el actor haya acordado con la emplazada la forma y el monto por el referido concepto; en tal razón corresponde estimar los agravios expresados por el impugnante y por lo mismo resulta indispensable que la señora jueza proceda a recalificar la demanda con arreglo a Ley; tanto más si existe reiterada y uniforme jurisprudencia al respecto, como la recaída en la casación número 2414-2006-Callao, de fecha dos de abril del año dos mil siete que establece: “Si bien la acreditación de encontrarse al día en el pago de las obligaciones alimentarias es un requisito de procedibilidad de la demanda de divorcio por causal de separación de hecho; sin embargo ello no puede ser entendido ni interpretado de manera absoluta, pues excepcionalmente, dependiendo de cada caso concreto, pueden encontrarse causas o circunstancias que justifiquen la no exigencia de este requisito, como el hecho de que los cónyuges jamás se requirieron alimentos”, habiendo ocurrido lo propio en la Ejecutorias números: 3133-2009-La Libertad, de fecha nueve de marzo del año dos mil diez y; 630-2007-Loreto (Revista de Casaciones de la Corte Suprema número 21; doce de enero del año dos mil nueve, Gaceta Jurídica, Lima 2009).

Décimo.- Que, atendiendo a lo expuesto, lo resuelto en la resolución recurrida no se encuentra arreglado a Ley, por lo que debe revocarse.

Por estas consideraciones y en aplicación de las normas invocadas; REVOCARON: la resolución número dos, de fecha veinticuatro de agosto del año dos mil once, inserta de fojas treinta y cuatro, que resuelve rechazar y tener por no presentada la demanda de fojas veintiuno a veintiséis; con lo demás que contiene; REFORMÁNDOLA DISPUSIERON que la jueza de la causa recalifique la demanda con arreglo a ley y teniendo en cuenta los considerandos de la presente resolución; notificándose y los devolvieron.- Ponente Magistrado Marcial Quinto Gomero.-

SS. LAGOS ESPINEL, BRITO MALLQUI, QUINTO GOMERO

ENTRE CORCHETES: ANOTACIONES

[1] Código Civil Artículo 345-A.- Indemnización en caso de perjuicio Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.
El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes.

[2] Código Civil Artículo 333.- Causales Son causas de separación de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

NUESTRA OPINION ALIMENTOS EN SEPARACIÓN DE HECHO

En la presente resolución se trata de un caso de divorcio por la causal de separación de hecho.

El problema consistía en saber si la exigencia de procedibilidad consistente en estar al día en el pago de alimentos con anterioridad a la demanda requería o no una sentencia previa que determinase la existencia de dicha obligación.

Así, en el presente caso no existía sentencia previa obligando a cualquiera de los progenitores al pago de una pensión alimenticia.

Sin embargo, en una primera instancia se había declarado improcedente la demanda de divorcio por separación de hecho.

Atinadamente y en contra de este criterio, la Sala Superior señaló que para que se pudiera exigir el requisito de procedibilidad, era preciso, en primer lugar, la determinación de esta obligación alimentaria a cargo del demandante mediante sentencia o el acuerdo entre los progenitores que diera como resultado la existencia de la obligación alimenticia.

Al no verificarse mandato judicial ni acuerdo de los progenitores, no es dable pensar en la existencia de tal requisito de procedibilidad, por lo cual correspondía una recalificación de la demanda.

Nos mostramos de acuerdo con este criterio, pues nada podría indicar un incumplimiento de una obligación que no tuviese consistencia previa.