EXP. Nº 01963-2013-PA/TC-TACNA

ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS Y SANEAMIENTO TACNA S.A. - E.P.S TACNA S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 días del mes de julio de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de los magistrados Blume Fortini y Ledesma Narváez, que se agrega.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Entidad Prestadora de Servicios y Saneamiento Tacna S.A., contra la sentencia expedida por la Sala Especializada Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 1074, su fecha 18 de marzo de 2013, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 24 de enero de 2002, la recurrente interpone demanda de amparo contra Minsur S.A. a fin de que suspenda la ejecución de las obras y actividades en relación con el proyecto minero Pucamarca y que, como consecuencia de ello, cese la amenaza de violación de los derechos al medio ambiente y al acceso al agua en condiciones saludables de los habitantes de la provincia de Tacna, hasta que se subsanen las observaciones planteadas por Oikos Consultoría Ambiental S.A.C.

Sustenta su demanda en que la incursión minera en dicho lugar podría comprometer la calidad del agua, por la potencial contaminación que generan los materiales y sustancias peligrosas y dañinas utilizadas en la minería si es que no se toman en cuenta las observaciones señaladas por Oikos Consultoría Ambiental S.A.C. al estudio de impacto ambiental aprobado a Minsur S.A. En tal sentido, solicita la suspensión de las actividades de esta última hasta que tales observaciones sean subsanadas.

Contestación de la demanda

Minsur S.A. deduce excepciones de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, de falta de legitimidad para obrar del demandante, de litispendencia y de cosa juzgada; y contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente dado que las resoluciones que aprobaron el estudio de impacto ambiental (Resolución Directoral Nº 256-2009-MEM/AAM y Resolución Nº 062-2010-MEM-CM), y su licencia de uso de aguas subterráneas (Resolución Administrativa Nº 003-2006-GRT/DRAT/ATDRT), solamente pueden ser cuestionadas a través del proceso contencioso-administrativo.

Asimismo, señala que el Gobierno Regional de Tacna ya ha iniciado un proceso contencioso-administrativo (Expediente Nº 3509-2010) con la finalidad de cuestionar el estudio de impacto ambiental, proceso en el cual, de demostrar su legitimidad, la demandante podría intervenir presentando las observaciones que su informe privado plantea.

En cuanto al fondo, manifiesta que las observaciones al Estudio de Impacto Ambiental son extemporáneas toda vez que el mismo ya ha sido aprobado. No obstante ello, aduce haber refutado cada una de las supuestas “observaciones técnicas”, conforme se desprende de la carta de fecha 9 de diciembre de 2011.

Sentencia de primera instancia

El Primer Juzgado Civil de Tacna declaró infundada la demanda por estimar que el informe presentado por la demandante no supone una real e inminente amenaza de los derechos difusos que invoca, más aún si la aprobación del estudio de impacto ambiental viene siendo cuestionada a través de un proceso contencioso -administrativo, en el que en todo caso, se podría determinar la suspensión de la ejecución de las obras y actividades del proyecto Pucamarca.

Sentencia de segunda instancia

La Sala revisora revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que el amparo no resulta ser la vía idónea para la solución de la presente causa debido a que las observaciones presentadas al estudio de impacto ambiental revisten un alto grado de complejidad que, en todo caso, debe ser canalizada a través de un proceso que cuente con etapa probatoria.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio y delimitación de la controversia

1. La presente demanda tiene por objeto la suspensión del proyecto minero Pucamarca hasta que se subsanen las observaciones al estudio de impacto ambiental realizadas por Oikos Consultoría ambiental S.A.C. a pedido suyo.

2. De lo actuado se aprecia que:

- El estudio de impacto ambiental del proyecto Pucamarca fue aprobado por la Resolución Directoral Nº 256-2009-MEM/AAM, expedida por la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas. Dicha resolución fue confirmada por la Resolución Nº 062-2010-MEM-CM, emitida por el Consejo de Minería del citado ministerio, esto es, por la máxima instancia del Ministerio de Energía y Minas, en lo que a revisión de proyectos mineros respecta.

- Ambas resoluciones administrativas vienen siendo cuestionadas por el Gobierno Regional de Tacna a través de un proceso contencioso-administrativo (Cfr. Reporte de Expediente consultado el 26 de agosto de 2014). En dicho proceso, el recurso de apelación presentado por dicho gobierno local fue declarado improcedente por extemporáneo.

- En aras de salvaguardar el medio ambiente, la demandante ha solicitado la realización de un estudio de impacto ambiental en el cual se han realizado observaciones que, según la demandante, deben ser subsanadas por la emplazada. Empero, la demandada sostiene que la jurisdicción constitucional no puede inmiscuirse en lo que se discute en dicho proceso y que, en todo caso, la recurrente debió solicitar intervenir en el mismo.

En tales circunstancias corresponde analizar, en primer lugar, si la pretensión de la accionante es susceptible de ser canalizada mediante el presente proceso de amparo.

Análisis de procedencia de la demanda

3. En relación a la legitimidad para obrar activa, este Colegiado estima pertinente precisar que aunque el Código Procesal Constitucional habilita a cualquier persona a interponer una demanda de amparo en defensa de un interés difuso, no puede soslayarse que la demandante es una empresa estatal que, como ente público, no ostenta en principio la titularidad de derechos fundamentales, por lo que en tal sentido carecería de la legitimidad procesal necesaria para actuar en el presente proceso; sin embargo, también es preciso considerar que la accionante, en tanto entidad estatal especialmente encargada de proveer y vigilar la calidad de los servicios de agua y alcantarillado, tiene entre sus competencias y deberes funcionales los de cuidar y preservar la vida, salud y el medio ambiente adecuado y equilibrado de las personas a quienes provee sus servicios; es decir, cuenta con un “deber de protección” respecto a los derechos fundamentales invocados cuyo contenido le habilita, entre otras cosas, a utilizar los recursos judiciales que fueren necesarios para impedir la afectación de los referidos derechos (Cfr. RTC Exp. Nº 05111-2008-PA/TC).

Dicho deber de protección es el que legitima a la actora a interponer la presente demanda de amparo.

4. Si el demandante dispone de un proceso, de plena jurisdicción, como el contencioso-administrativo, que a todas luces resulta igualmente idóneo para enervar los efectos de dichas resoluciones administrativas y, por ende, tutelar los derechos constitucionales presuntamente lesionados o amenazados, el demandante deberá acudir a dicho proceso y no al amparo.

Por tal motivo, este Colegiado considera que la presente demanda debe ser declarada improcedente en virtud de lo establecido en el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, máxime si se tiene en consideración: (i) que los cuestionamientos contra la convalidación del estudio de impacto ambiental se fundamentan en la amenaza de derechos difusos que vienen siendo analizados en el citado proceso contencioso -administrativo; y, (ii) que la jurisdicción constitucional no puede interferir en la tramitación de dicho proceso.

5. Sin perjuicio de lo expuesto, no puede soslayarse que la separación de las funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura (Cfr. STC Exp. Nº 00791-2014-PA/TC).

Por lo tanto, ni la jurisdicción constitucional, ni la EPS Tacna S.A. pueden subrogar a las dependencias del Ministerio de Energía y Minas, en materias que son propias de este último, como lo es la aprobación de estudios de impacto ambiental.

Del mismo modo, cabe precisar que EPS Tacna S.A. tampoco se encuentra facultada a fiscalizar, motu proprio, el estudio de impacto ambiental de Minsur S.A., que fuera en su momento aprobado por las entidades competentes del Ministerio de Energía y Minas, (Cfr. Puntos 1 y 6 de la Carta Nº 183-2011/300/EPS TACNA S.A. obrante a fojas 125-130).

6. En consecuencia, la demanda resulta improcedente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

URVIOLA HANI; MIRANDA CANALES; RAMOS NÚÑEZ; SARDÓN DE TABOADA; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS BLUME FORTINI Y LE-DESMA NARVÁEZ

Lima, 18 de julio de 2014

Discrepamos, muy respetuosamente, de la decisión contenida en la resolución de mayoría, por las siguientes razones:

1. De acuerdo al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, constituyen fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía normativa de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

2. Respecto a la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, el artículo 1, primer párrafo, del mismo código adjetivo constitucional, señala que los procesos de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden ante la amenaza o violación de un derecho constitucional, mientras que el artículo 2 del mismo cuerpo normativo agrega que cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización; de modo tal que, de comprobarse la certeza e inminencia de la amenaza, corresponde que sea amparada la demanda y, de no ser así, que sea desestimada. Empero, siempre bajo la premisa que el juzgador, en el marco del principio de dirección judicial del proceso y del deber de impulso procesal de oficio, debe valerse de los medios idóneos a fin de comprobar la verosimilitud de la amenaza o de la violación alegadas.

3. En el caso de autos, la Entidad Prestadora de Servicios y Saneamiento TACNA S.A. - E.P.S. TACNA, empresa pública responsable de velar por el recurso hídrico en la localidad de Tacna y prestar el servicio de agua potable en la misma, interpone demanda de amparo contra la empresa MINSUR S.A., invocando, entre otros, la amenaza de violación del derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida; y solicitando que se suspenda la ejecución de obras y actividades en relación al proyecto minero Pucamarca, a cargo de la demandada, por haber encontrado observaciones al Estudio de Impacto Ambiental (EIA) realizado con ocasión de tal proyecto, que, de no ser subsanadas, ponen en riesgo “(…) la fuente principal de agua para el consumo humano en Tacna”.

4. El Primer Juzgado Civil de Tacna declaró infundada la demanda, arguyendo que las observaciones que constan en el informe acompañado al escrito de demanda no suponen una real e inminente amenaza a los derechos invocados; más aún, si la aprobación del estudio de impacto ambiental viene siendo cuestionada a través de un proceso contencioso -administrativo (promovido por el Gobierno Regional de Tacna y no por la E.P.S. TACNA), en el que se podría determinar la suspensión de la ejecución de las obras y actividades del Proyecto Pucamarca.

5. La Sala Revisora revocó la apelada, declarándola improcedente, por considerar que el amparo no es la vía idónea para la solución de la presente causa, debido a que las observaciones presentadas al EIA revisten un alto grado de complejidad, que, en todo caso, debe ser canalizado a través de un proceso que cuente con etapa probatoria.

6. A nuestro juicio, lo resuelto por las instancias inferiores no se ajusta a la lógica de la justicia finalista, amparista y antiformalista que informa a los procesos constitucionales, como tampoco se ajusta a una observancia estricta de la jurisprudencia constitucional en materia medioambiental ni a un adecuado uso de los mecanismos procesales respectivos, que deben utilizarse para lograr certeza sobre la existencia de la amenaza cierta e inminente invocada; en especial, del derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.

7. Al respecto, el Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a la problemática de la protección del medio ambiente y ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular (STC Exp. Nº 00018-2001-AI/TC, STC Exp. Nº 00964-2002-AA/TC, STC Exp. Nº 00048-2004-PI/TC, STC Exp. Nº 01206-2005-AA/TC, STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, STC Exp. Nº 03610-2008-PA/TC); reconociendo en la STC Nº 00018-2001-AI/TC, del 6 de noviembre de 2002, que el derecho al medio ambiente es “(…) un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados internacionales en materia de derechos humanos” (fundamento 7).

8. Es más, a partir de una interpretación del artículo 2, numeral 22, de la Constitución, que contempla el derecho constitucional a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, el Tribunal Constitucional ha delineado el contenido de tal derecho, sosteniendo, en reiteradas ocasiones (STC Exp. Nº 0018-2002-AI/TC, STC Exp. Nº 048-2004-AI/TC, STC Exp. Nº 1206-2005-AA/TC, STC Exp. Nº 3343-2007-PA/TC), que consta de dos elementos: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado; y, 2) el derecho a que dicho ambiente se preserve.

9. Este último elemento impone a los particulares y al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado y prevenir que se produzca un daño en el mismo, lo que ha dado a paso a que se reconozca el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia, poniendo el mayor celo posible en tal empeño. En el caso de autos, la prevención debe ser mayor, pues se alega la eventual contaminación del Canal Ushusuma, que constituye una de las principales fuentes de agua para el consumo humano utilizada por la EPS TACNA S.A. para prestar el servicio de agua potable a la población en Tacna.

10. De otro lado, debe tenerse en cuenta que cualquier daño al medio ambiente no solo afecta el derecho constitucional en mención, sino también los derechos de las generaciones futuras. Por ello, la obligación de conservar y preservar un ambiente equilibrado, debe igualmente ser cumplida por todos los órganos jurisdiccionales de todos los niveles, incluyendo a los encargados de administrar la justicia constitucional; obligación que debe traducirse en un especial celo y cuidado del juzgador en el análisis y la comprobación de las situaciones que la parte demandante refiere como generadoras de la amenaza o del daño medioambiental, así como en la utilización de los medios procesales para procurarse una convicción sobre la certeza e inminencia de la amenaza invocada. Solo así se procura una verdadera garantía de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, en armonía con los cánones consagrados por el legislador constituyente.

11. En tal dirección, el Código Procesal Constitucional contempla mecanismos que el juez debe utilizar para dilucidar si hay vulneración del derecho constitucional o si la amenaza de violación es cierta o inminente, según el caso, contemplando la eventual realización de actuaciones probatorias que considere indispensables (artículos 9 y 53); la incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos (artículo 22); la citación a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios (artículo 53); o el pedido de informes y documentos para arribar a una resolución que ponga fin a la controversia (aplicación extensiva, artículo 119).

12. En el presente caso, se observa que las instancias inferiores no se han valido de estos instrumentos o de otros que pudieran haber utilizado para determinar si la amenaza es cierta e inminente, limitándose a rechazar la demanda por considerar que las observaciones al EIA no suponen una real e inminente amenaza de los derechos difusos invocados (sentencia de primer grado) y que el amparo no es la vía idónea para la solución de la causa, debido a que las observaciones presentadas al EIA revisten un alto grado de complejidad, que debe ser canalizado a través de un proceso que cuente con etapa probatoria (sentencia de segundo grado).

13. Tal proceder, que es contrario a la obligación de actuar con especialísima cautela en los procesos en los que se invoca la amenaza de violación del derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, conlleva, a nuestro juicio, la nulidad de todo lo actuado desde la Resolución Nº 39, su fecha 8 de enero de 2013, corriente a fojas 838, que dispuso el tráigase para resolver, a los efectos que el a quo ordene, de oficio, la actuación probatoria que corresponda, para procurarse una mayor convicción.

Por estas consideraciones, nuestro voto es porque se declare NULO todo lo actuado desde la Resolución Nº 39 y se disponga por el a quo la actuación probatoria que sea necesaria para procurarse mayor convicción.

SS. BLUME FORTINI; LEDESMA NARVÁEZ

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

La STC Exp. Nº 01963-2013-PA/TC tiene especial importancia porque en su voto singular recoge una línea jurisprudencial fundamental para la defensa del ambiente y los intereses difusos, al establecer el especial celo y empeño que deben tener los jueces constitucionales en la prevención de daños ambientales, para lo cual, establece como obligación complementaria del juzgador la de utilizar toda actuación probatoria pertinente e indispensable para poder dilucidar cualquier daño o amenaza al ambiente, utilizando para ello los artículos 9, 22, 53 y 119 del Código Procesal Constitucional en que se encuentra el arsenal procesal suficiente para develar con certeza la inminencia de una amenaza ambiental invocada. Irónicamente este fallo debe ser recordado por lo que no dijo la sentencia, sino por lo que debió decir, y le faltó valor y coraje para hacerlo, que sí tuvieron los magistrados Blume Fortini y Ledesma Narváez. Sin embargo, para entender el caso de fondo, y rescatar además de aportes procesales, reflexiones sobre derecho sustantivo, este artículo se sumerge en la problemática de la elaboración de Estudios de Impacto Ambiental (EIA), y de paso, hacer una profunda crítica a la institucionalidad ambiental vigente.

I. ANÁLISIS

1. El Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)

El impacto ambiental lo podemos definir como una alteración significativa en el ambiente debido a actividades antrópicas vinculadas habitualmente a proyectos económicos o productivos. Estos impactos pueden ser directos cuando involucran pérdida parcial o total de un recurso o deterioro de una variable ambiental (contaminar aguas, talar bosques, entre otros). Asimismo, también existen impactos ambientales indirectos cuando se generan riesgos sobre el ambiente (erosión antrópica, inundaciones, entre otros)1 (ver cuadro Nº 1).

Fuente: SADLER, 1996; citado en Análisis de la estructura del sistema EIA chileno. Tesis de Martín A. Colil Lastar, 2003 (p.8)

La Evaluación de Impacto Ambiental es un procedimiento administrativo de advertencia temprana que verifica el cumplimiento de obligaciones socioambientales del titular del proyecto. En él se evalúan los impactos negativos y positivos al ambiente y a los pueblos indígenas de una determinada actividad extractiva, proponiéndose medidas preventivas y compensatorias para ajustarlos a niveles de Límites de Máximo Permisibles y Estándares de Calidad Ambiental aprobados. Las evaluaciones de impacto ambiental tienen por finalidad:

- Estimar y predecir los efectos de las actividades humanas –obras o actividades–, en el ambiente.

- Asegurar que los recursos ambientales de importancia se reconozcan y protejan antes de iniciar la obra o actividad.

- Estandarizar procesos de advertencia temprana y de análisis continuo que proteja los recursos ambientales y a los pueblos indígenas contra daños injustificados, no razonables o no anticipados.

- Permite al promotor de un proyecto, a la autoridad competente y a la ciudadanía, en cada caso, tomar decisiones informadas y certeras sobre los impactos socio- ambientales de los mismos.

- Enmarcar las actividades humanas en la política ambiental nacional, regional o local en una perspectiva de desarrollo sostenible.

Ahora hagamos un diagnóstico sobre la evaluación de impacto ambiental en el Perú como instrumento fundamental para la prevención de daños socioambientales y conflictos sociales con poblaciones locales e indígenas. La Ley del Sistema Nacional de Evaluación, Ley Nº 27446, nunca se hizo efectiva antes de 2009, por falta de peso político del Consejo Nacional del Ambiente Conam, ausencia de voluntad de las autoridades ambientales sectoriales y presión del sector empresarial, todo lo cual derivo en la ausencia de reglamentación de la ley. La entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, fue la oportunidad como parte de los compromisos comerciales asumidos, de fortalecer la institucionalidad ambiental, razón por la cual se dio nuevamente impulso a la implementación del Sistema Nacional de Impacto Ambiental.

El debate vendría luego de la mano del artículo 3 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental que originalmente establecía “a partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la presente Ley, no podrá iniciarse la ejecución proyectos incluidos en el artículo anterior y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en la Resolución expedida por la respectiva autoridad competente”. Así, se hace énfasis a que la ley queda suspendida hasta que se reglamente, lo que ocurriría casi trece años después mediante el Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM.

Ahora bien recordemos que históricamente, la tendencia ha sido la de entregar la concesión y con posterioridad a la misma realizar el estudio de impacto ambiental, cuestión que presenta serios inconvenientes tales como: a) de desaprobarse el estudio de impacto ambiental, el Estado no podría cumplir los compromisos contractuales ni recibir los beneficios económicos derivados de la concesión; b) al tener intereses en conflictos, podrían existir presiones endógenas y exógenas tendientes a que se expida la certificación ambiental o se extienda el plazo para que levanten las observaciones efectuadas. Todo ello se ve agravado en razón a que la misma autoridad que promueve la actividad económica, también otorga la certificación ambiental, y que la consultora ambiental que elabora el EIA es pagado por la propia empresa, con lo cual nuevamente existirían conflictos de intereses o cuanto menos se estaría contrariando la ética profesional.

Valgan verdades una interpretación más estricta de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental debería llevarnos a que no se otorgue concesiones si es que no se cuenta con certificación ambiental previa, tal y como ocurre, en el artículo 25 numeral h, de la Ley de Concesiones Eléctricas. En el fondo la gran debilidad de nuestra institucionalidad ambiental, es la ausencia de una entidad imparcial que apruebe los estudios de impacto ambiental, esto es que no sea la misma entidad que promueva las concesiones como ocurre hoy en el caso de minería, hidrocarburos, electricidad o transporte y comunicaciones, situación que siempre ha generado suspicacias sino recuerden el caso del Proyecto Camisea, Conga, Cañaris o las Carreteras Interoceánicas. Por ello, hubiera sido una magnífica solución, haber replicado el modelo de evaluación de impacto ambiental del sector electricidad, y exigir como requisito previo para otorgar la concesión definitiva la aprobación de impacto ambiental (certificación ambiental), evitando futuros conflictos socio- ambientales, y dando cumplimiento a los principios de prevención y sostenibilidad de la Ley General del Ambiente. El estado actual de la cuestión, salvo el de electricidad, es que el EIA se hace después de otorgada la concesión, lo que está ocasionando conflictos socioambientales.

2. La evolución del procedimiento de evaluación de impacto ambiental (1997-2015)

Desde 1997 hasta el 2015, se puede corroborar que la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, consagra en su artículo 4, la categorización de proyectos de acuerdo con el riesgo ambiental, identificando a la Declaración de Impacto Ambiental (Categoría I), Estudio de Impacto Ambiental Semi detallado (Categoría II) y Estudio de Impacto Ambiental Detallado (Categoría III). Actualmente, el Procedimiento para la certificación ambiental está compuesto por cinco etapas: (ver cuadro Nº 2)

Posteriormente, la creación del Senace en el 2012, resulta una reforma incompleta e insuficiente del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, que ya para diciembre del 2011, había colapsado producto de los errores en las evaluaciones de impacto ambiental importantes como son Proyectos Mineros de la dimensión de “Tía María”, y “Conga”, sin olvidar, el Proyecto de Irrigación “Majes Siguas II”, que habían probado la falta de confianza de la población afectada, en una autoridad ambiental evaluadora carente de imparcialidad y objetividad. Esta percepción, llevó consigo en principio el síncope del púber Ministerio del Ambiente, que al querer resolver este problema mediante un Informe Técnico que determine la calidad del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Conga, y mejorarlo, lo único que consiguió fue el cese del titular de la cartera, y el desconocimiento del Informe por el flamante nuevo ministro. Ya en ese estado de cosas, el camino estaba marcado por el Proyecto Tía María, donde la UNOPS hizo la evaluación del EIA, pero esta vez en el Proyecto Conga, se haría un Peritaje Internacional, ex post, y no en el mismo momento de la evaluación. Destruida la institucionalidad ambiental que se conocía hasta entonces, al cuestionar las evaluaciones efectuadas por el sector de minería, y reconocer el rol de convidado de piedra del Ministerio del Ambiente, en el aspecto técnico. Era evidente, que si no se quería resolver todos los conflictos socio ambientales en que se cuestione un EIA, a través de terceros con peritajes ambientales o simplemente tercerización de la evaluación del EIA, solo quedaba que construyeran una nueva institucionalidad ambiental para detener el descalabro, y el aluvión de demandas sociales y judiciales reclamando tener el mismo tratamiento que los Proyectos Conga o Tía María, y en ese contexto, nace el Senace, en un ambiente convulsionado, y lleno de desaciertos en la gestión pública.

El Senace actualmente forma parte del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA) cuya rectoría la ejerce el Ministerio del Ambiente. Entonces, la primera pregunta que surge es por qué no asumió dicha rectoría el naciente Senace, si justamente esa es su principal labor, no se entiende esta dualidad de autoridades, que finalmente dan lugar al binomio Minam-Senace, y la politización de una instancia que por naturaleza debería ser técnica. Recuperados de este impase institucional encontramos en el artículo 1.3 de la Ley Nº 29968, que crea el Senace, y señala que: “es el ente encargado de revisar y aprobar los Estudios de Impacto Ambiental detallados (EIA-d) regulados en la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, y sus normas reglamentarias, que comprenden los proyectos de inversión pública, privada o de capital mixto, de alcance nacional y multirregional que impliquen actividades, construcciones, obras y otras actividades comerciales y de servicios que puedan causar impactos ambientales significativos; salvo los Estudios de Impacto Ambiental detallados que expresamente se excluyan por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, a propuesta del sector correspondiente, los que serán evaluados por el sector que disponga el referido Decreto Supremo”. De entrada, se nos plantea un Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) mixto, donde las declaraciones de impacto ambiental, los estudios de impacto ambiental semidetallados y la evaluación ambiental estratégica sean aprobados por los sectores competentes y el Ministerio del Ambiente, según las competencias ambientales otorgadas, quedando únicamente en poder del naciente Senace, la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d), salvo del proyecto de inversión, que el Consejo de Ministros decida que vuelva al sector para que este lo evalué y apruebe en tiempo récord, o sea la confianza en el Senace se acaba, si el citado Consejo lo decide así, y el Senace se convierte en el único organismo público cuyas competencias están condicionadas a los intereses fácticos y políticos de turno, o sea en ocasiones ni siquiera habrá que presionarlo, simplemente por un interés sectorial, se le impide evaluar un EIA-d para que dicha labor lo haga el sector interesado. Esta institucionalidad ambiental en ninguna forma es la soñada, salvo para los incautos aduladores, interesados o comparseros que siempre existen en la gestión pública. No olvidemos que el Senace empezará a funcionar a partir de junio de 2015 de acuerdo con el Decreto Supremo No 003-2013-MINAM, pero en verdad no creemos que ello ocurra hasta el 2016 (ver cuadro Nº 3).

Fuente: Elaboración propia (basado en los artículos 3 y 4 de la Ley Nº 29968, así como el artículo 17 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental).

3. Análisis de la demanda de amparo de E.P.S. Tacna S.A. vs. Minsur S.A. y las observaciones ex post a un Estudio de Impacto Ambiental en defensa del ambiente (Exp. Nº 01963-2013-PA/TC)

El Perú es un país cuyo crecimiento económico depende del sector de energía y minas, y el Gobierno ha venido flexibilizando la normativa ambiental acelerando el Procedimiento de aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental como se observa al reducirse su plazo de 120 a 83 días (Decreto Supremo Nº 060-2013-PCM), y al aplicar el Silencio Positivo para temas de Patrimonio Cultural en proyectos mineros (Decreto Supremo Nº 054-2013-PCM). Es evidente que los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) debido a su aprobación apresurada estén pasando por alto salvaguardas socioambientales para garantizar un ambiente sano y equilibrado. En ese contexto, es absolutamente razonable que una empresa prestadora de servicios de agua potable como Tacna S.A. sea sumamente critica con un EIA de la empresa minera Minsur S.A. que con sus actividades extractivas amenazan seriamente contaminar fuentes hídricas de las que se alimenta el servicio de agua potable en la Región de Tacna.

Así, las cosas con fecha 24 de enero de 2002 la empresa Tacna S.A. interpone una demanda de amparo contra Minsur S.A., a fin de que suspenda la ejecución de las obras y actividades con relación al proyecto minero Pucamarca y que, como consecuencia de ello, cese la amenaza de violación de los derechos al ambiente y al acceso al agua en condiciones saludables para los habitantes de la provincia de Tacna hasta que se subsane las observaciones ex post efectuadas por Oikos Consultoría Ambiental S.A., luego de aprobado el EIA por el Ministerio de Energía y Minas . Sustenta su demanda en que la incursión minera en dicho lugar podría comprometer la calidad del agua, por la potencial contaminación que generan los materiales y sustancias peligrosas y dañinas utilizadas en la minería si es que no se toman en cuenta las observaciones de la consultora antes mencionada. La empresa Minsur S.A. alega que el EIA al encontrarse aprobado ya no puede ser objeto de observaciones extemporáneas, y solo puede ser cuestionado mediante un proceso de contencioso -administrativo. Por cierto, en paralelo el Gobierno Regional de Tacna inicio un proceso contencioso-administrativo con la intención de cuestionar dicho EIA. En primera instancia, se declaró infundada la demanda por estimar que el informe presentado por el demandante no supone un real daño o amenaza de los intereses difusos que invoca; y en segunda instancia, se declaró improcedente la demanda por el alto grado de complejidad del caso y falta de medios probatorios.

Tristemente, el TC equivoca la senda cuando entiende que el procedimiento contencioso-administrativo resulta más idóneo que una demanda de amparo para proteger al ambiente y al derecho agua, cuando lo que se discute no es un asunto de legalidad u aplicación de normas, sino de abierta defensa a derechos fundamentales. Asimismo resulta lamentable que el TC señale que: “ni la jurisdicción constitucional ni la E.P.S Tacna S.A. pueden subrogar a las dependencia del Ministerio de Energía y Minas- MINEM en materias que son propias de este último, como lo es la aprobación del EIA”, grotesco hierro puesto que se ha hecho evidente el iter del proceso que el actual Procedimiento de EIA tiene serias deficiencias principalmente de objetividad e independencia al ser el propio sector que concesiona, el que aprueba el EIA, cuestión que incluso ha sido la razón por la que se ha creado el Senace, en cuya Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Nº 1461/2012-PE, página 15, se lee lo siguiente:

“Por ello, si se quiere asumir un cambio adecuado, sólido, técnicamente sustentado y que permita a su vez dar un mensaje político correcto, incluso en un escenario de conflictividad ambiental, marcado principalmente por temas vinculados a la desconfianza de la población en relación a los Estudios de Impacto Ambiental y la fiscalización, se requiere responder a principios fundamentales, que generen un marco institucional y un proceso modelo que permita regenerar la credibilidad en el instrumento de gestión ambiental y en los procedimientos para su aprobación. Es en este escenario que se ha elaborado el Proyecto de Ley de creación del Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles-Senace (…)”.

En ese sentido, correspondía que mínimamente el TC ordene la revisión y actualización del EIA de la Minera Minsur S.A puesto que el deber de salvaguardar el Derecho a un ambiente sano y equilibrado es de tal magnitud e intensidad por los intereses difusos en juego que no cabía otra cosa que ello al amparo del numeral 22 del artículo 2 de la Constitución. No solo ello, sino que pudo acudir, si quería, a normativa reglamentaria de protección ambiental que aplicaba a EIA que tienen una antigüedad mayor a los cinco años, teniendo en cuenta que la Resolución Directoral Nº 256-2009-MEM/AAM, que aprueba el EIA superado el citado plazo por lo que había que actualizarlo y en ese proceso podían incorporarse las observaciones efectuadas por E.P.S. Tacna S.A. al amparo del artículo 30 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM, y el artículo 128 del Decreto Supremo 040-2014-EM.

En una evidente falta de sensibilidad ambiental se señala que la “E.P.S Tacna S.A. tampoco se encuentra facultada a fiscalizar, mutu proprio, el EIA de Minsur .S.A., que fuera en su momento aprobado por las entidades competentes del Minem”. Ello evidentemente demuestra la falta de conocimiento del TC del derecho a la vigilancia ciudadana previsto en el artículo 134 de la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente que señala: que la participación ciudadana puede adoptar la forma de fiscalización y control vía interpretación o aplicación de estudios o evaluaciones ambientales efectuadas por otras instituciones, por lo tanto, la demandante estaba plenamente legitimada para cuestionar el EIA aprobado especialmente teniendo en cuenta su derecho a participación en la gestión ambiental previsto en el artículo III del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente.

Felizmente no nos defrauda el voto singular de Blume Fortini y Ledesma Narvaez que con mayor criterio sostienen que: “en el caso de autos, la prevención debe ser mayor, pues se alega la eventual contaminación del canal de Ushusuma, que constituye una de las principales fuentes de agua para el consumo humano utilizado por la E.P.S. Tacna S.A. para prestar el servicio de agua potable a la población de Tacna”, por lo que debió ponerse el mayor celo posible en salvaguardar el ambiente en aplicación del principio de prevención para evitar daños ambientales no solo para generaciones presentes, sino también las futuras. Ello sostienen que el juzgador tienen la obligación de tener un especial celo y cuidado en el análisis y la comprobación de situaciones generadoras de la amenaza o daño medio ambiental, debiendo utilizar todo medio procesal para procurarse una convicción sobre la certeza e inminencia de la amenaza invocada. Solo así, se procura una verdadera garantía de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, en armonía con los cánones consagrados por el legislador constituyente. Solo me queda aplaudir dicha postura que comparto plenamente, estos son pues verdaderos guardianes de los derechos fundamentales.

El gran aporte de esta sentencia está en el décimo primero considerando del voto singular que señala que el juez debe utilizar para dilucidar si hay vulneración de un derecho constitucional o si la amenaza es cierta o eminente, según el caso, contemplando la eventual realización de actuaciones probatorias que consideren indispensables, la incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos; la citación de audiencia única de las partes y sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios, o el pedido de informes o documentos para llegar a una resolución que ponga fin a la controversia. Esto es, no basta con tan solo decir, que al existir supuestamente alta complejidad probatoria el juez constitucional puede relevarse de su deber de proteger derechos fundamentales, sino que debe previamente agotar todo mecanismo procesal que le permita resguardar un derecho constitucional. En ese sentido, fallan bien cuando señalan: “que es contrario a la obligación de actuar con especialísima cautela en los procesos en los que se invocan amenaza de violación del derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado en el desarrollo de la vida, conlleva, a nuestro juicio la nulidad de todo lo actuado hasta el auto de tráigase a despacho para sentenciar (…) y la actuación probatoria que corresponda para procurar una mejor convicción”. Es afortunado el razonamiento antes citado, pues empieza a sentar una línea jurisprudencial, por ahora minoritaria, bajo la cual existe un deber funcional del juez constitucional de tener especial atención por el ambiente y los intereses difusos asociados a este, y por tanto, se hace necesario que utilice toda actuación procesal que pueda llevarlo a la mayor convicción posible.

CONCLUSIONES

1. La crítica de fondo a la STC Exp. Nº 01963-2013-PA/TC, en principio es la misma que hiciéramos a la primera Casación Civil del Perú referida a la contaminación por mercurio de la comunidad de Choropampa, esto es, que en ambos casos omiten flagrantemente citación alguna de normativa de protección ambiental, y además se enfrascan en lo meramente procesal, olvidándose por completo de lo más importante como es la realidad social, la resolución del conflicto y en última instancia de la justicia social, siendo el resultado el misma: la desprotección judicial del ambiente y la salud pública.

2. El TC increíblemente olvida analizar si el actual SEIA es garantía efectiva al derecho a un ambiente sano y equilibrado, especialmente cuando en el último quinquenio ha sido origen a conflicto sociales de transcendencia nacional, que han dado origen a peritajes ambientales internacionales, y a evaluaciones independientes de los EIA para mejor garantía de la población directamente afectada, no siendo casual la aparición del SENACE como un especie de salvador circunstancial de la institucionalidad ambiental, pero que actualmente aún no se encuentra implementado. En ese estado de cosas, era mucho más razonable y ponderable ordenar una mayor actuación de medios probatorios en el caso objeto de análisis en resguardo del ambiente y la salud pública, o eventualmente ordenar una actualización del EIA que considere las observaciones hechas por el demandante. Sin duda lo que llama poderosamente la atención es que sea el propio TC el que pretenda desconocer el derecho a la participación ciudadana ambiental, y el de vigilancia ambiental ciudadana, bajo el cual actúa legítimamente E.P.S. Tacna S.A al efectuar observaciones a un EIA aprobado en un modelo de SEIA completamente cuestionado y criticado por la sociedad civil y el propio gobierno.

3. El voto singular es una muestra de lo mucho que podrían hacer nuestros jueces constitucionales si superan los complejos de la carga procesal, reducida por improcedencias sin fundamentación, basadas meramente en alegaciones de supuesta complejidad de actuación probatoria o el carácter residual del recurso constitucional, argumentos que deben ser superados por jueces de principios y convicción, que realmente vayan en búsqueda de los medios probatorios que acrediten la amenaza o afectación del ambiente y la salud pública, puesto que estos derechos son intergeneracionales y colectivos, merecen el mayor celo y cuidado en su protección, y no ser abandonados a su suerte bajo superficiales argumentos procesales.

4. No queremos dejar de resaltar el reconocimiento que hace el Tribunal Constitucional a la legitimidad para obrar de una empresa estatal para defender intereses difusos y colectivos en este caso cuando señala que E.P.S Tacna S.A. “es la encargada de proveer y vigilar la calidad de servicios de agua y alcantarillado, y tiene entre sus competencias y deberes funcionales los de cuidar y preservar la vida, la salud y el medio ambiente adecuado y equilibrado de las personas a quienes provee sus servicios, es decir, cuenta con un deber de protección respecto a los derechos fundamentales invocados” (Cfr. RTC Exp. Nº 05111-2008-PA/TC).

_________________________

(*) Presidente del Instituto de Defensa Legal del Ambiente y Desarrollo Sostenible PERÚ. Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Doctor en Derecho y CC.PP.

1 Cfr. Capítulo 1. Fundamentos de Evaluación de Impacto Ambiental. BID-CED. Chile. 2001. p. 23.