El autor considera que la limitación procesal impuesta en los casos de tenencia solo resuelve en parte la crisis familiar y limitarse en un contexto focalizado genera un sobre costo jurisdiccional, tanto en el económico como en lo funcional, negativo para el Poder Judicial. En tal sentido, en el presente artículo el autor efectúa una evaluación en dos niveles: a) analizará el caso, y b) analizará el contexto jurisdiccional en el cual se desarrollan los casos de familia.

RESOLUCIÓN

SENTENCIA DE VISTA

Expediente: Nº 01794-2010-0-1001-JR-FC-01

Demandante: Dina Luz Ccellccaro Toledo

Demandado: Eloy Schiaffino García

Materia: Familia - Tenencia

Procede: Primer Juzgado Familia

Juz. Sup. Ponente: Barra Pineda

RESOLUCIÓN Nº 67

Cusco, 19 de setiembre de 2014

AUTOS Y VISTOS: El presente proceso venido en apelación, sin el informe de las partes conforme a la constancia de vista de causa de fecha 21 de agosto de 2014 (fojas 842).

I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN

La sentencia contenida en la Resolución N° 60, de fecha 6 de marzo de 2014 (fojas 736), que Resuelve Declarar:

FUNDADA en parte la demanda de fojas 37 y siguientes regularizada a fojas 47, interpuesta por doña Dina Luz Ccellccaro Toledo contra don Eloy Schiaffino García, sobre tenencia y custodia de menores.

En consecuencia, DISPONE: la TENENCIA COMPARTIDA entre don ELOY SCHIAFFINO GARCÍA y doña DINA LUZ CCELLCCARO TOLEDO, progenitores de los niños R.J.S.C., de más de 14 años y 2 meses de edad cronológica y L.V.S.C, de más de 9 años y 9 meses de edad cronológica; modalidad de tenencia que (temporalmente) será ejercida, de la siguiente manera:

1.- Don Eloy Schiaffino García, ejercerá la tenencia de sus menores hijos R.J. y L.V., durante el periodo lectivo escolar anual, conforme a las disposiciones de las instituciones educativas donde ambos niños desarrollarán sus actividades educacionales en los niveles primario y secundario, de ser el caso.

2.- Doña Dina Luz Ccellccaro Toledo, ejercerá la tenencia de sus menores hijos R.J. y L.V., durante el tiempo de duración de los periodos vacacionales escolares anual y de medio año.

3.- Se establece un régimen de visitas abierto a favor de ambos progenitores, a efectos de que previa coordinación entre ambos, puedan visitar a sus menores hijos, cuando no se encuentren (según corresponda) bajo su custodia y tenencia inmediata y directa.

4.- Establece que PREVIAMENTE AL CUMPLIMIENTO DE LOS TÉRMINOS DE ESTA SENTENCIA, la familia integrada por los justiciables actora y demandado, así como sus dos menores hijos, reciban apoyo psicológico y psicoterapéutico, terapia psicológica de grupo familiar que en su conjunto o aisladamente –acorde a la técnica especializada empleada– deberá efectuar el Servicio de Psicología del Equipo Multidisciplinario de esta Corte Superior de Justicia, por las oportunidades o sesiones que sean necesarias, propendiendo a la erradicación de los aspectos conductuales que a título de conclusión, han sido resumidos en el literal “iii)” del cuarto “Considerando” de esta Sentencia y en el informe psicológico de fojas 547.

Sin sanción en costas ni costos procesales, supuesto que ambos justiciables han tenido razones suficientes para comparecer a juicio.

II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA

Por escrito de fojas 804, el demandado ELOY SCHIAFFINO GARCÍA, interpone recurso de apelación contra la sentencia antes mencionada solicitando su revocatoria con los fundamentos que contiene.

III. FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO

Primero.- La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño; esencialmente atendiendo a consideraciones que resulten favorables para este, anteponiendo a cualquier otra consideración su bienestar, como lo establece taxativamente la norma del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes1; aplicable para el caso de determinarse cuál de los padres tendrá la tenencia.

Segundo.- Todas las medidas adoptadas en un proceso sobre tenencia deben estar basadas en el interés superior del menor, quien tiene derecho a desarrollarse íntegramente en el seno de una familia y de no ser separado de ella sino por circunstancias especiales establecidas en la ley, con la finalidad de protegerlos; ello en estricta aplicación de lo dispuesto por el Código Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, así como los convenios internacionales ratificados por el Perú que constituyen el marco legal donde se desarrolla el derecho familiar y en el caso específico de la protección del menor basándose esencialmente en el interés superior del niño y del adolescente.

Tercero.- Expuesto aquello, no debe perderse de vista que, la finalidad de los medios probatorios es acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en el juzgador respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones (art. 188 del CPC aplicable supletoriamente) asimismo conforme establece el artículo 197 del cuerpo legal acotado, los medios probatorios son valorados en forma conjunta por el juez, utilizando su apreciación razonada, expresándose solo las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión.

Cuarto.- Dentro de dicho contexto, se tiene la demanda interpuesta por DINA LUZ CCELLCCARO, contra ELOY SCHIAFFINO GARCÍA, sobre CUSTODIA Y TENENCIA DE MENORES (fojas 37, subsanada a foja 47). Son fundamentos de la demanda:

i) El demandado en razón de sus conductas inmorales (relaciones extramatrimoniales), hizo abandono de hogar dejando a su familia en completo abandono moral y material.

ii) Ante esta situación la demandante se vio en la imperiosa necesidad de interponer un proceso de alimentos contra el demandado en la ciudad de Arequipa.

iii) El demando a efectos de no cumplir su obligación alimentaria, después de haber maltratado física y psicológicamente a la actora y a sus hijos los llevó a la ciudad de Arequipa, luego al Cusco.

iv) Los menores se encuentran actualmente bajo el poder de la hermana del demandado Roxana Schiaffino, siendo que dichos menores vienen siendo manipulados por parte de la familia del demandado.

v) Los menores se encuentran traumados, descuidados, desnutridos, en total abandono, y no le permiten ver a sus hijos.

Quinto.- Por otra parte, el demandado E L O Y S C H I A F F I N O GARCÍA, mediante Resolución N° 02, del 24 de septiembre de 2010 (fojas 55), fue declarado REBELDE. En tanto que por escrito de fojas 143, el precitado se apersona al proceso y deduce la nulidad de actuados, con el argumento que tomó informalmente conocimiento de la demanda a destiempo; petición que fue declarada IMPROCEDENTE por Resolución N° 08, del 14 de diciembre de 2010 (fojas 181), decisión que no fue impugnada.

Sexto.- En este escenario, de los medios de prueba aportados al proceso se tiene lo siguiente:

i) Se advierte de autos, que las partes del presente proceso son cónyuges (fojas 3), y dentro de dicho vínculo matrimonial han concebido a los menores R.J.S.C., nacido el 19 de diciembre de 1999 (fojas 4) y L.V.S.C., nacida en fecha 19 de mayo de 2004 (fojas 5).

ii) En virtud de la instrumental de fojas 17, suscrita por la Especialista Legal del Segundo Juzgado de Paz Letrado del Cercado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, y el escrito ingresado a dicho órgano jurisdiccional de fojas 19, se acredita la existencia del Proceso N° 2004-00738, sobre prestación alimentaria seguido por la hoy demandante contra el hoy demandado.

iii) En la diligencia de audiencia única de fojas 60, se dispuso una visita por parte de la Asistenta Social que compone el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Juzgados de Familia de Arequipa, al Colegio Juventud Ferroviaria de dicha ciudad. Es así que a fojas 224, se tiene el Informe Social requerido, del que se desprende que el progenitor es quien se encarga de trasladar a los niños al colegio y en otras ocasiones lo hace otra persona que cuenta con el permiso del padre, el que ha indicado que la madre no debe ver a los dos niños, pero la progenitora por el deseo de ver y estar cerca de sus hijos se ha presentado varias veces y en una ocasión los niños presenciaron una discusión muy fuerte entre sus padres y es a partir de dicha fecha que rehúyen ver su madre. Se concluye en la apreciación que el estado de los niños es relativamente adecuado ello porque están sufriendo maltrato psicológico como consecuencia de las malas relaciones de sus padres, y al parecer los niños siente temor acercarse a la madre no por miedo a ser maltratados, sino a raíz de la pelea de sus padres, de lo que no quieren sentirse culpables.

iv) Obra a fojas 292, el Informe Social N° 197-2011, en virtud del cual se ha logrado apreciar que la situación económica del demandado es media, es profesional con trabajo independiente con ingreso justificable con el que cubre las necesidades de sus menores hijos. Asimismo, se precisa que los menores están viviendo con el padre en buenas condiciones, quien está asumiendo sus obligaciones como padre en todo aspecto, moral y económico, por su trabajo a veces viaja y los niños se quedan al cuidado de la madre (entiéndase la madre del demandado), y de su hermana.

Luego, obra a fojas 377, el Informe Social N° 104-2011, donde se ha evidenciado que la demandante cuenta con una vivienda con adecuada implementación que le permite vivir con cierta comodidad; y percibe ingresos favorables que le permiten la satisfacción de sus necesidades personales y de su familia.

v) Corre a fojas 302, el Informe Psicológico, practicado a doña DINA LUZ CELLCCARO TOLEDO, donde se concluye que la paciente presenta bloqueo emocional, falta de plasticidad, funcionamiento intelectual muy rígido, conflictos no resueltos, perseverancia, obstinación, percepción adecuada del clima familiar, y requiere apoyo para trabajar en lo referido al bloqueo emocional y conflictos no resueltos.

En el mismo sentido, obra a fojas 383, el Informe Psicológico practicada a la misma, donde se concluye que la paciente durante la entrevista trató de dar buena imagen de sí misma, es inmadura, ambivalente con cambios de humor, tendiendo a tornarse irritable cuando se siente contrariada, con rasgos pasivo agresiva.

vi) Ahora bien en cuanto al demandando, se tiene el Informe Psicológico de fojas 322, donde se concluye que don Eloy Schiaffino, requiere apoyo psicoterapéutico para que se haga responsable de su vivencia y brinde soporte emocional adecuado a sus hijos.

vii) Debe ponerse especial relevancia en el Informe Psicológico N° 007-13, de fojas 547, donde se ha sugerido que los justiciables DINA CCELLCCARO TOLEDO y ELOY SCHIAFFINO GARCÍA, sean evaluados psiquiátricamente para verificar su estado mental, debido a la conducta que mantuvieron durante la audiencia con signos de escasa tolerancia y frustración y evidente agresividad acumulada por ambos. Conducta agresiva y carente de respeto en presencia del señor juez y de la señora fiscal.

viii) Con relación al menor R.J.S.C. (11 años), se tiene el Informe Psicológico que se le ha practicado a fojas 327. El menor en la historia personal refirió que vivió junto a su madre hasta los 8 años, se sentía mal porque peleaba con su papá, salía a fiestas y a juegos mecánicos. La mamá le visitaba en el Colegio y hacía problemas. Se tiene como resultados de la evaluación que el menor presenta disturbio serio frente a la madre, la familia, frente a los amigos y conocidos, hacia los superiores, es temeroso, se siente culpable frente a sus propias habilidades, con actitud negativa hacia el pasado y frente a sus metas. Empero, se hace notar que el menor aparentemente ha sido preparado para la evaluación.

ix) Así también se tiene el Informe Psicológico practicado a la menor L.V.S.C. (7 años), quien relata que su madre la agredía físicamente, como a su padre. Señala que con su papá se siente bien. En la evaluación se concluye que la menor es altamente ansiosa y agresiva debido a la vivencia negativa entre sus progenitores.

x) Debe ponerse de relieve que en la audiencia complementaria (fojas 539), la menor L.V.S.C., a la primera pregunta: “Para que exprese la niña opinante que concepto y sentimiento la vincula con sus señores padres Eloy Schiaffino García y Dina Luz Ccellaccaro Toledo, así como para que exprese la opinión que tiene de su hermano menor Rodolfo Jesús Schiaffino Ccellccaro”. Respondió: “que su ´papito´ Eloy es una persona buena, que siempre la ha tratado bien; respecto de su ‘mamá’ Dina Luz también piensa que es una persona buena, haciendo notar que esta frase ha sido enunciada casi entre sollozos; finalmente respecto de su hermano R.J. opina que lo quiere mucho y que es bueno”. A la tercera pregunta: “Que si tiene conocimiento del trámite de este proceso judicial, en los que son parte sus señores padres Eloy y Dina Luz y en todo caso, qué piensa al respecto y qué preferiría vivir con su señora madre o con su señor padre, o si tiene otro pensamiento relacionado con esta pregunta. Contestó: “que en realidad no tiene conocimiento que es lo que se pretende con el trámite de este proceso y casi entre sollozos ha manifestado que quisiera vivir conjuntamente con su papá Eloy y su mamá Luz; sin embargo casi de manera enfática y para finalizar su intervención ha expresado literalmente que ‘ahora quiero vivir con mi mamá’” (resaltado nuestro).

xi) Por su parte, acerca de la opinión del adolescente R.J.S.C., a la pregunta “PARA QUE PRECISE LA OPINIÓN QUE TIENE DE SUS SEÑORES PADRES ELOY Y DINA LUZ […]”. Dijo: “de su papá Eloy piensa que es bueno y lo quiere mucho; de su mamá Luz piensa que ella no le quiere al menor opinante, enfatizando el hecho que esta última expresión lo ha manifestado con frases entre cortadas, piensa que su mamá no lo quiere porque ‘mucho le grita’”. A la segunda pregunta: “Para que exprese su opinión del trámite de este proceso y cuál sería su intención para eventualmente cohabitar o vivir conjuntamente o con su señor padre o con su señora madre, o si tiene otro criterio al respecto”. Respondió: “que no tiene conocimiento y la finalidad con la cual se está tramitando este proceso judicial; que quiere vivir solo con su papá Eloy por la razón de que el adolescente declarante quiere a su padre Eloy a quien indistintamente lo trata con cariño como Eloy, papi o papá. No quiere vivir con su mamá Dina Luz, porque como ya reiterado mucho le grita, e inclusive el año dos mil ocho su mamá le pegaba con correa” (resaltado nuestro).

xii) Por último, debe considerarse que la Sociedad de Beneficencia Pública de Arequipa C.S.M. Moisés Heresi, por oficio de fojas 676, puso en conocimiento del juzgado que doña DINA LUZ CCELCCARO TOLEDO, nunca fue atendida en el dicho Centro de Salud Mental.

Asimismo, por Resolución N° 57, del 10 de octubre de 2013 (fojas 746), se resuelve convalidar los documentos de fojas 593 y siguientes, consistentes en la historia clínica remitido por EsSalud - Hospital Nacional Carlos Alberto Seguin de Arequipa.

Sétimo.- Estos medios probatorios conducen a sostener que ambos progenitores requieren de apoyo psicológico, como también sus menores hijos. Esta necesidad no es sino consecuencia del actuar imprudente de los propios progenitores quienes mutuamente han venido lesionándose psicológicamente, al punto de extender el daño a sus menores hijos al revelar frente a ellos sus desavenencias. Respecto de ello, no se percibe exista en los padres mínima conciencia de poner en el centro de su atención el bienestar de sus hijos.

Esta percepción queda corroborada en virtud del Informe Psicológico N° 007-13, de fojas 547, donde se ha sugerido que los justiciables DINA CCELLCCARO TOLEDO y ELOY SCHIAFFINO GARCÍA, sean evaluados psiquiátricamente para verificar su estado mental, debido a la conducta agresiva y escasa de respeto que mantuvieron en la audiencia frente al señor juez y a la señora fiscal.

Lo que peor aún, es que los menores estuvieron ahí presentes.

Octavo.- Cabe anotar que el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, pone de relieve que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

Estos aspectos naturales y legales han sido inobservados por la demandante y demandado. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional debe otorgar tutela jurisdiccional, dentro del marco de lo estipulado por el artículo 3.1 de la misma Convención:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Ello en concordancia con lo previsto por el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes:

“Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente”.

Noveno.- Con dicho propósito, conforme se ha visto precedentemente, en la audiencia complementaria (fojas 539), la menor L.V.S.C., fue enfática al expresar que desea vivir ahora con su madre. Empero, no debe perderse de vista que la menor expresa también su cariño al padre.

Décimo.- Por otra parte, se ha visto supra que el menor R.J.S.C., fue claro al sostener a fojas 540, que quiere vivir solo con su padre a quien lo quiere. Y, en sentido contrario, no quiere vivir con su madre por cuanto lo maltrata.

Décimo primero.- Por lo tanto, es del caso remitirnos al artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes que estipula: “El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”. Que, sobre el particular, conforme esta instancia acotó en anterior sentencia (fojas 506), la Corte Suprema ha considerado: “(…) una de las manifestaciones del interés superior del niño implica el derecho del menor en sede judicial a ser oído y valorar su opinión para concluir qué es lo más beneficioso para él (…)”. (Cas. N° 1279-2000-Piura).

Décimo segundo.- En tal virtud, debe revocarse la apelada y decidir en los sentidos anotados, esto es, otorgar la tenencia de la menor L.V.S.C., a favor de la madre DINA LUZ CCELLCCARO TOLEDO, y del menor R.J.S.C. a favor del padre ELOY SCHIAFFINO GARCÍA; tanto más que de acuerdo a los Informes Sociales de fojas 292 y 377, las partes del proceso cuentan con recursos para asumir sus obligaciones.

Ahora bien, no puede negarse el derecho de los progenitores de ver a sus menores hijos que no se encuentren bajo su custodia, por lo que debe concederse un régimen de visitas abierto a favor de ambos progenitores.

Décimo tercero.- Conviene subrayar que si bien de los actuados se advierte que la actora ha sido pasible de un tratamiento psiquiátrico (fojas a fojas 593 y siguientes), estas instrumentales no advierten concluyentemente que la salud mental de la demandante denote peligrosidad frente a sus hijos.

Décimo cuarto.- Por último, se debe efectuar la siguiente consideración sustancial que debe ser tomada muy en cuenta por la demandante y demandado: Este Tribunal, por el interés superior del niño, ha tomado en cuenta las opiniones de los menores, quienes han manifestado su voluntad de estar con uno u otros progenitores. Por lo que, haciendo prevalecer tal interés ha visto por conveniente dar una oportunidad a los progenitores y concederles la tenencia en los términos anotados.

No obstante, poniendo especial atención en el Informe Psicológico N° 007-13 de fojas 547, antes mencionado, donde la profesional psicóloga que suscribe inclusive ha resaltado que dadas las características de personalidad del menor R.J., y atendiendo a su edad, es que la excesiva presión que ejercen sus padres podría desencadenar en conductas autodestructivas lamentables (intento de suicidio); este Tribunal debe ser enfático en establecer lo siguiente:

a) Si se advierte por parte de los progenitores intolerancia, agresividad, o conductas similares frente a los menores, sea durante el régimen de visitas abierto en el domicilio de ambos progenitores; o se ponga en evidencia estas conductas en el centro educativo de los menores, o en cualquier otro lugar público; o b) Se advierta conducta obstruccionista por parte de cualquiera de los progenitores que impida ver al otro a sus menores hijos incumpliendo con el régimen de visitas abierto dispuesto por el órgano jurisdiccional; o c) En el caso de sustraer a cualquiera de los menores de la tenencia del otro progenitor, contraviniendo el mandato jurisdiccional. Se tomarán las siguientes medidas progresivas e inmediatas:

- Deberá disponerse el mandato de detención inmediato por el plazo de 24 horas, al progenitor responsable o a ambos de ser el caso. Y ordenarse el tratamiento psiquiátrico de ambos progenitores.

- En caso de reincidencia, corresponderá por el interés superior del niño ordenarse la colocación familiar de los menores, o la entrega de los mismos a un centro de menores, con la prohibición de acercamiento de los progenitores hacia sus menores hijos.

- Lo anterior traerá como consecuencia inmediata que la demandante y demandado según corresponda sean denunciados penalmente por la comisión del delito tipificado como delito contra la Administración Pública, subtipo resistencia a la autoridad, en su modalidad de resistencia o desobediencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal.

Por lo tanto, debe exhortase al demandado ELOY SCHIAFFINO GARCÍA y demandante doña DINA LUZ CCELLCCARO TOLEDO, reflexionen sobre la magnitud de estos mandatos jurisdiccionales, así como respecto a sus conductas; pues, de lo contrario este mandato jurisdiccional deberá ser cumplido en sus propios términos en salvaguarda de los menores.

Décimo quinto.- Sin perjuicio de todo lo anterior, se aprecia que ha venido en grado de apelación con carácter de diferida la Resolución Nº 47, del 13 de marzo de 2013 (fojas 654), en el extremo “a)” que resuelve declarar la improcedencia de la presentación de documentos presentados por el demandado mediante escrito de fojas 590, consistente en la historia clínica de tratamiento psiquiátrico de la demandante. Recurso concedido por Resolución N° 48 (fojas 663).

No obstante, por Resolución N° 57, de fecha 10 de octubre de 2013 (fojas 746), se declara CONVALIDADO los documentos de fojas 593 y siguientes, consistente en la historia clínica antes mencionada, y se deja sin efecto el extremo “a)”, de la Resolución N° 47.

Siendo esto así, carece de objeto mayor pronunciamiento respecto a la apelación diferida; al haberse disipado cualquier perjuicio alegado.

IV. DECISIÓN

Por estos fundamentos;

1. REVOCARON: La sentencia contenida en la Resolución N° 60, de fecha 6 de marzo de 2014 (fojas 736), en el extremo que Resuelve Declarar: FUNDADA en parte la demanda de fojas 37 y siguientes regularizada a fojas 47, interpuesta por doña Dina Luz Ccellccaro Toledo contra don Eloy Schiaffino García, sobre tenencia y custodia de menores. En consecuencia, DISPONE: la TENENCIA COMPARTIDA entre don ELOY SCHIAFFINO GARCÍA y doña DINA LUZ CCELLCCARO TOLEDO, progenitores de los niños R.J.S.C., de más de 14 años y 2 meses de edad cronológica y L.V.S.C., de más de 9 años y 9 meses de edad cronológica; modalidad de tenencia que (temporalmente) será ejercida, de la siguiente manera: 1.- Don Eloy Schiaffino García, ejercerá la tenencia de sus menores hijos R.J. y L.V., durante el periodo lectivo escolar anual, conforme a las disposiciones de las instituciones educativas donde ambos niños desarrollarán sus actividades educacionales en los niveles primario y secundario, de ser el caso. 2.- Doña Dina Luz Ccellccaro Toledo, ejercerá la tenencia de sus menores hijos R.J. y L.V., durante el tiempo de duración de los periodos vacacionales escolares anual y de medio año. Y; REFORMÁNDOLA: DISPUSIERON que la tenencia será ejercida de modo siguiente: 1. Don ELOY SCHIAFFINO GARCÍA, ejercerá la tenencia de su menor hijo R.J.S.C. 2. Doña D.L.C.T., ejercerá la tenencia de su menor hija L.V.S.C.

2. CONFIRMARON: La misma sentencia en el extremo que establece un RÉGIMEN DE VISITAS ABIERTO a favor de ambos progenitores, a efectos de que previa coordinación entre ambos, puedan visitar a sus menores hijos, cuando no se encuentren (según corresponda) bajo su custodia y tenencia inmediata y directa.

3. REVOCARON: La misma sentencia en el extremo que establece que PREVIAMENTE AL CUMPLIMIENTO DE LOS TÉRMINOS DE ESTA SENTENCIA, la familia integrada por los justiciables actora y demandado, así como sus dos menores hijos, reciban apoyo psicológico y psicoterapéutico, terapia psicológica de grupo familiar que en su conjunto o aisladamente –acorde a la técnica especializada empleada– deberá efectuar el Servicio de Psicología del Equipo Multidisciplinario de esta Corte Superior de Justicia, por las oportunidades o sesiones que sean necesarias, propendiendo a la erradicación de los aspectos conductuales que a título de conclusión, han sido resumidos en el literal “iii)” del cuarto “Considerando” de esta Sentencia y en el informe psicológico de fojas 547; Y; REFORMÁNDOLA: DISPUSIERON: Que, este tratamiento psicológico en los términos expuestos por el A quo, se efectúe NO PREVIO AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA, sino, DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE ESTA SENTENCIA.

4. DISPUSIERON: Que, el Equipo Multidisciplinario de esta Corte Superior, efectúe una visita mensual durante seis meses, al domicilio de ambos progenitores, e informen al juzgado el modo de cómo viene dándose cumplimiento a la presente sentencia; asimismo, DISPUSIERON: Que este mandato sea cumplido por el Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, a través del Juzgado competente de dicha Ciudad. A tal efecto el juzgado de origen deberá remitir los oficios correspondientes.

5. RECOMENDARON: A la actora y al demandado observen con especial atención el considerando “DÉCIMO CUARTO”, de la presente sentencia; bajo apercibimiento de ordenar de modo inmediato la ejecución progresiva de dichos mandatos.

6. CONFIRMARON: Sin sanción en costas ni costos procesales, supuesto que ambos justiciables han tenido razones suficientes para comparecer a juicio. Y, los devolvieron. T.R. y H.S.

SS. CONCHA MORA, BARRA PINEDA, FERNÁNDEZ ECHEA

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1 Artículo 84.- Facultad del juez.-“En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y

c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”

ANALISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

En el ámbito jurisdiccional, la especialidad de familia constituye un importante nivel de atención por varios motivos:

a) Presenta un volumen importante de la carga judicial, principalmente por casos “pequeños” o focalizados en un solo punto (petitorio), sin tomar en cuenta el contexto general del conflicto familiar.

b) Exige un alto nivel de atención jurisdiccional, principalmente porque se evalúan conflictos de carácter personal, familiar y social, en donde el nivel de prevalencia de lo “humano” exige una visión diferenciada a la atención de conflictos de intereses de otras especialidades.

c) Exige un nivel de atención preferente a los menores de edad involucrados en los conflictos de los progenitores.

d) Es una especialidad supeditada a la intervención de otros actores tanto estatales como del propio contexto de la familia en crisis. De este modo, por ejemplo, en la determinación de los medios probatorios, la participación de los especialistas todavía no es del todo fundamental, tanto porque los informes son limitados como también porque los jueces siguen tomando la prevalencia en las decisiones tomadas

Como se puede observar, nosotros mencionamos cuatro factores que usualmente pueden ser más y que todos ellos inciden negativamente en la evaluación de la crisis familiar, por cuanto la limitan a un contexto procesal y judicial, sin tomar en cuenta que en realidad el expediente analiza solo un factor del conflicto y que ello no incide en la verdadera solución del caso o al menos en la atenuación de la crisis familiar.

En el caso de la Sentencia de la Corte Superior de Justicia del Cusco, observamos que los jueces superiores han avanzado hacia un mecanismo más proactivo en la solución de conflictos familiares, pero que igual siguen siendo limitados en cuanto al propio contexto normativo, social y jurisdiccional que los rodea.

El propio Derecho de Familia, formalmente, ha sido superado por las crisis sociales y el contexto procesal sigue limitado frente a las nuevas necesidades tanto familiares como personales de todos los involucrados. Panorama que finalmente limita la intervención judicial más allá de la emisión de sentencias y resoluciones conminatorias que finalmente pueden quedar fuera de atención por parte de los actores procesales.

Frente a lo descrito, consideramos que existen limitaciones tanto estructurales, como también de percepción de los jueces, por cuanto resulta cuestionable, en la jurisprudencia en evaluación, que no se haga mención alguna al proceso de separación de los progenitores, a la determinación de los alimentos a favor de los menores o eventualmente al registro de residencia de los menores.

Temas que complementan el contexto del conflicto familiar y que a la larga provocarán nuevos procesos judiciales, provocando nuevamente que para los segundos expedientes, los jueces se limiten a los puntos expuestos por las partes.

La limitación procesal impuesta por la norma en el caso en análisis (Tenencia) solo resuelve en parte la crisis familiar y limitarse en un contexto focalizado genera un sobre costo jurisdiccional, tanto en el económico como en lo funcional, negativo para el Poder Judicial.

Ante este nivel de situación, plantearemos nuestra evaluación en dos niveles: a) analizaremos el caso, y b) analizaremos el contexto jurisdiccional en el cual se desarrollan los casos de familia.

I. EL ANÁLISIS DEL EXP. Nº 01794- 2010-0-1001-JR-FC-01, SALA SUPERIOR CIVIL DEL CUSCO

1. Respecto de la tenencia compartida a una guarda sobre un hijo

La Sala Superior Civil del Cusco en una opción bastante prudente otorga la tenencia de un hijo a cada progenitor, con lo cual no solo trata de vincular la posición de cada menor en las audiencias y en su propia percepción de las relaciones familiares, sino que permite que los progenitores puedan mantener un estrecho lazo con sus hijos.

La regulación del régimen de visitas abierto, nos permite sostener que la tenencia compartida podía mantenerse, estableciendo mecanismos de comunicación de un progenitor sobre el menor con quien no se tiene la guarda, pero eventualmente ante el conflicto familiar superior ello hubiera sido difícil de mantener por las propias partes.

La evaluación de la “coordinación” que se plantea a los progenitores en el acceso de un progenitor hacia el hijo con quien no reside, responde a un hecho objetivo: ha sido una Sala Civil la que ha formulado la resolución y no una Sala especializada en Familia. Este elemento objetivo eventualmente debía ser modificado porque “imponer” una condición a dos personas que han finalizado una relación de pareja resulta sumamente complejo.

2. Respecto de la evaluación de los progenitores

De la evaluación a los informes periciales y de asistentes sociales, observamos algunos elementos que llaman nuestra atención.

i) La evaluación psicológica se detalla solo respecto de la madre, a quien por cierto el resultado hubiera podido provocar una condición limitativa para acceder a la tenencia de su menor hija, por cuanto su personalidad no garantizaba una buena crianza en la ejecución de la sentencia, si evaluamos objetivamente el artículo 4 del Código del Niño y Adolescentes respecto del “desarrollo psicológico e integridad moral”, dado que la mamá presenta las siguientes condiciones:

- Bloqueo emocional,

- Obstinación,

- Bloqueo emocional y conflictos no resueltos,

- Agresividad,

- Inmadurez y ambivalencia con cambios de humor,

- Irritabilidad,

- Agresividad.

Dicho cuadro psicológico descrito, fácilmente hubiera sido motivo para que el padre impugne la decisión judicial y solicite la variación de la medida para que la madre solo acceda a un régimen de visitas.

Téngase presente que en este contexto, la madre desarrolla todos estos rasgos psicológicos respecto del padre y ante este personaje hubiera generado acciones de alienación parental sobre su menor hija y con ello nuestra posición crítica inicial.

La cuestión que la propia Sala Civil no argumenta, es ¿Por qué otorgar un derecho a un progenitor con rasgos psicológicos que finalmente incidirán en la relación futura que se establecerá en la etapa de ejecución de sentencia?

Consideramos que los jueces, en general, presumen que sus decisiones definen y solucionan un conflicto; situación que en el caso de los conflictos familiares, no suele suceder.

ii) La evaluación económica y financiera solo se ejecuta al padre, no observándose en la resolución similar evaluación a la madre.

La visión tradicional de ver al padre como proveedor económico es un lastre tradicional del mecanismo decimonónico jurisdiccional y ello debe eliminarse, más aún cuando a la madre se le asigna la tenencia de una menor de edad. ¿Bajo qué condiciones se garantizará su cuidado y atención?

Este defecto de fondo del juzgado, eventualmente hubiera permitido al padre impugnar la decisión y solicitar la tenencia de la menor, principalmente ante la ausencia de condiciones materiales de la madre.

Procedimentalmente esta condición de evaluaciones parciales y no completas a ambos progenitores constituye un defecto en la ejecución del proceso y por ello la propia Corte Superior del Cusco debería implementar salas especializadas en Familia, caso contrario, se seguirá teniendo la premisa de que los jueces superiores solo atienden conflictos de intereses y no conflictos humanos al interior de una familia en crisis.

3. Respecto de la participación y evaluación de los menores en el proceso

La Sala Civil hace bien en fundamentar los considerandos del décimo primero al décimo cuarto, sin embargo, hay algunos puntos que merecen atención:

i) ¿Por qué citar una jurisprudencia, la Casación N° 1279-2000- Piura, tan antigua? Desde el año 2000 en que se aprobó el Código del Niño y Adolescente, la propia jurisprudencia ha variado tanto la manera de atender conflictos familiares judicializados, que esta mención nos permite considerar que fue un artilugio innecesario, mencionado solo a efectos de una eventual ponderación de evaluación ante el Consejo Nacional de la Magistratura, pero disfuncional de plano ante los progenitores.

ii) Un error de apreciación en el considerando décimo segundo cuando se señala que las partes cuentan con “recursos para asumir sus obligaciones” pero sin un elemento objetivo que lo acredite o constate, salvo que un informe de la asistente social no haya sido citado.

iii) Ante el conflicto de posiciones entre los progenitores, ¿Por qué generar un régimen de visitas abierto? Si se puede prever, sobre la base del informe psicológico de la madre que cuenta con elementos negativos hacia su expareja.

iv) Hay una mala interpretación de lo que es un medio probatorio respecto de la evaluación de un progenitor.

El “informe psicológico” es un elemento absolutamente distinto a un “informe psiquiátrico”. En el primero se evalúa la personalidad, en el segundo se evalúa una condición biológica que incide en la capacidad del evaluado, dicha diferencia los hace absolutamente incompatibles entre sí y los resultados de dichos análisis afectan necesariamente el resultado del proceso, porque son utilizados como elementos probatorios de fondo.

La personalidad es proclive a ser condicionada en función de las condiciones en las cuales se desarrollan las relaciones sociales y familiares y ante el conflicto inicial entre los progenitores (según la propia demanda), las condiciones son propicias para que esta “condición” afecte a la madre, más aún respecto de la crianza de la menor, a quien generará un proceso de alienación parental.

Ante la situación, correctamente se ha establecido un mecanismo de atención psicológico durante la ejecución de la sentencia, pero el incumplimiento de dicha condición no garantiza ninguna acción preventiva de parte del juzgado, con lo que en función de la experiencia profesional podemos señalar que esta condición será finalmente inejecutable.

v) Respecto de la “separación” de los hermanos, corresponde preguntar a la Sala Civil: ¿En qué informe psicológico, se garantiza que esta condición les permitirá a los menores desarrollar su integridad psicológica y familiar si se le separa del hermano, con quien había compartido una convivencia familiar?

Esta separación, si bien puede satisfacer en parte a cada progenitor, afecta el propio desarrollo psicológico y familiar de los hermanos, porque asumirán que ellos provocaron su propia separación.

Este es lamentablemente un error no tomado en cuenta por la Sala Civil y con ello nuestra crítica a la evaluación del “Interés Superior del Niño”, alejando del contexto el conflicto familiar a la solución del expediente.

4. La imposición de sanciones preventivas

El mejor elemento de la resolución en análisis es la imposición de medidas preventivas bajo la conminación de intervenir en forma punitiva, ante la eventualidad de algún conflicto provocado por los progenitores.

Dicha medida no solo procura un nivel de eficacia de la resolución, sino que procura garantizar un mejor clima a los menores involucrados en el conflicto familiar, conforme se puede detallar en:

i) Limitación de toda conducta obstruccionista, principalmente para evitar un nuevo proceso judicial.

ii) Advertencia a comportamientos nocivos entre progenitores y ante los menores hijos.

iii) Advertencia en caso de sustracciones, principalmente porque se toma en cuenta el domicilio en ciudades distintas.

iv) Imposición de mandato de detención inmediata, con lo cual se mencionada un medida radical pero necesaria para limitar la conducta litigiosa de los progenitores.

v) El retiro de los menores de la tenencia de los progenitores, como medida preventiva.

II. EL CONTEXTO JURISDICCIONAL EN CASOS DE CONFLICTOS FAMILIARES

Los conflictos familiares judicializados han sobrepasado el contexto normativo del Código Civil, Código del Niño y Adolescente, Legislación contra la violencia familiar, el Código Penal y el Código Procesal Civil.

Insistir en una solución normativa procesal limitada a un contexto temporal de fines del siglo pasado y de inicios del nuevo, respecto del Código Procesal Civil y del Código del Niño y Adolescente es un severo error que los jueces en la especialidad de familia asumen en forma contraria a sus propias obligaciones funcionales.

La implementación de medidas preventivas y coercitivas es un claro ejemplo de cómo los jueces procuran encontrar mecanismos idóneos para superar el contexto litigioso de los progenitores, pero ello se ve absolutamente condicionado a atender el petitorio indicado por los propios litigantes sin tomar en cuenta el conflicto familiar.

Del caso en evaluación, por ejemplo, resulta interesante detallar que la pareja no plantea o hace mención a un proceso de divorcio, mucho menos de liquidación de una sociedad de gananciales (que se presume existe).

¿Cuándo estos puntos se atenderán en un proceso judicial? Eventualmente cuando los propios progenitores generen nuevas condiciones socio familiares, como por ejemplo el nacimiento de un hijo con tercera persona y con ello surgirán nuevos conflictos o situaciones de evaluación en el ámbito jurisdiccional y nuevamente los hijos menores se verán en medio de otro conflicto entre sus progenitores.

Estas condiciones nos permiten mantener y reiterar la necesidad de procesar un nuevo mecanismo de atención a estos conflictos familiares judicializados, para así evitar que las propias partes litigantes limiten sus propios derechos e intereses y también para prevenir acciones maliciosas de parte de ellos, todo lo cual mejoraría significativamente el propio proceso en la especialidad.

Sin embargo, esta condición implica desprendernos del Proceso Único, de los procedimientos reglados por el Código Procesal Civil y regular un Código Procesal de Familia en el cual el verdadero centro de atención jurisdiccional sea todo el conflicto familiar, para así atender el verdadero problema social, no limitándose a una formalidad legal.