En la Resolución N° 1625-2013-SUNARP-TR-L, el Tribunal Registral estableció que no procede la inscripción de la disolución y liquidación al amparo de la Ley General del Sistema Concursal, cuando se encuentra inscrita la disolución y liquidación acordada por junta general de accionistas. Así, el autor analiza la aplicación de los principios registrales de prioridad excluyente y de legitimación en el procedimiento de calificación registral, y también precisa que no debía esperarse que se aplique a un trámite ante el Registro de Personas Jurídicas, por extensión, la potestad que el artículo 2035 del Código Civil otorga a los registradores de cancelar los asientos registrales sin necesidad de una resolución judicial, potestad que sí procede en el Registro Personal.

TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIÓN Nº 1625-2013-SUNARP-TR-L

Lima, 4 de octubre de 2013

Apelante : Franco Segundo Palomino Alva

Título : 404311 del 30/04/2013

Recurso : H.T.D. Nº 65742 del 26/07/2013

Registro : Sociedades de Lima

Acto (s) : Disolución y liquidación

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

“No procede la inscripción de la disolución y liquidación al amparo de la Ley General del Sistema Concursal, cuando se encuentra inscrita la disolución y liquidación acordada por junta general de accionistas”.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Mediante el presente título se solicita la inscripción de la disolución y liquidación de la “Sociedad de Maricultura y Exportación del Perú S.A.C. SOMEX S.A.C.” y el nombramiento de liquidador en la partida registral Nº 11257676 del Registro de Personas Jurídicas. Para tal efecto, se han presentado los siguientes documentos:

- Copia de las Resoluciones Nº Siete del 14/09/2010 y Diez del 07/03/2011 expedidas por el 5º Juzgado Civil, Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, certificadas por la representante de la Comisión de Procedimientos Concursales – Indecopi, Carmen Liliana Barrios Ayasta, el 12/04/2013.

- Copia de la Resolución Nº 3640- 2011/CCO-INDECOPI del 09/05/2011, certificada por la representante de la Comisión de Procedimientos Concursales - Indecopi, Cynthia Lorena Castillo Reátegui, el 26/02/2013.

- Copia de la publicación del 05/12/2011 en el diario ofi cial El Peruano respecto de las Comisiones Delegadas de Procedimientos Concursales del Indecopi, certificada por la representante de la Comisión de Procedimientos Concursales - Indecopi Cynthia Lorena Castillo Reátegui, el 26/02/2013.

- Copia del acta de junta de acreedores de Sociedad de Maricultura y Exportación del Perú S.A.C. SOMEX S.A.C. en liquidación del 27/09/2012, certificada por el representante de la Comisión de Procedimientos Concursales - Indecopi, Oscar Raúl Maguiña Alvarado, el 10/01/2013.

- Copia del convenio de liquidación extrajudicial del 27/09/2012, certificada por el representante de la Comisión de Procedimientos Concursales - Indecopi, Oscar Raúl Maguiña Alvarado, el 10/01/2013.

- Copia del Anexo I - presupuesto de procedimiento de disolución y liquidación, certifi cada por el representante de la Comisión de Procedimientos Concursales - Indecopi, Oscar Raúl Maguiña Alvarado, el 10/01/2013.

- Copia de Anexo I - provisión de gastos de solicitud de declaratoria judicial de quiebra, certifi cada por el representante de la Comisión de Procedimientos Concursales - Oscar Raúl Maguiña Alvarado, el 10/01/2013.

- Copia de la Resolución Nº 01678- 2 0 11 / S C 1 - I N D E C O P I d e l 27/10/2011, certificada por la representante de la Comisión de Procedimientos Concursales - Indecopi, José Carlos Quintana Rondón, el 24/05/2013.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

El registrador del Registro de Sociedades de Lima, Juan Arturo Toscazo Meneses, observó el título en los siguientes términos:

“1. Los actos contenidos en el presente título referidos a la disolución de la sociedad en el marco de la Ley General del Sistema Concursal, resultan incompatibles con el proceso de disolución y liquidación seguidos al amparo de la Ley General de Sociedades y que obra debidamente inscrito en el asiento C-00011 de la partida de la sociedad. En tal sentido, cabe precisar que no es posible acoger la rogatoria de dicho acto por resultar incompatible con el acto registrado (artículo X del Reglamento General de los Registros Públicos y artículo 2017 del Código Civil). Por consiguiente, puede el presentante desistirse de la rogatoria mediante solicitud con fi rma legalizada por notario o certifi - cada por el funcionario autorizado del registro.

2. Sin perjuicio de lo señalado, es preciso mencionar que la Resolución Nº 3640-2011/CCO-INDECOPI del 09/05/2011 expedida por la Comisión de Procedimientos Concursales, recaída en el procedimiento seguido en ejecución del apercibimiento establecido en el artículo 692-A del Código Procesal Civil y 32 de la Ley General del Sistema Concursal y acuerdo adoptado el 27/09/2012 mediante la cual se designa a DATA CONSULTORÍA INTEGRAL Y PROYECTOS S.A., como entidad liquidadora, resulta incompatible con el acuerdo de junta de accionistas del 04/01/2011 mediante la cual se acordó la disolución de la sociedad (asiento C-00011), teniendo en cuenta que no puede liquidarse un patrimonio bajo las reglas contenidas en la Ley General de Sociedades y al mismo tiempo conferir a la junta de acreedores la atribución de dirigir el proceso de liquidación del patrimonio de la sociedad, en tanto no se haya acreditado previamente la revocación del acuerdo de disolución (artículo 2017 del Código Civil, artículo X del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos).

Al reingreso:

La Resolución Nº 01678-2011/ SC-1-INDECOPI del 27/10/2011 mediante la cual la Resolución N° 3640-2011/CCO-INDECOPI adquiere firmeza, no enerva los fundamentos de la observación; téngase en cuenta además el sentido del artículo 26 de la Ley General del Sistema Concursal al establecer la improcedencia del concurso de un liquidado cuyo patrimonio se viene sujetando al proceso liquidatorio previsto en la Ley General de Sociedades sanciona ambos procedimientos con carácter excluyente, por lo que si bien en sede administrativa no puede dejarse sin efecto los mandatos judiciales, sin embargo considerando que constituye garantía del sistema registral la intangibilidad, le corresponderá a la instancia jurisdiccional declarar en su oportunidad la resolución pertinente que enerve los efectos del acuerdo inscrito en el asiento C00011 (artículo 2013 del Código Civil, artículo VII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos). (...)”.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente sustenta su recurso de apelación con los siguientes argumentos:

1. El 24 de agosto de 2009, mediante Resolución Nº 01 el Quinto Juzgado Civil Comercial de Lima, admite la demanda sobre obligación de dar suma de dinero interpuesta por Jorge Luis Zubiate Henrici en contra de SOMEX S.A.C.

2. Mediante Resolución Nº 06 de fecha 05/05/2010 el referido juzgado requiere a SOMEX S.A.C. señalar uno o más bienes que cubran el monto del mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de declararse su disolución y liquidación.

3. Con la Resolución Nº 07 de fecha 14/09/2010 se declaró la disolución y liquidación de SOMEX S.A.C.; asimismo, mediante Resolución Nº 08 del 20/10/2010 el juzgado ordenó remitir copias certifi cadas de las piezas procesales pertinentes al Indecopi con la fi nalidad que se tramite el procedimiento concursal del deudor SOMEX S.A.C.

4. Mediante Resolución Nº 3640- 2011/CCO-INDECOPI de fecha 09 de mayo de 2011, la Comisión de Procedimientos Concursales dispuso la publicación de la disolución y liquidación del patrimonio de SOMEX S.A.C.

5. Por acuerdo de la junta de acreedores de SOMEX S.A.C. del 27/09/2012 se designa a DATA CONSULTORÍA INTEGRAL y PROYECTOS S.A. como entidad liquidadora de la empresa deudora, suscribiéndose el convenio de liquidación extrajudicial correspondiente.

6. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, se ingresó el título al registro con la fi nalidad de inscribir la disolución y liquidación y no obstante existir mandato judicial claro y expreso, el registrador observó el título.

7. El hecho de que el acuerdo de junta general de accionistas de SOMEX S.A.C. de fecha 4 de enero de 2011, haya sido inscrito en la partida registral Nº 11257676 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima y Callao, resulta atentatorio a los dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la autoridad de cosa juzgada de las resoluciones judiciales.

8. El acuerdo de junta general de accionistas de SOMEX S.A.C., es un acto que guarda un fin ilícito, que es desobedecer lo ordenado mediante resolución judicial, lo cual supone la comisión del delito tipifi cado en el artículo 368 del Código Penal y evitar el procedimiento concursal de la empresa SOMEX S.A.C., para evitar el control del patrimonio de dicha empresa por parte de sus acreedores, lo que conlleva encontrarnos ante una causal de nulidad absoluta.

9. Asimismo, señala el apelante que debe tenerse en cuenta que la Resolución Nº 07 del 14/09/2010 fue declarada consentida con fecha posterior al acuerdo de junta general de accionistas de SOMEX S.A.C. del 4 de enero de 2011; sin embargo, su autoridad de cosa juzgada se obtuvo meses antes que el referido acuerdo haya sido adoptado, en tanto que SOMEX S.A.C. pese a estar debidamente notificada, no impugnó la mencionada resolución judicial dentro del plazo establecido por la normativa procesal pertinente.

10. También señala que se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 2035 del Código Civil que prescribe que: “Las inscripciones se cancelan cuando lo ordene el juez o cuando la justificación de la cancelación resulte de los documentos que se presentan al solicitarla”.

Si bien el citado artículo se encuentra en el Título IV, referido al Registro Personal, podemos extender su ámbito de aplicación, en tanto no habría motivo suficiente para prohibir dicha disposición a otro tipo de registro, más aún cuando el valor jurídico tutelado es la seguridad jurídica, por lo que la norma bajo comentario da la opción de que la cancelación del asiento registral pueda efectuarse por el registro; siendo que en el presente caso el acuerdo de junta general de accionistas SOMEX S.A.C. es un acto nulo, toda vez que su fi n es ilícito, puesto que ya existía una resolución judicial con calidad de cosa juzgada, la cual ordenaba la disolución y liquidación de la empresa, y también porque mediante dicho acuerdo SOMEX S.A.C. buscó evitar el sometimiento al procedimiento concursal ordinario.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

En el asiento C00011 de la partida registral Nº 11257676 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, corre registrada la disolución y liquidación de la “Sociedad de Maricultura y Exportación del Perú S.A.C. - SOMEX S.A.C.” en mérito al acuerdo de la junta general de accionistas del 04/01/2011.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal Mirtha Rivera Bedregal.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:

- Si procede la inscripción de la disolución y liquidación al amparo de la Ley General del Sistema Concursal, cuando se encuentra inscrita la disolución y liquidación acordada por junta general de accionistas.

VI. ANÁLISIS

1. Mediante el presente título se solicita, la inscripción de la disolución y liquidación de la “Sociedad de Maricultura y Exportación del Perú S.A.C - SOMEX S.A.C.” y el nombramiento de liquidador, en la partida registral Nº 11257676 del Registro de Personas Jurídicas.

El registrador observó el título por cuanto este, resulta incompatible con el proceso de disolución y liquidación seguido al amparo de la Ley General de Sociedades, y que obra debidamente inscrito en el asiento C00011 de la partida de la sociedad.

2. Existen supuestos en los cuales la ley impone la necesidad de proceder a disolver la sociedad, las causales se encuentran contempladas en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades; así tenemos entre otros supuestos, el caso del vencimiento del plazo de duración de la sociedad, conclusión de su objeto social, continuada inactividad de la junta general, pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercer parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente.

3. Respecto al supuesto contemplado en el numeral 4 de la referida ley (pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercer parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente), la intención de la norma es que cuando concurran determinadas pérdidas patrimoniales, la sociedad se disuelva o adopte una medida de saneamiento.

4. En el presente caso, consta registrada en la partida de la “Sociedad de Maricultura y Exportación del Perú S.A.C. - SOMEX S.A.C.” el acuerdo de disolución y liquidación adoptada mediante junta general de accionistas realizada el 04/01/2011, por verificarse la causal prevista en el numeral 4) del artículo 407 de la Ley General de Sociedad, en mérito al título archivado Nº 97277 del 01/02/2011.

5. De otro lado, el artículo 703 del Código Procesal Civil1, actualmente derogado por el Decreto Legislativo N° 1069, establecía:

“Si al expedirse la sentencia en primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitará que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del juez de declararse su disolución y liquidación. Consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el juez remitirá copias certificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi (…)”.

Con relación a ello, el artículo 30 de la Ley General del Sistema Concursal señala:

“Artículo 30.- Ejecución del apercibimiento dictado en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil

Recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisión, en ejecución del apercibimiento hecho efectivo por el juez, en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil, dispondrá la publicación en el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolución y liquidación, siendo de aplicación las disposiciones contenidas en el segundo y tercer párrafo del artículo 32”.

Como se puede apreciar, del referido artículo se establecen las condiciones de publicación inmediata del sometimiento a concurso bajo la modalidad de disolución y liquidación de su patrimonio como consecuencia del apercibimiento contenido en el Código Procesal Civil.

En tal sentido, no nos encontramos frente a un mandato judicial de inscripción al que se le apliquen las limitaciones a la calificación contenidas en el segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil, ya que el título que va a dar mérito a la inscripción de disolución y liquidación de la sociedad, es la resolución emitida por la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, es decir, que estamos ante un procedimiento concursal derivado de la ejecución del apercibimiento dictado al amparo de lo dispuesto por el artículo 703 Código Procesal Civil.

Asimismo, se debe señalar que la intervención del juez concluye con ejecutar el apercibimiento dictado (disolución y liquidación) y con remitir copias certificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi.

6. Mediante el título venido en grado se solicita la inscripción de la disolución y liquidación de la referida sociedad, por haberlo dispuesto el Quinto Juzgado Civil - Comercial de Lima, mediante Resolución Nº Siete del 14/09/2010.

En la referida resolución se señala que: “no habiendo cumplido el ejecutado con el mandato contenido mediante resolución número seis de fecha cinco de mayo del presente año, no obstante encontrarse válidamente notificado, y habiendo vencido en exceso el plazo legal correspondiente y haciéndose efectivo el apercibimiento decretado declárese la DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN de la empresa (…) debiendo remitirse copias certificadas de las piezas procesales ante el Indecopi para que actúe conforme a sus atribuciones (…)”.

Mediante Resolución Nº 10 del 07/03/2011 se declara consentida la Resolución Nº Siete del 14/09/2010.

Asimismo, mediante Resolución Nº 3640-2011/CCO-INDECOPI del 09/05/2011 se resuelve:

Primero.- Disponer la publicación de la disolución y liquidación de la Sociedad de Maricultura y Exportación de Perú S.A.C. - SOMEX S.A.C., en el aviso semanal que efectúa la Comisión en el diario oficial El Peruano, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley General del Sistema Concursal.

Segundo.- Requerir a la Sociedad de Maricultura y Exportación del Perú S.A.C. - SOMEX S.A.C., para que en un plazo no mayor de diez días hábiles posteriores a la fecha de la publicación del aviso al que se refi ere el artículo 32 de la Ley General del Sistema Concursal, bajo apercibimiento de multa, presente la totalidad de la información y documentación señalada en su artículo 25.

7. Ahora bien, el artículo 26.3 de la Ley General del Sistema Concursal señala:

“No procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario respecto de deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación, al amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades”.

Como se advierte de la norma citada,

8. Asimismo, de conformidad con el principio de prioridad excluyente consagrado en el artículo 2017 del Código Civil y norma X del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, no puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito o pendiente de inscripción, aunque sea de igual o anterior fecha.

Con relación al principio de prioridad excluyente, Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida expresan que: “la regla de prioridad no tiene como único resultado en su relación con el Registro establecer un orden en la protección de cada uno de los derechos compatibles inscritos, por fecha de presentación, sino cerrar los libros a los derechos incompatibles con el que se halla ya registrado”.

Añaden que “el Registro solo aplica la regla de prioridad en un sentido muy especial: primero es quien acude antes a él; no quien muestre título de fechas más antigua”2.

La Exposición de Motivos del Código Civil3 referente al Libro IX - Registros Públicos señala en relación con el artículo 2017: “Este artículo recoge el principio de prioridad excluyente, el cual tiene efectos respecto de títulos que son incompatibles con otros ya inscritos y que no permiten su inscripción sin importar las fechas en que estos títulos fueron producidos”.

De este modo, se produce el cierre registral, a un título que pretende inscribirse, si es incompatible con otro ya inscrito simplemente no podrá inscribirse, así conste con fecha anterior al que ya obra inscrito.

9. En el presente caso, como se ha señalado precedentemente a la fecha se advierte que en la partida registral de la sociedad se ha inscrito en el asiento C00011, la disolución y liquidación de la Sociedad de Maricultura y Exportación del Perú S.A.C. - SOMEX SAC. acordado en junta general del 04/01/2011 y formalizado en escritura pública del 17/01/2011, al amparo de los dispuesto por la Ley General de Sociedades y mediante título archivado Nº 97277 del 01/02/2011; por lo tanto, dicha inscripción constituye un obstáculo insalvable en la partida donde se ha solicitado inscribir la disolución y liquidación al amparo de la Ley General del Sistema Concursal.

10. El literal d) del artículo 42 del Reglamento General de los Registros Públicos dispone como causal de tacha sustantiva de un título, la existencia de obstáculos insalvables que aparecen de la partida registral, como sucede en el presento caso.

Consecuentemente, corresponde dejar sin efecto la observación y disponer la tacha del título.

Estando a lo acordado por unanimidad.

RESOLUCIÓN

DEJAR SIN EFECTO la observación formulada por Registrador Público y DISPONER la tacha del título, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente resolución.

MIRTHA RIVERA BEDREGAL
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral

NORA MARIELLA ALDANA DURÁN
Vocal del Tribunal Registral

LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Vocal del Tribunal Registral

________________________________

1 Actualmente similar texto lo encontramos regulado en el artículo 692-A del Código Procesal Civil.

2 LACRUZ BERDEJO, Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco. Elementos de Derecho Civil III: Derecho Registral Inmobiliario. José María Bosch Editor, Segunda Edición Refundida, Barcelona, 1984, reimpresión, p. 134.

3 Publicada en Separata Especial del diario oficial El Peruano el 19 de noviembre de 1990, p. 17.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. PRESENTACIÓN DEL CASO

Se trata de un procedimiento registral a través del cual se pretende inscribir en la ficha registral de la Sociedad de Maricultura y Exportación del Perú S.A.C. - SOMEX SAC, a través del título 404311 ingresado el 30 de abril de 2013, su disolución y liquidación derivada del apercibimiento dictado como consecuencia de un procedimiento judicial de obligación de dar suma de dinero, y por el cual se ordenó remitir copias certificadas de las piezas procesales al Indecopi para que actúe conforme a sus atribuciones, el cual en cumplimiento de lo dispuesto por el juez, dispuso la publicación del mencionado estado de disolución y liquidación. Es pertinente señalar al respecto que la decisión mediante la cual el juez declara la disolución y liquidación de una sociedad, y como señalaremos más adelante, era una vía de acceso especial para ingresar al sistema concursal, tanto para personas naturales como jurídicas, a quienes previamente se les ha iniciado un proceso judicial y que se encuentra en ejecución de sentencia, a efectos de poder recuperar sus créditos.

Es el caso de que el registrador observó el título, pues por los antecedentes registrales encontró que previamente la junta de accionistas de SOMEX S.A.C., llevada a cabo el 4 de enero de 2011 había acordado la disolución y liquidación por la causal prevista en el inciso 4) del artículo 407 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), decisión que incluso se formalizó por escritura pública de fecha 17 de enero de 2011 (formalidad que era innecesaria, pues bastaban copias certificadas por notario del acuerdo respectivo) y que se inscribió en la partida registral de la sociedad en el asiento C00011, habiéndose archivado el título bajo el número 97277 con fecha 1 de febrero de 2011, y que, por lo tanto, no era posible acoger la rogatoria por resultar incompatible con el acto que ya se encontraba registrado, aplicando al efecto el principio de prioridad excluyente contenido en el artículo 2017 del Código Civil (en adelante, C.C.). Asimismo, el registrador consideró que la Resolución N° 3640-INDECOPI del 9 de mayo de 2011, dictada en el procedimiento de ejecución del apercibimiento judicial, mediante la cual se designó a una entidad liquidadora, también resultaba incompatible con el acuerdo de junta de accionistas del 4 de enero de 2011 mediante el cual se acordó la disolución de la sociedad, pues si ya se había adoptado con anterioridad con arreglo a la LGS, ya no procedía la disolución y liquidación al amparo de la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC), más aún cuando ya se encontraba inscrita la disolución y liquidación acordada por la junta general de accionistas de SOMEX S.A.C.

No obstante las alegaciones y fundamentaciones contenidas en el recurso de apelación ingresado en el procedimiento registral bajo el número 65742 del 26 de julio de 2013 y que se explican por sí mismos en el rubro III de la Resolución N° 1625-2013-SUNARP-TR-L que es materia del presente comentario, y luego de tener presente los antecedentes registrales, el planteamiento de la cuestión a determinar, y del análisis de la vocal ponente que hace suyo por unanimidad el pleno de la Segunda Sala del Tribunal Registral en su resolución expedida con fecha 4 de octubre de 2013, no solo se dejó sin efecto las observaciones formuladas por el registrador público, sino que además se dispuso la tacha sustantiva del título por existir obstáculos insalvables que aparecen de la partida registral de la sociedad.

II. COEXISTENCIA DE DOS DIFERENTES PROCEDIMIENTOS DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES Y UBICACIÓN DEL CASO CONCRETO

Como es de público conocimiento, toda sociedad, ya sea civil o mercantil, se constituye conforme a un procedimiento regulado en la LGS, el cual obliga a celebrar una escritura pública en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto, para su correspondiente inscripción en el libro de sociedades del Registro de Personas Jurídicas, y que debido a ello se abra la correspondiente partida registral. Como consecuencia de la inscripción registral, la sociedad adquiere personalidad jurídica y la mantiene hasta que se inscriba su extinción, la que implica la culminación de su vida jurídica, siendo importante destacar, que la extinción es la fase final de todo procedimiento de disolución y liquidación.

Sucede que dentro de nuestro ordenamiento legal actualmente vigente, coexisten dos diferentes procedimientos de disolución, liquidación y extinción de sociedades, el primero de ellos, el regulado en la LGS y que se inicia cuando la sociedad incurre en alguna de las causales establecidas ya sea en el artículo 407 de la LGS, en el pacto social o en el estatuto, o a alguna de las establecidas en los convenios de socios registrados ante la sociedad, debiendo en todos los casos adoptarse un acuerdo de junta general de accionistas con quórum y mayoría calificada, pues se trata de un asunto trascendental en la vida de una sociedad.

En relación con las referidas causales, si se analizan una a una, se puede fácilmente advertir que algunas son extraeconómicas y no tienen nada que ver con los aspectos económicos y financieros de la sociedad como, por ejemplo, el vencimiento del plazo, la conclusión del objeto social, la continuada inactividad de la junta general de accionistas, la falta de pluralidad, o por una simple decisión adoptada por la junta general sin que exista causal alguna, pues así como la sociedad se constituyó voluntariamente, de la misma manera los socios o accionistas, sin mediar causal alguna pueden decidir su disolución, debiendo señalar que en todos los casos se debe convocar a la junta de accionistas, adoptar el acuerdo, y designar al liquidador o liquidadores para que luego de una etapa en la cual se transfieren los bienes de la sociedad, con el producto obtenido, se proceda con el pago de las deudas, se elabore un balance final, y en su caso, se distribuya el haber social remanente, para finalmente, proceder a la extinción de la sociedad. Como vemos, se trata en consecuencia de tres sucesivas fases (la disolución, la liquidación y la extinción) que forman una secuela que concluye con la pérdida de la personalidad jurídica.

El segundo procedimiento es el que forma parte del sistema concursal, el cual requiere que la junta de acreedores organizada y constituida conforme a lo establecido en la LGSC, decida la disolución y liquidación, por no ser posible o por haber fracasado una restructuración patrimonial. Esta decisión de disolver y liquidar la sociedad, se justifica en razón a que los acreedores son los que se encuentran en mejor posición para definir lo que más les conviene en el marco de los procedimientos concursales, en la medida en que son ellos los que van a asumir los beneficios o perjuicios de la decisión que tomen.

Es importante tener presente que la LGSC establece dos tipos de procedimientos concursales, el procedimiento concursal ordinario y el procedimiento concursal preventivo, y en el caso del primero de ellos que es el que nos interesa comentar en función del contenido de la Resolución Nº 1625-2013-SUNARP-TR-L, este se inicia o a pedido del deudor, o al pedido de uno o más acreedores, como hasta hace poco sucedía, o por la ejecución de un mandato judicial proveniente de un apercibimiento dictado en aplicación del artículo 692-A según una versión anterior del Código Procesal Civil (en adelante, CPC), o por el fracaso de un procedimiento preventivo, siempre y cuando el deudor haya solicitado la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, y que más del 50% de los acreedores en la junta hayan acordado el ingreso al procedimiento concursal ordinario.

En el caso bajo comentario, la junta de accionistas de SOMEX S.A.C. en sesión llevada a cabo el 4 de enero de 2011, y formalizada por escritura pública del 17 de noviembre del mismo año, acordó la disolución y liquidación, amparándose en la causal prevista en el inciso cuarto del artículo 407 de la LGS, y en la cual se establece que procede dicho acuerdo cuando las pérdidas hayan reducido el patrimonio neto a cantidad inferior al capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente, decisión que se adoptó como medida extrema en lugar de acordar medidas de saneamiento y/o salvamento. En consideración a ello vemos, pues, que se optó por el primero de los procedimientos, es por esa razón que se logró inscribir en el asiento C00011 de la partida registral de la sociedad, el referido acuerdo de disolución.

Independientemente a lo anteriormente expuesto, se tramitó por parte del acreedor Jorge Luis Zubiate, un proceso judicial de obligación de dar suma de dinero que concluyó con una sentencia y posteriormente un apercibimiento a través del cual el juez declaró en sede judicial, la disolución y liquidación del patrimonio de SOMEX S.A.C., y luego remitió a la Comisión de Procesos Concursales del Indecopi las copias certificadas del expediente judicial, a fi n de que dicha autoridad administrativa disponga la publicación en el diario oficial El Peruano y continúe con el trámite establecido en la ley.

Sucede que al calificarse el título, el registrador observó que con fecha anterior a la resolución judicial y a la publicación, ya se encontraba inscrita en la partida registral el acuerdo de disolución y liquidación acordado por la junta de accionistas, aplicando el artículo 26.3 de la LGSC el cual señala que no procede promover el procedimiento concursal ordinario respecto de deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación al amparo de las disposiciones de la LGS, lo que significa que la existencia de un procedimiento de liquidación ya iniciado e inscrito bajo el marco general de la LGS, es un impedimento para promover, desarrollar y ejecutar el procedimiento concursal ordinario, lo cual genera una incompatibilidad en los títulos, razón por la cual consideró que debía aplicarse el principio de prioridad excluyente consagrado en el artículo 2017 del Código Civil y en el artículo X del Título Preliminar del RGRP.

III. CAUSAL DE DISOLUCIÓN INVOCADA POR LA JUNTA DE ACCIONISTAS DE SOMEX S.A.C.

Respecto a las causales de disolución que específicamente están contempladas en el artículo 407 de la LGS, (independientemente de otras causales que se incorporen en el pacto social o en algún convenio de accionistas), estas son nueve, siendo la prevista en el inciso 4), la que es invocada en la decisión y se adopta por la junta de accionistas cuando las pérdidas hayan reducido el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. Es pertinente resaltar al respecto que en la LGS vigente se ha dado una mejor redacción a esta causal de disolución, señalando como punto de comparación y cálculo de estas, al patrimonio neto, a diferencia de lo establecido en la normativa anterior ya derogada, que aludía para el mismo supuesto, al patrimonio social. Obviamente, encontramos lógico dicho cambio en virtud de que el patrimonio neto es el que refleja de forma más idónea la verdadera situación económica de la sociedad.

Asimismo, resulta oportuno reiterar que la obligación de conocer la situación patrimonial para la cual deberán contrastar el patrimonio neto con el capital pagado, corresponde prioritariamente al directorio, ya que este es el órgano técnico de la sociedad y debe ser este mismo órgano el que proponga a la junta general de accionistas las medidas correctivas correspondientes, para cuyo efecto deberá proceder a su inmediata convocatoria.

Respecto a dicha causal a través de la cual se cuida la preservación del capital social en todas las sociedades, cualquiera sea su forma, debemos señalar que esta no opera automáticamente, pues si bien es un mandato legal, los socios pueden optar por la disolución de la sociedad o bien superar la causal mediante alguno de los mecanismos correctivos como son el resarcimiento de las pérdidas o el aumento o la reducción del capital social, en la cuantía suficiente.

IV. ASPECTOS REGISTRALES A DESTACAR

1. La incompatibilidad registral y el principio de prioridad excluyente

Como se ha mencionado al presentar el caso, el sustento principal de la decisión del registrador radicó en la aplicación del principio registral denominado “Principio de prioridad excluyente”, que está contenido en el artículo 2017 del C.C. y en el artículo X del Título Preliminar del RGRP. Es importante tener en cuenta que en el Derecho Registral peruano, los principios registrales se encuentran regulados en el CC entre los artículos 2010 al 2017, y que si bien se encuentran destinados a todos los registros jurídicos, están fundamentalmente diseñados para su aplicación en el Registro de la Propiedad Inmueble, principios que sin embargo han sido adaptados al Registro de Personas Jurídicas y en especial al Reglamento del Registro de Sociedades (en adelante, R.R.S.), el cual fue aprobado mediante Resolución N° 200-2001-SUNARP-SR vigente desde el 1 de setiembre de 2001, en cuyo artículo segundo de su Título Preliminar, se establece que son aplicables a dicho registro, los principios registrales previstos en el citado reglamento, y los demás regulados por el RGRP y por el CC. En cuanto al principio de prioridad excluyente al que se refiere el artículo 2017 del CC, este consiste en que no se puede inscribir un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior, es decir, se refiere a títulos en conflicto por ser incompatibles entre sí, razón por la cual no procede la inscripción de ambos, ni tampoco la determinación de su preferencia de rango, sino que, conforme lo señala Jorge Luis Gonzales Loli4: “La inscripción o presentación del primero determinará el cierre registral respecto al presentado en el segundo lugar. Ahora bien, en el caso específico de la resolución bajo comentario, el cierre registral de un nuevo título incompatible se ha originado por la existencia de un título anterior ya inscrito, el cual es el acuerdo de disolución de la sociedad que aparece en el asiento C00011 de la partida registral de la sociedad.

El mencionado principio de prioridad excluyente también se encuentra regulado en el artículo X del Título Preliminar del RGRP, con el cual se delimita claramente que solo los títulos incompatibles anteriores producen el efecto del cierre registral, siendo dicha incompatibilidad absoluta. Al efecto, el Tribunal Registral mediante Resolución N° 131-2001- ORLC/TR de fecha 27 de marzo de 2001 precisa que debe entenderse que dos títulos son incompatibles entre sí cuando existen circunstancias que determinan que la inscripción o anotación de uno de ellos conlleva la imposibilidad de la inscripción o anotación del otro, circunstancia que puede consistir en la oposición o identidad entre los actos que integran los títulos respectivos.

2. El principio de legitimación y la intangibilidad registral

Este principio del Derecho Registral está recogido en el artículo VII del RGRP en los siguientes términos: “Los asientos registrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este reglamento o se declare judicialmente su invalidez”.

En el mismo sentido, el artículo 2013 del CC acoge este principio al establecer que el contenido de la inscripción se presume cierto, y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, lo cual también se conoce como intangibilidad registral.

Pérez del Castillo5 señala que el principio de legitimación otorga certeza y seguridad sobre la titularidad de los bienes y su trasmisión, y clasifica la legitimación en ordinaria o extraordinaria, la primera se presenta cuando hay coincidencia entre el derecho protegido y la realidad de hecho, y la segunda cuando un acto eficaz se ejecuta por un autor que no goza de la titularidad del derecho del que se trata, ni respeta la esfera jurídica ajena, lo cual es legitimado por la ley en virtud de la apariencia jurídica que se genera. Por tal razón, dicho autor considera que la legitimación se da con el asiento o anotación en el registro de forma tal que mientras no se pruebe la inexactitud de lo inscrito frente a lo real, prevalece lo que se encuentra asentado, dado que la información inscrita es eficaz y crea una presunción iuris tantum de que el titular aparente es el real, pero si se trata de actos que afectan el interés de alguien ajeno, la presunción se convierte en iuris et de iure, en protección de los adquirientes de buena fe, presumiéndose que un derecho inscrito existe y pertenece al titular registral.

De las normas legales anteriormente citadas que sustentan el mencionado principio registral, se puede afirmar que la legitimación es una presunción general de exactitud e integridad del registro, y en ese sentido, los derechos inscritos en los asientos registrales producirán todos sus efectos jurídicos mientras no se declare su inexactitud. Adicionalmente, y tal como lo señala Rubén Guevara6, la presunción dura, es decir, se mantiene como presunción de una titularidad actual mientras esté vigente el asiento, esto es, solo desaparece por una nueva inscripción o en virtud de negocio jurídico o resolución judicial que tenga efectos cancelatorios o rectificatorios.

3. La inaplicación del artículo 2035 del Código Civil referido a la cancelación de inscripciones

Dentro de las alegaciones del apelante, se encuentra la que se sustenta en el hecho de que el acuerdo adoptado por la junta de accionistas del 4 de enero de 2011 es un acto que guarda un fi n ilícito, pues desobedece a lo ordenado por una resolución judicial adoleciendo en consecuencia de una causal de nulidad absoluta, y que por tal razón en segunda instancia, la Sala del Tribunal Registral debía aplicar por extensión el artículo 2035 del CC y cancelar el asiento C00011 sin esperar una resolución judicial, alegación que en nuestra opinión no es pertinente, pues esa potestad de cancelar asientos registrales está referida única y exclusivamente al Registro Personal y no al Registro de Personas Jurídicas.

4. Aspectos procesales a considerar y el régimen actual

El CPC, en su original redacción del año 1993, preveía en su artículo 703 (último dispositivo del subcapítulo 2º sobre ejecución de obligación de dar suma de dinero) que luego de emitida la sentencia (en realidad auto) de primera instancia favorable, se podía requerir al deudor, el señalamiento de bienes libres de gravamen, bajo apercibimiento de declararse la quiebra. Esto último, por cuanto en esa época no existía la normativa concursal que se encuentra hoy vigente.

En el año 1996 se modificó el referido artículo en virtud de la entonces Ley de Reestructuración Patrimonial (Decreto Legislativo Nº 845). Así pues, el apercibimiento de declaración de quiebra judicial fue cambiado por el de declaración de insolvencia ante la comisión competente del Indecopi.

La norma en cuestión volvió a ser modificada en el año 1999 con la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial (Ley Nº 27146), precisándose el órgano competente del Indecopi y además extendiendo el apercibimiento para aquellos casos en que la ejecución forzada se desarrollase luego del inicio de un proceso de ejecución de sentencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado, sumarísimo o ejecutivo.

Con la Ley Nº 27809 del año 2002, es decir, la LGSC se volvió a modificar el artículo 703 del CPC. Así se previó que si al expedirse la sentencia en primera instancia el ejecutante desconociese la existencia de bienes de propiedad del deudor, podía solicitar que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resultase cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del juez de declararse su disolución y liquidación. Este estado sería publicado por la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi o la Comisión Delegada competente, debiendo continuar con el trámite legal correspondiente.

En el año 2008 con las modificaciones efectuadas al CPC con el Decreto Legislativo Nº 1069, relacionado con el proceso de ejecución, se derogó el artículo 703 y en su lugar se incorporó el artículo 692-A (ubicado con mejor criterio sistemático en las disposiciones generales del proceso único de ejecución). Este nuevo artículo preveía que si al expedirse el auto final en primera instancia –que mandaba llevar adelante la ejecución– el ejecutante desconocía la existencia de bienes de propiedad del deudor, entonces debía solicitar que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del juez de declararse su disolución y liquidación. Consentida o firme la resolución, debía concluir el proceso ejecutivo y el juez debía remitir copia certificada de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursarles del Indecopi o a la Comisión Delegada competente, la que procederá a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal respectivo.

El apercibimiento anteriormente mencionado contenido en el referido artículo, también podía ser de aplicación en la etapa procesal de ejecución forzada de una sentencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo.

Como se puede apreciar, en los últimos años nuestro legislador había encargado al órgano jurisdiccional la responsabilidad de declarar directamente un estado de disolución y liquidación del deudor, ante la falta de bienes pasibles de afectación, trasladando al órgano administrativo competente (el Indecopi) el posterior trámite. Así pues, declarada la disolución y liquidación por mandato judicial, el Indecopi a través de su Comisión de Procedimientos Concursales (de la Sede Central, de Lima Norte o la Comisión delegada de la oficina regional respectiva) debía efectuar la publicación en el diario oficial El Peruano de que se había declarado la disolución y liquidación del deudor, debiéndose proseguir con lo dispuesto en las normas de la LGSC, esto es la presentación de acreedores, la convocatoria a junta y la elección del liquidador, como pasos siguientes.

Sin embargo, hace pocos meses el legislador volvió a cambiar la norma, en específico el apercibimiento contra el deudor, pero esta vez ya no se declara su disolución y liquidación y posterior trámite ante el Indecopi. En efecto, conforme a la Ley N° 30201, del 28 mayo de 2014, se ha previsto que el apercibimiento al deudor deberá ser para que se le declare como “deudor judicial moroso” e inscribirse dicho estado en el Registro de Deudores Judiciales Morosos, a solicitud del ejecutante, y con ello, se ha eliminado el trámite administrativo ante el Indecopi (habiéndose modificado además los artículos 34.2, 50.5 y 97.4 de la LGSC y derogado los artículos 30, 31 y 36.2 de la misma Ley) y más bien el Poder Judicial ha asumido el rol de llevar un registro público y gratuito, a través de su portal web institucional.

CONCLUSIONES

En consideración a los comentarios formulados, somos de la opinión de que:

1. La aplicación de los principios registrales de prioridad excluyente y de legitimación, es la que correspondía realizar en el procedimiento de calificación registral.

2. No debía esperarse que se aplique a un trámite ante el Registro de Personas Jurídicas, por extensión, la potestad que el artículo 2035 le da a los registradores de cancelar los asientos registrales sin necesidad de una resolución judicial, potestad que sí procede en el Registro Personal.

3. En lo que se refiere a la vía procesal utilizada, y para comprender la secuencia de la tramitación seguida, debemos ubicarnos dentro del marco legal aplicable en la época en que se presentó el título. Actualmente, la tramitación sería diferente.

4. Finalmente, por existir obstáculos insalvables que aparecían en la partida registral de la sociedad, lo que correspondía era disponer la tacha sustantiva del título, tal y como lo hizo la Segunda Sala del Tribunal Registral, decisión con la cual concordamos plenamente.