En la actualidad no es algo desapercibido que los Estados diseñan programas anualmente de lucha contra el narcotráfico y la erradicación de todo tipo de forma de producción y comercialización de sustancias alucinógenas que nuestro ordenamiento jurídico penal reprime bajo el tipo de tráfico ilícito de drogas y otras modalidades particulares como proveer, producir, acopiar o comercializar. Las políticas de persecución y erradicación desde el simple cultivo hasta los envíos internacionales del producto terminado bajo novedosas formas de ocultar la droga al exterior, hace que nuestro Estado invierta cada vez más presupuesto en formas de combatir el narcotráfico en todas sus escalas.

INTRODUCCIÓN

El tráfico ilícito de drogas nace dentro de un mundo delincuencial y forma parte de un círculo vicioso donde el ius puniendi del Estado busca castigar al delincuente y bloquear la venta ilícita del producto dentro del mercado. Esta forma de criminalización no tiene ni tendrá un futuro con miras a acabar con el narcotráfico en nuestro país. No es ajeno a la realidad que para que un consumir pueda actuar en el mercado del consumo de drogas debe haber un vendedor que oferte, y para ello un productor que lo abastezca, toda una cadena de nunca acabar. Si detectamos y encarcelamos al productor dejaremos sin abasto al vendedor de drogas, que lo primero que hará será buscar un nuevo proveedor porque su mercado de consumidores demanda que así lo demandan y este negocio no puede parar. Si encarcelamos al vendedor y al productor, dejaremos a un consumidor al acecho de otros vendedores porque el consumo no es punible y este buscará comprar a otras personas, es así que, otro vendedor vendrá a ocupar el lugar del vendedor encarcelado y así el círculo delictivo se repetirá.

El objetivo principal que ha caracterizado a las políticas que han intentado contrarrestar el tráfico ilegal de drogas, ha sido la erradicación total del uso de sustancias primas para la producción de estupefacientes, para ello, el Estado ha respondido con el endurecimiento de penas y el retroceso del margen de punibilidad para estas conductas. En teoría, la pena privativa de la libertad, a pesar de la evolución de que ha sido objeto, mantiene la finalidad principal de aislar de la comunidad a los individuos que han cometido determinadas transgresiones consideradas como graves, en el afán de someterlos a un régimen especial de vida con miras a su resocialización y reinserción social1, cosa que en la realidad para este delito las medidas no están dando resultados positivos.

01 NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

El tipo básico del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto y sancionado por el artículo 296 del CP, en lo pertinente comprende a quien ejecuta concretos actos de fabricación o tráfico y, con ellos, promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas a potenciales usuarios. La conducta típica del denominado “delitofin: trafico ilícito de drogas” exige no cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, sino solo los actos de fabricación y tráfico, aunque por la amplitud de esos últimos conceptos la ley asume una tendencia de criminalizar todo el ciclo de la droga, penalizando todo comportamiento que suponga una contribución, por mínima que sea, a su consumo; es en dicho sentido que esta abarca dos momentos fundamentales en todo circuito económico, que va necesariamente ligado a la comercialización de drogas: la fabricación o la elaboración de la misma, y la distribución por mecanismos diversos (Corte Suprema, RN Nº 17-2013- Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico tercero).

Es de precisar además que la Sala Penal Nacional, mantiene líneas jurisprudenciales muy definidas en torno al plazo de detención de este delito por tratarse de un ilícito de compleja investigación. Para prolongar el plazo de detención, se argumenta de manera objetiva, que estamos frente a un caso excepcionalísimo, no solo por su complejidad material y procesal sino, además, por su incidencia social; hay complejidad por la gravedad de los hechos imputados pues en la mayoría de los casos se trataría de organizaciones criminales internacionales dedicadas al tráfico ilícito de drogas, con destino a varios países de Europa (Corte Suprema, R.N. Nº 962-2013-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico tercero).

Haciendo un recuento sobre todas las sustancias que son usadas para la fabricación de drogas, los Insumos Químicos Fiscalizados (IQF) que más se utilizan en la elaboración de las drogas en el Perú son los siguientes: Acido Sulfúrico, Acetona, Acido Clorhídrico, Benceno, Carbonato de Sodio, Carbonato de Potasio, Éter Etílico, Hiporclorito de Sodio, Kerosene, Metil Etil Cetona, Permanganato de Potasio, Sulfato de Sodio, Tolueno, Amoniaco, Anhidro acético, Cloruro de amonio, Metil Isobutil Cetona, Gasolina y Oxido de Calcio.

En suma, se comprueba una tendencia material a la sobrecriminalización, unida a simplificaciones procesales para la persecución y condena penales. Esta política –dudosa desde el punto de vista de un Estado de Derecho–se manifiesta además como poco efectiva: las actividades de control de drogas, bastante aplicables cuantitativamente, apenas resisten una revisión cualitativa y constituyen solamente victorias pírricas frente a la permanencia de la influencia de la cocaína en los Estados Unidos, y a la expansión del tráfico hacia cultivadores, queda la comercialización internacional de la coca y un “desarrollo alternativo”; desde la perspectiva de los países consumidores, la legalización controlada2.

02 SUJETO ACTIVO

El delito de tráfico ilícito de drogas es de por sí un delito de peligro, donde la actuación del agente que interviene en la comisión del delito no requiere poseer una cualidad oficial o estatus legal para que los límites de la norma lo alcance como responsable.

Es un tipo penal de autoría extensiva donde cualquier persona sin requerir de cargo, estatus o cualidad especial deba detentarlo para que el tipo penal abarque su conducta. Eso quiere decir que cualquier persona puede ser sujeto activo del delito (v.g. la misma norma ha determinado que cuando el agente que interviene en el delito es funcionario o servidor publico y aprovecha de su cargo o estatus para cometer el delito la pena se agrava) y es la sociedad quien asume la situación de sujeto pasivo3.

Entonces, la existencia de la droga ocultada en el camión de una manera muy cautelosa, y más aún la forma de la intervención a los dos vehículos: camión, y antes camioneta, además de contar con gente armada de seguridad que actuaba como escolta –lógico es que el transporte de droga era cuantioso–da a entender que las personas que intervienen no actúan por error o confundidos, es más aún, el imputado es una persona de experiencia y por los cargos ejercidos no puede tildarse de ingenuo o que fue víctima de un engaño o no conocía los bienes que resguardaba (Corte Suprema, R.N. Nº 2984-2012-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico quinto).

Comúnmente es de verse en la realidad casos de imputados que aduciendo enfermedades tratan de evadir su responsabilidad por el delito. Por ejemplo, la dolencia hemorroidal que padece un acusado no es óbice al conocimiento y participación en el transporte de droga; es pues, un indicio de mala justificación. Caso parecido se presenta, cuando el procesado trata de ampararse en su descuido o inobservancia de la sustancia que se transporte donde este solo cumple un mandato. Así por ejemplo tenemos que al poseer una licencia de conducir A-3 profesional especializado y conducir por lugares donde es zona de tránsito de drogas, constituye un indicio de oportunidad material para delinquir (…). Además, tratándose de grandes cantidades de paquetes de droga no es razonable admitir que en media hora pueda acomodar dentro del camión esa proporción y el intervenido no se haya dando cuenta (Corte Suprema, RN Nº 2984-2012-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico sexto).

03 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico objeto de tutela penal es la “salud pública”, un bien jurídico valioso inmerso en la seguridad común de la sociedad y los miembros que la conforman. Tradicionalmente la normativa de drogas ha concebido estas actividades, como una amplia gama de conductas que atentan contra la salud de la comunidad. No hay duda, de que en una primera lectura, todos parecieran formalmente proteger la salud pública de acuerdo con los tratados internacionales y su constante insistencia en salvaguardar “la salud física y la moral de la humanidad”4.

Ya en su momento, el Tribunal Constitucional ha expresado que el tráfico ilícito de drogas atenta contra la salud pública, el medioambiente, distorsiona la economía, amenaza la estabilidad, seguridad y la soberanía de los Estados, e invade a la sociedad en todos sus niveles; por lo que el Estado tiene la obligación de luchar contra él, combatirlo y sancionarlo, de acuerdo con el mandato constitucional y tratados internacionales, esa lucha se hace más evidente y necesaria en el presente caso, si se tiene en cuenta la gran cantidad de droga que pretendía exportarse, lo que revela que no se trata de un asunto sencillo sino complejo (Corte Suprema, RN Nº 962-2013-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico tercero).

04 PRINCIPIO DE CONFIANZA

El delito de traficar con drogas es de por sí mismo un delito grave y de mucha represión penal por ser una obligación del Estado de combatir estas conductas. Es por ello que la naturaleza es ser un delito no violento, es más, es un delito económico que busca el enriquecimiento por quien produce, vende, transporta, almacena o comercializa. Muchas veces, las personas vinculadas a estos delitos siempre cuando son atrapados tratan de desvincularse de la sustancia alegando su desconocimiento o ignorancia del proceder, pero por la forma y circunstancias en que se produce la intervención del procesado no es de admitir que no conocía lo que contenía el paquete.

Asimismo, es de puntualizar que, por más amigo que pueda ser de cualquier persona que presenta antecedentes por la comisión de este delito, el procesado no va a entregar un paquete a una desconocida, en condiciones harto complicadas para su seguridad y, más aun, con un cobro ínfimo por ese riesgo. Si se trata de la entrega de una cantidad importante de clorhidrato de cocaína, primero, por razones de seguridad y sigilo, no puede involucrarse a un tercero –en este caso el procesado–; y, segundo, es imposible que el hermano del titular de la droga, condenado por similar delito, se allane a intermedias en su devolución y, más aún, trasladando el peligro a un amigo suyo y arriesgando incluso a que este se lleve la droga o no pueda entregarla (Corte Suprema, RN Nº 3595-2012-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico cuarto).

La sola imputación de un sentenciado sobre el aporte en el hecho ilícito realizado por una tercera persona para establecer su responsabilidad penal es insuficiente. La declaración de un testigo, coimputado o agraviado sirve de fundamento sustancial a fin de acreditar la existencia del evento delictivo y sobre todo la responsabilidad penal del justiciable si se verifica que reúne los requisitos: a) Persistencia en la acusación, con un relato coherente y sólido; b) Verosimilitud, junto a determinadas corroboraciones periféricas; c) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Unido a estas características también debe tomarse en cuenta las relaciones entre el agraviado, testigo y coimputado que no pueden estar basadas en sentimientos de odio, resentimiento, venganza, revancha, enemistad u otro móvil espurio que puedan incidir en la parcialidad de la declaración, por ende, le nieguen aptitud para generar certeza (Corte Suprema, RN Nº 2348-2012-Ucayali, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico cuarto).

05 ERROR DE TIPO

El error de tipo determina el contenido actual de todas las circunstancias del hecho del tipo legal, y de un momento de corte volitivo incondicionado a realizar el tipo; de este modo, no se aprecia un comportamiento doloso cuando, en el momento de actuación, el agente ignore absolutamente alguna circunstancia preexistente en la realidad, que precisamente configura determinada situación como típica o no pudiera prever ni siquiera de modo incierto el acaecimiento de algún hecho futuro, que precisamente constituye el resultado típico de su comportamiento.

Conforme se advierte del caso submateria, donde la encausada ignoraba el contenido de la encomienda, por lo que su conocimiento estuvo limitado, en consecuencia, se excluye su responsabilidad penal (Corte Suprema, RN Nº 1094-2013-Ica, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico sexto).

06 ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO

Toda sentencia constituye la decisión definitiva de una cuestión criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o ausencia del mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados jurídicamente; es así, que debe fundarse en una actividad probatoria suficiente, que permita al juzgador la creación de la verdad jurídica y establecer los niveles de imputación respecto de los tipos penales materia de incriminación (Corte Suprema, RN Nº 513-2013-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico quinto).

Es por ello que, la sola imputación de un sentenciado de un aporte en el hecho ilícito realizado por una tercera persona penal es insuficiente para establecer su responsabilidad.

La declaración de un testigo, coimputado o agraviado sirve de fundamento sustancial a fin de acreditar la existencia del evento delictivo y sobre todo la responsabilidad penal del justiciable si se verifica que reúne los requisitos: a) Persistencia en la acusación, con un relato coherente y sólido; b) Verosimilitud, junto a determinadas corroboraciones periféricas; c) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Unido a estas características también debe tomarse en cuenta las relaciones entre el agraviado, testigo y coimputado que no pueden estar basadas en sentimientos de odio, resentimiento, venganza, revancha, enemistad u otro móvil espurio que puedan incidir en la parcialidad de la declaración, por ende, le nieguen aptitud para generar certeza (Corte Suprema, RN Nº 2348-2012-Ucayali, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico cuarto).

07 CONDUCTA NEUTRAL

Entendemos por conducta neutral o cotidiana la intervención en el tráfico de bienes o servicios, generalmente legal y habitual, pero que al mismo tiempo puede incrementar las posibilidades de realización de un delito. Precisamente, es en este tipo de casos en los que el riesgo permitido adquiere su papel más importante con relación a la participación.

Ejemplo: el taxista que por el precio de un servicio normal lleva al asaltante hasta el domicilio de la víctima conociendo sus planes; el panadero que vende una torta conociendo que el cliente pretende envenenarlo para matar a su cónyuge; el fabricante de materias primas que las suministra a una empresa sabiendo que en la fabricación se afecta el medio ambiente5.

Un caso común en la realidad se presenta cuando a pesar de la constante negativa del encausado en sede preliminar, sumarial y plenarial sobre la procedencia de la droga que transportaba, este luego llega a sostener que al principio no sabía que transportaba droga, pero en el camino se percató de lo contrario, pese a lo cual continuó con el transporte (ya conociendo desde ese momento la sustancia que transporta). Tal situación, desde el propio testimonio del imputado, revela que actuó dolosamente, con conocimiento de que trasladaba droga. La información policial, empero, es contundente: el imputado, el infractor y otro individuo, que fueron vistos por la patrulla policial, al advertir su presencia se dieron a la fuga pero fueron capturados tras la respectiva persecución (Corte Suprema, RN Nº 3472-2012-Ayacucho, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico Cuarto).

08 RESPONSABILIDAD PENAL

El termino de un proceso penal es mediante la emisión de una sentencia, que puede determinar la responsabilidad o no de un procesado frente al delito investigado, para ello tenemos que en nuestro ordenamiento jurídico penal para determinar e individualizar la pena se exige que se tomen en cuenta los diversos criterios que establecen los artículos 45 y 46 del CP, que en el primero se prevén las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres; así como los intereses de la victima, de su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el segundo se contemplan los factores para la medición o graduación de la pena, a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del injusto cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivos del delito o modificatorias de la culpabilidad (Corte Suprema, RN Nº 1981-2012-Ayacucho, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico cuarto).

Es por ello que, para dosificar la pena sobre el hecho ilícito cometido por el encausado, se debe tener en cuenta lo siguiente:

- Se trata de un delito doloso, que, por la forma de la comisión de este hecho se tiene que este accionar entrañaba peligro ya que puso en riesgo la seguridad pública; y para efectos de la graduación de la pena, es menester precisar la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, esta prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a lo dispuesto en los numerales VII, IX y X del TP del CP lo que aplicado a este acusado, teniendo en consideración las condiciones personales, y su nivel de cultura deviene en amparable imponer una condena condicional debido a que el agente no tiene antecedentes.

- Se debe ser coherente con la finalidad teleológica ya que la pena sirve para la reinserción social del acusado que es en definitiva lo que se pretende, ello acorde con lo dispuesto en el artículo 139 inciso 2 de la CPP que establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporacion del penado a la sociedad (Corte Suprema, RN Nº 513-2013-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico octavo).

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico penal para determinar e individualizar la pena exige que se tomen en cuenta los diversos criterios que establecen los artículos 45 y 46 del CP; siendo que, en el primero se prevén las carencias sociables que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, mientras que en el segundo se contemplan los factores para la medición o graduación de la pena, a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del injusto cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de su culpabilidad.

(…) Sin embargo, el Supremo Tribunal ha determinado también tener en cuenta el principio de Humanidad de las Penas, así como los fines de la misma, esto es, preventivo, protector y resocializador, que no concilian en equilibrio la excesiva pena propuesta por el fiscal en contraste con la menor cantidad de droga que se le halló a la acusada, la que de no ser la concurrencia de la agravante de pretender ingresar la sustancia cocaína a un Establecimiento Penitenciario apenas supera el mínimo establecido en la norma para ser considerado un acto de microcomercialización (Corte Suprema, RN Nº 2875-2012-Lima, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico sexto).

La responsabilidad por el daño causado al cometer este delito no es ajena al pago de una reparación a nombre del Estado. [E]l delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en los artículos 296, primer párrafo, y 297 del CP, está sancionado con penas principales conjuntas de privación de la libertad, multa e inhabilitación; que, sin embargo, el colegiado superior impuso una pena de inhabilitación “por el término de la condena”, esto es, por 25 años incurriendo en infracción subsanable (Corte Suprema, RN Nº 321-2012-Junín, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico sexto).

En cuanto a la reparación civil debe precisarse que el monto que se consigne en la sentencia debe encontrarse en función a la magnitud de los daños y perjuicios ocasionados por el sujeto activo del delito, por lo que debe existir proporcionalidad entre estos y el monto que por dicho concepto se establezca. La indemnización cumple la función reparadora y resarcitoria de acuerdo con lo establecido en el artículo 93 del CP

(Corte Suprema, RN Nº 509-2013- Puno, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico décimo).

09 FORMAS AGRAVADAS

El tipo penal del delito de tráfico ilícito de drogas no ha escapado del legislador para gravar algunas formas con unas sanciones más represivas, una de ellas es la cantidad que el traficante produce, comercializa o transporta de droga. Por ello, que el transporte de droga de una contenga por ejemplo de 553.465 kg de pasta básica de cocaína en 545 paquetes nos da una lógica de un acto de transporte de tales dimensiones y la necesidad de varias personas para su resguardo, por eso no es concebible este acto ilícito sin la participación coordinadas de varias personas relacionada al trafico, razón por lo cual, por razones de seguridad no es dable incorporar un extraño al grupo criminal (Corte Suprema, RN Nº 2984-2012-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico sexto).

La agravante de cantidad es una de las más recurrente y comunes por los grupos grandes de comercialización de droga en el interior y extranjero del país. Cada vez el ingenio criminal se busca nuevas formas de evadir la búsqueda y hallazgo de drogas en los envíos al extranjero. En estos supuestos, los detenidos e investigados como presuntos autores del delito de tráfico ilícito de drogas en su modalidad agravada por la cantidad de droga (597.84 kg) evidencia que se trataría de una organización internacional de gran magnitud, dedicada al tráfico ilícito de drogas, simulando actos de legalidad para aparentar transportar productos legales. Además ello implica la actuación de una gama de eventos preparatorios para lograr su objetividad sin ser descubiertos. (…)

Finalmente, debe considerarse que no todos los que actúan en una organización criminal deben ser nacionales, ya está más que demostrado que este tipo de actuar siempre involucra aporte de extranjeros, más aún si estas personas llegadas al país no tienen domicilio fijo ni ocupación conocida, lo que evidencia la subsistencia de peligro de fuga en cualquier momento (Corte Suprema, RN Nº 962-2013-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico cuarto).

10 LA PRUEBA INDICIARIA

El inicio de una investigación empieza con la evaluación de los indicios o la llamada prueba indiciaria, y con base en la responsabilidad de un procesado llegar a una resolución de condena respecto a determinado delito, lo que conlleva a enervar el derecho de presunción de inocencia, para lo cual debe tenerse en cuenta que los requisitos que han de cumplirse están en función tanto al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que, es necesario puntualizar respecto al indicio:

a) El hecho base ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno;

b) Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia, pues no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí.

Además, no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar que pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienes fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera (Corte Suprema, RN Nº 2082-2012-Ucayali, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico séptimo).

El Ministerio Público como órgano constitucional es autónomo y jerárquicamente organizado, en consecuencia, cuestionándose un procedimiento en el que el fiscal superior y la sala superior, confluyen en sobreseer la causa; opinando además el fiscal supremo por que se declare no haber nulidad en la resolución impugnada, dicha abstención constituye pronunciamiento institucional no sujeto a control sobre el fondo de lo determinado, así también lo ha considerado el Máximo Interprete de la Constitución en el Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC, en estos términos; “En caso de que el fiscal decida no acusar y dicha resolución sea ratificada por el Fiscal Supremo o por el Fiscal Superior, al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe llegar a su fin”(Corte Suprema, RN Nº 800-2012-

Junín, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico quinto).

11 EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN EL PROCESO PENAL

El principio acusatorio constituye una garantía fundamental de la imparcialidad del órgano jurisdiccional, propio de un Estado democrático de derecho, siendo una de sus características esenciales la distribución de funciones de acusación y decisión, por ello, la norma constitucional en el inciso 5 de su artículo 159 atribuye como función al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es decir, tiene la función persecutora del delito, que consiste en buscar, analizar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad o irresponsabilidad penal de los imputados, y solicitar la aplicación de la pena pertinente (Corte Suprema, RN Nº 800-2012-Junín, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico cuarto).

El proceso penal tiene por finalidad alcanzar la verdad concreta, para lo cual se debe establecer la plena correspondencia entre la identidad del autor del ilícito y la persona sometida a proceso, mediante la evaluación de los medios probatorios actuados, con la finalidad de acreditar o no la comisión del delito y la responsabilidad penal del encausado; es por eso que, para imponer una condena, se requiere que el juzgador tenga plena certeza de la existencia del crimen y la responsabilidad penal del imputado, lo que solo puede ser determinado por una actuación probatoria que asiste a todo procesado, conforme con la garantía prevista en el párrafo “e”, del inciso veinticuatro, del artículo 2 de la CPP (Corte Suprema, RN Nº 1709-2013-Callao, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico cuarto).

Según algunos procesos que se siguen resolviendo a la luz del Código de Procedimientos Penales, la libre apreciación razonada de la prueba, que es el sustento del artículo 283, reconoce al juez la potestad de otorgar el valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo predeterminen.

Desde esta perspectiva, cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia exige sobre el particular que las pruebas de cargo justifiquen una condena, además que deben ser suficientes. El canon de suficiencia de la prueba –de la idoneidad de la prueba de cargo para fundamental la incriminación del imputado–, sobre la apreciación lógica realizada por el juez, debe cumplirse a partir de la configuración razonable de determinadas reglas o criterios de valoración; con el fin de asegurar la vigencia de las garantías de un proceso penal constitucionalmente configurado. Se trata, en suma, de criterios que permitan trasladar las exigencias de racionalidad a la ponderación de la prueba, por el órgano jurisdiccional, en un caso concreto (Corte Suprema, RN Nº 1094-2013-Ica, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico tercero).

[L]as pruebas de cargo y de descargo no solo deben ser enunciadas sino también analizadas junto con los indicios del móvil –motivo delictivo–, mala justificación –hechos o actos equívocos que adquieren un sentido sospechoso o delictivo–, presencia –oportunidad física–, participación en el delito –oportunidad material–, capacidad para delinquir –o de personalidad, carácter, conducta pasada, costumbre y disposiciones– y de actitud sospechosa –manifestaciones anteriores o posteriores al delito–; por lo que, conforme con lo expuesto se verificó una grave afectación al debido proceso –deber de motivación de las resoluciones judiciales–, por la presencia de vicios insubsanables vinculados a la valoración integral de la actividad probatoria (Corte Suprema, RN Nº 1709-2013-Callao, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico noveno).

La sentencia constituye la decisión definitiva de una cuestión criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o ausencia del mismo, sobre la base de hechos que deben ser determinados jurídicamente; por eso debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita al juzgador llegar a la convicción de la realización del hecho delictivo, y paralelamente a ello establecer la calificación del hecho delictivo, y paralelamente a ello establecer la calificación típica adecuada y el grado de participación del agente delictivo; lo que obliga a que su contenido sea exhaustivo, claro y coherente, por ello constituye un deber fundamental del Órgano Jurisdiccional motivado debidamente, esto significa, analizar y evaluar todas las pruebas y diligencias actuadas con relación a la imputación que se formula contra el agente (Corte Suprema, RN Nº 1709-2013-Callao, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico quinto).

Con respecto al agravio dirigido a obtener una rebaja de la pena por confesión sincera, debe precisarse que la ratio de este beneficio premial, previsto en el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, es la facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos y, por tanto, debe ser relevante y oportuna para efectos de la investigación del delito, debiendo evidenciar además una voluntad de colaboración a los fines del ordenamiento jurídico que contrarreste la anterior voluntad antijurídica mostrada por la imputada al cometer el acto delictivo, presupuesto que no concurren en el presente caso, toda vez que la sentenciada fue detenida en flagrancia delictiva, intentando hacer ingresar droga al Establecimiento penitenciario de Lurigancho, y pese a que existían suficientes elementos incriminadores en su contra negó los hechos alegando que la droga no le correspondía y es recién en juicio oral que reconoce que la droga le pertenece, en tal virtud, no se configuraron los presupuestos exigidos para considerar la existencia de la confesión conforme a los alcances del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales (Corte Suprema, RN Nº 2875-2012- Lima, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico quinto).

[D]esde una perspectiva de política criminal, hace necesaria una respuesta menos intensa en el quántum de la pena, pero determinada esta a partir de los parámetros establecidos en el tipo penal, igualmente se deben valorar las reglas y factores previstos en los artículos 45 y 46 del CP, así como la forma y circunstancia de la comisión del delito; que si bien las circunstancias anotadas hacen viable la imposible de una pena que no se ubique en los márgenes máximos de la pena conminada para el delito materia de juzgamiento; empero, no puede dejar de tenerse en cuenta la naturaleza del hecho juzgado, la gravedad de los delitos, y los efectos de prevención general que deben enmarcar la imposición de toda pena, razones que justifican que la pena impuesta al recurrente se encuentre acorde con los principios de proporcionalidad y lesividad (Corte Suprema, RN Nº 321-2012-Junín, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico tercero).

12 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La determinación de la pena debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general positiva, lo que implica asumir como criterio de determinación de la pena al hecho delictivo; es decir, el quántum de la pena impuesta debe ser proporcional al hecho delictivo realizado (Corte Suprema, RN Nº 1608-2012-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico quinto).

Toda sentencia condenatoria, debe fundarse en suficientes elementos de prueba que acrediten sin atisbo de duda razonable la responsabilidad del acusado en el hecho incriminado, por lo que a falta de estos procede su absolución. En efecto, la responsabilidad penal solo puede ser generado por una actuación probatoria que permita crear convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo procesado, la que se encuentra consagrada en el literal “e” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. (…)

El derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma pueda inferirse razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (Corte Suprema, RN Nº 1168-2012-Apurímac, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico tercero).

13 MODALIDADES DELICTIVAS DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Promoción o favorecimiento al trafico ilicito de drogas Tal como lo exige el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales, resulta de aplicación para dejar sentado como doctrina general que cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso, en la medida en que la declaración prestada en la etapa de instrucción se haya actuado con las garantías exigibles –situación que se extiende a las declaraciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente establecido en la norma habilitante pertinente referida a la presencia del fiscal y, en su caso, del abogado defensor– el Tribunal no está obligado a creer aquello que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad de una u otras de tales declaraciones (…)” (Corte Suprema, RN Nº 509-2013-Puno, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico séptimo).

La materialidad del delito de tráfico ilícito de drogas es posible acreditarla con las actas de registro domiciliado y comiso de droga, en las que consta la actuación de la autoridad policial, junto con el representante del Ministerio Público, así como también el acta de hallazgo en la casa del investigado, que luego de pasar la prueba de descarte con el reactivo correspondiente, puede determinar o no positivo para alcaloides de cocaína; sin olvidar además, el resultado provisional de pesaje y análisis químico y el dictamen pericial químico (Corte Suprema, RN Nº 1924-2013-Lambayeque, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico tercero).

La pena impuesta debe señalarse que para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quántum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que se pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente (Corte Suprema, RN Nº 509-2013-

Puno, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico noveno).

14 MICROCOMERCIALIZACIÓN O MICROPRODUCCIÓN

Es posible llegar a determinar que la materialidad del delito –tráfico ilícito de drogas– está acreditada con el acta de registro personal e incautación, prueba de campo y comiso de droga, acta de apertura, hallazgo y recojo, prueba de campo y descarte, pesaje y lacrado de droga, resultado preliminar de análisis químico elaboradas en presencia del representante del Ministerio Público, y el dictamen pericial de química que dan cuenta de la sustancia incautada (Corte Suprema, RN Nº 2404-2012-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico cuarto).

La microcomercialización es también un blanco para la represión penal, esta constituye el último eslabón de una cadena que muchas veces, está conformado por redes criminales. Pero, a diferencias de otras formas de conductas, esta modalidad por la poca cantidad de droga puesta al mercado es que se sanciona con una pena menor a otras formas previstas en el Código. (…) si se considera por ejemplo, la participación de una persona que se limita a prestar su vivienda como centro de ventas de la sustancia prohibida, por más que el agente del ilícito sea un pariente del dueño de la casa esta también está formando parte del negocio ilícito que se realiza en su casa como es el típico caso de convivientes que no pueden alegar desconocimiento de los actos de su concubino. Por ello, la invocación del artículo 406 del CP, es impertinente, porque no se le imputa la comisión del delito de encubrimiento personal o encubrimiento real, que justificarían la exención de pena por el vínculo familiar con el encausado (Corte Suprema, RN Nº 1924-2013-Lambayeque, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico sexto).

Al haberse sometido el referido encausado a la conclusión anticipada del juicio oral y aceptar los cargos objeto de imputación, tal situación, desde una perspectiva de política criminal, hace necesaria una respuesta menos intensa, en el marco del principio de proporcionalidad y razonabilidad, así como las reglas y factores previstos en los artículos 45 y 46 del Código Sustantivo, sin perjuicio de valorar las condiciones personales, la naturaleza del delito, la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo y la gravedad del hecho incriminado (Corte Suprema, RN Nº 4053-2011-Amazonas, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico sexto).

15 TRÁFICO ILÍCITO DE INSUMOS QUÍMICOS Y PRODUCTOS

La política del Estado de persecución y sanción a la producción y distribución de drogas ha expandido sus márgenes de punición, en una lógica de prevención el artículo 296-B llegando a establecer sanción para aquellas personas que por sí o por medio de otro, importe, exporte, fabrique, produzca, prepare, elabore, transporte, adquiere –y otras conductas mas– insumos químicos o productos, sin contar con la autorización o certificación correspondiente o contando con esta, hace un uso indebido.

Para un caso en particular, fácilmente es posible acreditar la materialidad del hecho ilícito juzgado previsto en el artículo 296-B del CP pues es fácil acreditarlo con lo siguiente: i) el acta de registro de la casa, ubicación de los insumos químicos y/o productos como el “kerosene”, prueba de campo e incautación de equipos de comunicación, esto en presencia del representante del Ministerio Público. ii) el acta de registro domiciliario realizada en la vivienda del encausado. iii) el acta de medición de capacidad del filtraje y lacrado de insumos químicos y/o productos fiscalizados. iv) las declaraciones a nivel preliminar e instrucción del procesado (Corte Suprema, RN Nº 2082-2012-Ucayali, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico quinto).

El conjunto de indicios que se obtiene durante la investigación de este tipo de delitos son muy variados pero muchos de ellos nos permiten inferir fundadamente la existencia de personas vinculadas a una asociación delictiva, su vinculación con el transporte de droga al extranjero y su integración con quienes controlan la distribución de droga.

Es decir, estamos ante la presencia de indicios antecedentes, concomitantes y subsecuentes. No se trata de un supuesto de un taxista que en el marco de su rol trasladó a una turista, sino de personas vinculadas con todo el círculo de personas referidas a la droga, quienes no pueden siquiera explicar estas personas sus viajes y sus contactos así como del modo para cobrar dinero sin conocer la fuente generadora licita.

Por otro lado, vincular a todas estas personas como autores no afecta el principio de igualdad porque el tipo penal aplicable a una persona que solo transporta droga, es distinto del que en el marco de una actividad concertada de trasladado de drogas entre varias personas interviene en codominio funcional del citado hecho delictivo, la diferencia de trato es objetivamente razonada (Corte Suprema, R.N. Nº 3230-2012-Callao, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico cuarto).

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(*) Integrante del Área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica y miembro principal del taller “Dogmática Penal” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 LAMAS PUCCIO, Luís. Tráfico de drogas y lavado de dinero. AIDI de Arteta, Lima, 1992, pp. 19 y 20. Los tratados internacionales sobre fiscalización de estupefacientes contienen disposiciones que obligan a los Estados partes, a adoptar una legislación apropiada dentro de sus límites jurisdiccionales, y a introducir las medidas administrativas y de represión necesarias, con la finalidad de garantizar el castigo adecuado de los delitos graves relacionados con drogas.

2 AMBOS, Kai. “Acerca de los intentos de control de las drogas en Colombia, Perú y Bolivia”. Publicados en: Cuadernos de Política Criminal. Nº 53, Madrid, 1994, p. 630.

3 La conducta humana es inescindible, incluso de sus circunstancias. El hecho de que a nivel de la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, tomemos en cuenta determinados aspectos psicológicos o fácticos, no significa que estos aspectos no estén en la conducta o rodeándola. Sucede así que la conducta es el “todo del delito”, un todo “prejurídico”

y “jurídico” a la vez. Es prejurídico porque la conducta existe antes que la ley la describa e independientemente de su descripción y valoración o desvaloración. Es jurídico por ser materia de una valoración jurídica. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 27.

4 DEL OLMO, Rosa. “Leyes Paralelas. Coca, cocaína y narcotráfico: Laberinto de los Andes”. Comisión Andina de Juristas, p. 297. En: LAMAS PUCCIO, Luís. Tráfico de drogas y lavado de dinero. AIDI de Arteta, Lima, 1992, p. 95

5 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Revista PUCP. Nº 60, 2007, pp. 266 y 267.