Para el autor el tema de la impugnación de acuerdos versus la nulidad de acto jurídico pone de manifiesto la contrariedad de nuestra Corte Suprema y las Cortes de inferior grado para tener un criterio homogéneo respecto a la solución a esta aparente controversia, prueba de ello son las casaciones mencionadas en el presente artículo, las cuales en su opinión carecen de sentido, pues cuando se está frente a acuerdos derivados de una asociación o de una persona jurídica no lucrativa, se debe aplicar el principio de especialidad y, por lo tanto, el plazo de caducidad del artículo 92 del Código Civil.

INTRODUCCIÓN

Las dos sentencias materia de análisis tienen que ver sobre el cuestionamiento de los acuerdos derivados de una persona jurídica no lucrativa mediante el remedio de la impugnación judicial de acuerdos o de la nulidad de acto jurídico.

En el primer caso (Casación Nº 2978-2011) en que el demandante es el Jockey Club del Perú, el voto en mayoría de los vocales Supremos opta correctamente por la impugnación de acuerdos pero el voto en minoría que se pronunciará en el Quinto Pleno Casatorio Civil tiene una posición distinta, optando por la vía de la nulidad de acto jurídico. El argumento del voto en minoría consiste principalmente en que quien plantea la demanda (Jockey Club del Perú) no es un asociado sino un tercero con legítimo interés (¡!), por lo tanto, no cabría la aplicación del artículo 92 del Código Civil que faculta solamente a los asociados a plantear la impugnación judicial de acuerdos. Desde ya, advierto lo inverosímil de este argumento pues la legitimidad pasiva para ser demandado en un proceso de impugnación de acuerdos es de la persona jurídica y de ninguna manera la persona jurídica puede ser demandante de un acuerdo tomado por ella misma.

En la segunda casación (Casación 3867-2010), en el que la demandada es la Asociación de Vivienda Hijos de Apurímac, se resuelve optar por la impugnación judicial de acuerdos, aplicando el plazo de caducidad del artículo 92 del Código Civil, lo cual contradice la decisión tomada y criticada en el párrafo anterior.

Los aspectos que considero más relevantes jurídicamente son a) La legitimación en materia de impugnación de acuerdos, y b) La caducidad en materia de impugnación de acuerdos. En primer lugar, considero necesario trabajar estos dos aspectos.

I. LA LEGITIMACIÓN EN LA IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS Y SOCIETARIOS

Uno de los aspectos más importantes dentro de la denominada “impugnación judicial de acuerdos”, sea en su vertiente asociativa (referida a las personas jurídicas sin finalidad lucrativa) o societaria (finalidad lucrativa); es la Legitimación, tanto activa como pasiva. La primera de ellas referida a los sujetos facultados para interponer la demanda de impugnación de acuerdos y la segunda concerniente al sujeto de derecho sobre el que debe recaer la consabida demanda.

En primer lugar, es necesario tomar en consideración la regulación que, sobre la materia, tratan tanto el Código Civil como la LGS. Así, el artículo 92 del Código Civil preceptúa: “(...) Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto (...)” (el resaltado es nuestro).

El Código Civil regula la legitimación activa para impugnar los acuerdos, pero no la legitimación pasiva, asimismo todo lo concerniente a la impugnación judicial de acuerdos se encuentra regulado en el artículo glosado, a diferencia de la LGS, en la cual sí se presenta un desarrollo pormenorizado de la institución en análisis, la que es tratada en once (11) artículos, por lo que la regulación societaria de la LGS puede ser aplicada supletoriamente a las situaciones que se presenten en materia de asociaciones, respetando, claro está la naturaleza de cada institución.

1. Legitimación activa

Tema ineludible es el de la legitimación activa, es decir quienes están facultados para interponer la demanda de impugnación judicial de acuerdos, donde se presentan situaciones polémicas o en todo caso “interpretables”, y en donde la jurisprudencia no es todavía del todo clara, no habiendo nuestro Código Civil –a diferencia de la LGS– previsto situaciones que pueden generar discrepancias a nivel de los distintos formantes (legislativo, doctrinal y jurisprudencial). Sin embargo, esta no es una crítica al Código Civil en esta materia, pues comprendemos bien que un cuerpo legal no puede, ni debe, prever todas las situaciones jurídicas que la vida de relación presenta, sino que para estos supuestos, es el desarrollo armónico de la jurisprudencia civil (e incluso administrativa-registral) el que permitirá encontrar soluciones coherentes a los distintos casos que nos plantea la vida jurídica. En cambio para el caso de la legitimación pasiva el asunto se presenta mucho más claro como veremos posteriormente.

Comentando el artículo 92 del Código Civil, Mariella Aldana Durán1 señala: “El Código Civil ha previsto que se encuentran legitimados a impugnar los acuerdos únicamente los asociados. Sin embargo, ello no impedirá que los terceros formulen pretensión de nulidad de los acuerdos de la asociación al amparo de las normas generales de nulidad del acto jurídico, tal como se ha expresado en el numeral precedente” (el resaltado es nuestro). Creemos que el comentario de la Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral es acertado, pues distingue entre el acto impugnatorio propiamente dicho, en el cual son los asociados los únicos legitimados activamente, y el acto nulificante, en el cual ya no solamente los asociados van a estar legitimados sino también los terceros, claro está no por las causales previstas para la impugnación de acuerdos propiamente dicha, sino por las causas que originan la nulidad del acto jurídico. Esta interpretación se confirma cuando la autora comentada al hablar de violación de normas imperativas en la decisión del acto asambleario, señala que se trataría de acuerdos nulos conforme al artículo V del Título Preliminar del Código Civil, añadiendo que el modo en que los terceros no asociados pueden “impugnar” (me parece más claro “pedir la nulidad”) los acuerdos se regulan por las reglas generales de nulidad del acto jurídico2. Cuando la autora habla de terceros, se está refiriendo a los sujetos descritos en el artículo 220 del Código Civil, es decir a quienes tengan interés o al Ministerio Público. Asimismo, la nulidad puede declararse de oficio por el juez cuando resulte manifiesta3.

Como se sabe el artículo 92 del C.C. legitima para impugnar los acuerdos a “los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo (...)”. Al respecto, se indica que los requisitos exigidos a los asistentes a la asamblea son excesivos, “como lo demuestra la práctica”, pues al exigirse no solamente el votar en contra sino el dejar constancia en acta de la oposición al acuerdo, se está requiriendo el cumplimiento de un requisito que no depende únicamente del impugnante sino de quien administrativamente es el responsable de la elaboración del acta, es decir del Presidente del Consejo Directivo (quien regularmente ejerce el cargo de secretario)4. Han ocurrido casos en los que, pese a la votación contraria al acuerdo, no se ha dado trámite a la demanda por que no se había presentado copia del acta en que se planteaba la oposición al acuerdo. Para estos casos el asociado deberá ser muy cuidadoso en exigir el que se deje constancia en acta de su oposición al acuerdo, y el motivo de esta y para el supuesto de no haberse dejado constancia en acta por parte del encargado del manejo de esta, se deberá invocar ante el juez de la demanda tal circunstancia ofreciendo medios probatorios que suplan la carencia del requisito exigido por el Código5.

Es importante tomar en consideración lo regulado y resuelto en el derecho comparado. Así, el artículo 117 de la Ley de Sociedades Española establece:

“1. Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo.

2. Para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los accionistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto así como los administradores.

3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la Sociedad y la Junta no tuviere designado a nadie a tal efecto, el juez nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.

4. Los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener la validez del acuerdo”.

Como se puede apreciar de la lectura del artículo 117 de la Ley de Sociedades Española: “La legitimación activa para la impugnación de los acuerdos nulos es muy amplia. Están legitimados todos los accionistas, sin excepción, incluso los que no lo eran al tiempo de la celebración de la Junta. Están también legitimados los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo”6.

En nuestra LGS, la nulidad de acuerdos se encuentra regulada de manera autónoma a la impugnación judicial de acuerdos propiamente dicha y a la impugnación judicial de acuerdos anulables. En la LGS se encuentra la impugnación judicial de acuerdos propiamente dicha y la de acuerdos anulables en el artículo 139 y la denominada “acción de nulidad” en el artículo 150, mientras que en la normativa española se encuentran en un mismo artículo (115)7 y en dos incisos distintos (el 1 y el 2).

Pero, tal como se puede ver de la norma española glosada, se habla de nulidad y de anulabilidad, abarcando la anulabilidad española lo que para nuestra ley es la impugnación de acuerdos propiamante dicha8. Esta aparente confusión estriba en que nuestra LGS regula legislativamente tres (3) supuestos de “impugnación”: a) la impugnación judicial de acuerdos de la Junta General, b) los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad y c) la acción de nulidad, mientras que la Ley de Sociedades española habla de Impugnación de Acuerdos como Género y la nulidad y anulabilidad como especies.

Tratándose de acuerdos anulables, la cuestión práctica más interesante es la que plantea la exigencia de que, a efectos de la legitimación activa para la impugnación de los acuerdos meramente anulables, el socio que asistió a la Junta debió haber votado en contra del acuerdo y haber hecho constar expresamente su oposición. Según abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo español9, (y en el mismo sentido la jurisprudencia nacional) la mera constancia en acta del voto en contra no es suficiente, sino que el socio debe dejar constancia de su oposición al acuerdo una vez que este ha sido adoptado, es decir, una vez hecho el escrutinio y proclamado el resultado.

Autores españoles10 consideran que esta doctrina jurisprudencial es demasiado severa e implica una restricción al derecho de todo socio a impugnar los acuerdos viciados. Además, si partimos de la idea de que el derecho a la impugnación de los acuerdos corresponde en principio a todos los accionistas, incluso a los titulares de acciones sin voto, se produce un agravio comparativo entre las distintas clases de accionistas, pues los titulares de acciones ordinarias tendrán restringida su legitimación frente a los titulares de acciones sin voto, que, por hipótesis no votan ni a favor ni en contra. Para que las situaciones se aproximaran, habría que exigir a los accionistas sin voto que hicieran constar en acta su oposición a los acuerdos adoptados por los demás accionistas. La más reciente jurisprudencia tiende a suavizar aquella exigencia. Así tratándose de S.L. –pero perfectamente aplicable a la S.A.– el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de setiembre de 1998 ha admitido la legitimación de quien vota en contra de un acuerdo y de sus palabras se deduce la voluntad de impugnarlo aunque no conste literalmente la “oposición” (el resaltado es nuestro).

Nuestra LGS regula lo concerniente a la legitimación de los accionistas sin derecho a voto, estableciendo al respecto en la parte final del artículo 140: “En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación solo puede ser interpuesta respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas acciones”. Al respecto, nos parece interesante y práctico la salida planteada por el autor español citado, en el sentido de que inclusive en el caso de los accionistas sin derecho a voto, se debe dejar constancia en el acta de su oposición al acuerdo a fin de estar legitimado para plantear la impugnación judicial de acuerdos prevista en el artículo 139 de la LGS, pues en caso contrario se estaría propiciando una inequidad o discriminación para ejercer el derecho a la impugnación de acuerdos entre distintos titulares de acciones11.

Con el propósito de sistematizar la legitimación activa procedemos a analizar las situaciones jurídicas más presentadas y las soluciones dadas a los problemas presentados, que si bien son tomadas de la regulación societaria, en algunos casos pueden ser de aplicación a las personas jurídicas sin fines de lucro.

Quienes están legitimados activamente, entonces, para interponer la demanda de impugnación judicial de acuerdos en las sociedades pero cuyos criterios en cuanto fuere aplicable podrían emplearse en las personas jurídicas no lucrativas, entre otros, son:

a) Los accionistas que no votaron favorablemente la decisión impugnada

Sobre el particular, considero que, en primer lugar, es obvio que aquellos accionistas o socios legitimados activamente para impugnar judicialmente los acuerdos son aquellos que no votaron favorablemente la decisión que posteriormente se impugna judicialmente. Permitir que los accionistas, que votaron favorablemente la decisión en cuestión, pretendan ejercer posteriormente la potestad de impugnación contra la decisión a la cual fueron anuentes es contrariar la seguridad jurídica, afectar el tráfico comercial e ir contra la doctrina de los actos propios.

La Doctrina argentina al respecto señala: “Sobre la legitimación de los accionistas que no votaron favorablemente la decisión impugnada se presentan pocos problemas de interpretación, pues no caben dudas de que, dentro de la fórmula empleada por el artículo 251 de la Ley Nº 19550, quedan comprendidos los accionistas que votaron en contra de la respectiva decisión, aun cuando no hayan dejado a salvo su derecho de impugnarlo judicialmente ni hayan fundamentado el voto negativo en oportunidad de emitirlo (en contra: Castillo Ramón, Curso de Derecho Comercial. T. II, p. 296, parágrafo 542, quien requiere la formal protesta por el accionista en el mismo acto de la asamblea, aunque no aclara si basta al respecto la emisión del voto en sentido contrario)”12.

Otro punto a tratar es de las abstenciones. ¿Qué sucede en este caso? Aquí no existe manifestación de voluntad ni a favor ni en contra, por lo que estamos ante socios o accionistas que evidentemente no han votado favorablemente el acuerdo impugnado, por lo que estarán legitimados para impugnar judicialmente tal decisión asamblearia. Esto es perfectamente lógico, pues, ante una circunstancia en la que no se conoce suficientemente un tema sobre el cual hay que votar, y sea este un tema de trascendencia para la sociedad, el socio o accionista responsablemente se abstiene13. Sin embargo, también es necesario que dicha abstención conste en acta a fin de poder ejercitar posteriormente la acción impugnatoria.

Si bien ni en nuestra LGS, ni en nuestro Código Civil se prevé la abstención de los socios o accionistas a efectos de determinar si están legitimados para impugnar los acuerdos consideramos que sí lo están. Al respecto, la doctrina antes citada esboza algunas razones: “1) por cuanto la Ley Nº 19550 no obliga a los accionistas presentes a emitir su voto en un sentido o en otro; 2) además de ello, porqué los accionistas abstenidos no han contribuido a formar la mayoría, es decir, no han votado favorablemente la decisión atacada; y 3) por la naturaleza social que reviste la acción impugnatoria de acuerdos sociales”14.

Otro sector de la doctrina argentina15 opina en el mismo sentido al expresar que: “Respecto del accionista que se abstuvo en la votación, entendemos que quedaría incluido en la posibilidad impugnatoria y en las condiciones de los accionistas mencionados precedentemente, sin la obligación de este de probar su calidad de tal al momento de la asamblea, por obvias razones.

Ello deviene lógicamente de la redacción del propio artículo 251 de la ley, al expresar este que gozarán de la posibilidad de accionar aquellos que ‘no hubieren votado favorablemente’. La abstención, entonces, puede encuadrarse dentro de los términos de la norma considerada, interpretando esta en un adecuado sentido amplio, pero además si existe la posibilidad impugnatoria también para el accionista que hubiese votado favorablemente –como veremos en ciertos supuestos más adelante– es otra razón para ubicar la facultad impugnatoria en cabeza del accionista que se abstuvo, y también con criterio interpretativo amplio. Para concluir con lo adelantado anteriormente debemos decir que, luego de la reforma de la Ley Nº 22903 el accionista que hubiera votado favorablemente la decisión tiene también una posibilidad de legitimación activa en el ejercicio de esta acción, impugnando la decisión votada, a condición de que acredite la posibilidad de nulificación de su voto por la existencia de algún vicio de la voluntad, error, dolo o violencia”.

Es importante tener presente que no interesa el número de acciones con que cuente el socio impugnante, sino que basta que tenga el estatus de accionista para que pueda ejercitar su derecho impugnativo. En el caso de las Asociaciones como personas jurídicas sin finalidad lucrativa, el artículo 88 del Código Civil establece que ningún asociado tiene derecho por sí mismo a más de un voto. El artículo 82 de la LGS establece que “las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción prevista en el artículo 16416 y las demás contempladas en la presente ley”. Es decir, en el caso de las Asociaciones, por su naturaleza, el hecho de ser asociado equivale a un voto mientras, que en las sociedades con finalidad lucrativa cada acción da derecho a un voto, por lo que –como en toda sociedad de capitales– mientras mayor número de acciones se tengan mayor será la capacidad decisoria ante la Sociedad. Sin embargo, como hemos dicho, el hecho de tener una sola acción da derecho a la impugnación de acuerdos si es que se presentan las causales previstas en el artículo 139 de la LGS.

En el mismo sentido se pronuncia la doctrina argentina comentando su Ley 19550: “(...) –y esto vale tanto para los accionistas presentes o ausentes, cualquiera que haya sido el voto de los primeros– si bien exige la calidad de socio del impugnante al momento de la celebración de la asamblea que se impugna, no exige determinada tenencia accionaria para iniciar la acción impugnatoria de una decisión asamblearia, a diferencia del ejercicio de otros derechos societarios (arts. 107, párrafo segundo, 236 párrafo primero, y 294, incisos 6 y 11). Basta, pues, según lo dispuesto por el artículo 251 de la Ley Nº 19550, revestir el carácter de accionista a la fecha de la asamblea en cuestión, para estar legitimado activamente”17.

Sin embargo, la doctrina nacional18 señala que tampoco es factible que se produzca el “abuso de las minorías”, pues le restaría agilidad y seguridad jurídica al desenvolvimiento eficiente de las Sociedades. Para que se internalice esta idea es necesario tener siempre presente que lo que se busca proteger, vía la impugnación judicial de acuerdos, no son los intereses particulares de los accionistas sino el interés social o colectivo que se ha afectado mediante la contravención a la ley, al estatuto o al pacto social. Sobre el tema de “abuso de las minorías” se ha pronunciado el profesor Julio Salas Sánchez quien señala: “La función de la minoría en el orden interno de la sociedad anónima es sencillamente de control. No puede pretender la imposición de cortapisas al poder legítimo de los grandes accionistas, sino que hagan uso legal de sus derechos”19.

Para concluir este apartado creo conveniente mencionar que, siendo un poco más específicos, dentro de las personas que están legitimadas para impugnar los acuerdos están:

- Incluso el accionista presidente de la Junta y los directores. Al respecto, Mascheronni20 nos dice, comentando la normativa argentina: “Resulta obvio, pero también es necesario decir que la promoción de la acción de impugnación, no solo es una facultad, sino una obligación de los funcionarios sociales, directores de la sociedad, síndicos y miembros del Consejo de Vigilancia, quienes en el ejercicio de su función deberán iniciarla”.

- La jurisprudencia española faculta también al albacea-contador y administrador testamentario de herencia con acciones nominativas a favor del causante21.

- También los herederos de un accionista fallecido, aun antes de haber podido formalizar la manifestación de la herencia22.

Debe ostentarse la condición de accionista en el momento de la celebración de la Junta y en el momento transmisible23.

b) Los accionistas ausentes

Otro aspecto fundamental en el tema de la legitimación activa es el que corresponde a los accionistas ausentes. Es aquí en donde se producen, quizás las polémicas y discrepancias más arduas a nivel doctrinal y jurisprudencial, pues existen muchas interrogantes que aún no encuentran homogeneidad en las respuestas, como es el caso de determinar si el accionista adquirente de acciones con posterioridad al acto asambleario en donde se toma el acuerdo cuestionado, está legitimado para impugnar judicialmente dicho acuerdo. Asimismo, no queda del todo claro si una vez impugnado el acuerdo por parte del accionista que estuvo presente en la Junta este proceso puede ser continuado por el cesionario o adquirente de las acciones transferidas con posterioridad al inicio del proceso judicial.

Estas interrogantes, entre otras, hacen que nos detengamos un momento a reflexionar acerca de la legitimación en el caso de los “accionistas ausentes”, entendiendo como tales, a aquellos que no tenían ese estatus al momento de la celebración de la asamblea, y que pueden ser, como se ha dicho, los adquirentes de acciones con posterioridad a la celebración de la asamblea en donde nace el acuerdo que se impugna o los que adquieren las acciones luego de iniciado el proceso judicial de impugnación de acuerdos.

Como se sabe el artículo 92 de nuestro C.C. establece que la impugnación judicial de acuerdos puede ser interpuesta por “los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados de emitir su voto”, mientras que el artículo 139 de nuestra LGS establece que tienen legitimación activa de la impugnación “los accionistas ausentes y los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto”.

Como premisa general se acepta que la legitimación activa para la impugnación de los acuerdos, se determina siempre atendiendo a la titularidad del socio en el momento de celebración de la Junta General. Por ello, si el socio estaba legitimado para impugnar pero fallece, sus herederos podrán entablar la acción o continuar el proceso ya iniciado por su causante24. En cambio, si las acciones se vendieron, el panorama no resulta tan claro, pues se dice que el único que estaría legitimado activamente para la impugnación de los acuerdos es el socio vendedor, que era socio al tiempo de la Junta, pero no sus adquirentes. Como veremos inmediatamente esta posición no es pacífica, pues existen opiniones en el sentido de legitimar a los adquirentes de las acciones, los que actuarían como órganos de la sociedad y no defendiendo un derecho subjetivo.

De otro lado, es factible, así la norma societaria no lo indique expresamente, que los administradores (Directores, Gerente General) estén también legitimados activamente para impugnar los acuerdos ya que, además de tenerlos que ejecutar aunque estén viciados, son responsables de las consecuencias negativas que estos produzcan, aunque el acuerdo lesivo haya sido ratificado por la Junta General25.

Comencemos por analizar lo concerniente a la idea de que la legitimación activa depende de la calidad de titular de las acciones al momento de la celebración de la Junta de Accionistas. Como dijimos líneas arriba, una posición señalaba que solamente (en el caso de transferencia de acciones) el transferente era el legitimado activamente, porque era titular accionario al momento de la celebración de la junta en donde se tomó el acuerdo cuestionado, y no está legitimado el adquirente de las acciones casualmente por no ser titular de estas al momento de la celebración del acto asambleario.

Ni nuestro C.C. ni nuestra LGS son claros al respecto, pues implícitamente parecen tomar partido por la posición primera, es decir que solamente los transferentes estarían legitimados para impugnar mas no así los adquirentes, así estos se encuentren dentro del plazo previsto por la ley para ejercer la impugnación judicial de acuerdos. Sin embargo, consideramos, en concordancia con respetada doctrina argentina que “contrariamente a ello (refiriéndose a la primera posición descrita), que el accionista que impugna una asamblea actúa como órgano de la Sociedad, ejerciendo una función de tutela de esta, y por ello, nada justifica negar la legitimación activa al accionista que ha llegado a ser tal como consecuencia de la adquisición de los títulos con posterioridad al acto impugnado. No compartimos tampoco la afirmación, anteriormente expuesta, de que el derecho de impugnar una Asamblea constituye un derecho personal de carácter potestativo, sino que constituye, al contrario, un derecho que solo puede ejercer quien revista el carácter de titular de los títulos que debe exhibir al momento de promover la demanda impugnatoria. La enajenación de las acciones supone, por definición, la trasmisión de todos los derechos que comprende el estado de socio, entre los cuales se halla el derecho de impugnar la decisión asamblearia que estime violatoria de la ley, estatuto o reglamento”26.

En el mismo sentido se pronuncia Brunetti, para quien la acción no incorpora un derecho de crédito ni un derecho real, sino un estatus al que van unidos derechos de especial naturaleza y especiales obligaciones, entre los cuales figura, bajo el título de “derechos individuales y sociales”, el de impugnar los acuerdos asamblearios. Ello no implica “aceptar que quien haya votado favorablemente determinada resolución pueda, por medio de la adquisición de una acción de un socio ausente o disidente, ejercer la acción impugnatoria, pues como expresa Candian, aquel debe soportar la preclusión y límites que estos derechos sufren antes de su trasmisión. Lo contrario importaría admitir que el accionista que votara favorablemente en el acto asambleario, pueda volver sobre el sentido de su voto, que resulta incompatible con la doctrina de los propios actos, lo cual, es en definitiva, y siguiendo un fallo judicial, la ratio legis de excluir de la legitimación para impugnar a los accionistas que votaron favorablemente: la presunción de ausencia de buena fe y la falta de seriedad que significa votar a favor para luego pedir la nulidad, yendo precisamente contra sus propios actos”27.

Concluimos este apartado señalando que es perfectamente viable ejercer el derecho a la impugnación de acuerdos por parte de los accionistas adquirentes de acciones con posterioridad a la Asamblea en donde se tomó el acuerdo materia de impugnación, pues como hemos trascrito de importante doctrina comparada se está transfiriendo “toda la situación jurídica compleja, que se denomina estatus del socio, el adquirente se halla en la misma posición en la cual estaba quien le trasmitió la acción, y si a este correspondía el derecho de impugnar determinada deliberación, no hay motivo para negar que este derecho se trasmite al adquirente, precisamente porque se trata de un derecho inherente a la calidad de socio”28.

c) Los terceros interesados

Los terceros interesados pueden solicitar la nulidad (no se presenta la impugnación judicial de acuerdos propiamente dicha) de los acuerdos contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS o en el Código Civil29.

El tema de los terceros interesados también es comentado por la doctrina argentina indicando que: “Ello (la acción por parte de terceros afectados con el acuerdo) deviene de la circunstancia ya enunciada en nuestra introducción al tema, de que en tal supuesto no sería de aplicación la acción regulada por el artículo 251 (referida a la impugnación judicial de acuerdos), sino la acción de nulidad absoluta de derecho común, y aplicables al caso, entre otros, los artículos 16, 18, 953, 1047 y 1071 del Código Civil, habilitándose su ejercicio por cualquier tercero a quien la resolución pudiese afectar en su interés subjetivo y particular. Estos supuestos, que debemos calificar en general como excepcionales, permiten el ejercicio de la acción de nulidad de la decisión asamblearia por los terceros afectados por ella (y no enumerados en la disposición del artículo 251), pero no fundamentándose tal legitimidad en norma societaria alguna, sino en la normativa de derecho común sobre lesión de un interés general, o en el choque entre el interés de los terceros afectados con el interés particular de la Sociedad”30.

Otro sector de la doctrina argentina señala: “Creo, pues, que ese derecho solo asiste a los terceros que, relacionados con la sociedad, pueden participar en la vida de la sociedad en determinadas ocasiones, o que sus derechos estén relacionados con las normas de funcionamiento de la sociedad. Me refiero a los casos de los Debenturistas, tenedores de bonos convertibles, titulares de bonos de goce y participación, fundadores de la sociedad, etc. Al contrario, los terceros que han contratado con la sociedad y que se hallan fuera de los casos mencionados, carecen de ese derecho, pues para el caso de que aquella no cumpla con sus obligaciones, tiene las acciones correspondientes derivadas de la relación jurídica en la que intervinieron, sin que tenga relevancia para ellos, el contenido de un acuerdo asambleario que los accionistas han adoptado para limitar o eludir el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad, el cual le resulta inoponible a los acreedores atento a su carácter interno y su restringida obligatoriedad (...)31.

2. Legitimación pasiva

Al respecto nuestro C.C. no dice nada referente a la legitimación pasiva en una demanda de impugnación judicial de acuerdos, pero se entiende que el demandado en una acción de esta naturaleza es la propia Asociación, la que saldrá a juicio a través de sus representantes. Punto interesante es el advertido por la Dra. Aldana32, en el sentido de que se puede dar el caso de que sea el directivo de la asociación el que impugna el acuerdo. En este caso, señala, el juez nombrará un representante de la asociación dentro de los que hayan votado a favor del acuerdo impugnado.

De igual forma en el campo de las personas jurídicas con finalidad lucrativa, la legitimación pasiva recaerá en la propia sociedad. Pese a que no es materia del presente trabajo, sin embargo, se relaciona con la legitimación pasiva, es bueno tener en cuenta que no son acumulables la impugnación de acuerdos y la responsabilidad civil de los órganos o representantes de la Sociedad por tener distinta naturaleza y por corresponder a vías procedimentales también distintas. La doctrina argentina comentando la posibilidad de acumular tales acciones señala: “No obstante, del texto del artículo 254 de la ley de sociedades comerciales resulta la posibilidad de incorporar por la vía del artículo 87 del Cod. Proc. Civil y Com. De la Nación y el mismo de la Provincia de Buenos Aires (acumulación de acciones) la demanda de responsabilidad contra los accionistas que votaron favorablemente la decisión impugnada, así como también acción contra los directores, síndicos y demás funcionarios de la Sociedad, responsables de la adopción de la resolución que se impugna. Respecto de esta última acción es dable destacar su gravedad, que se demuestra en lo siguiente: aun cuando la asamblea de la sociedad revocara la decisión impugnada (asamblea posterior) y cayera la acción de impugnación de la decisión por tal revocación, subsistirá la acción de responsabilidad por los daños y perjuicios, contra aquellos accionistas que hicieron posible tal resolución impugnada (y dejada luego sin efecto) por el solo hecho de haberla votado aun cuando esta hubiera sido dejada sin efecto por la asamblea posterior”33.

II. ANÁLISIS DE LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS

El tema que nos ocupa se refiere a los efectos desfavorables en determinadas situaciones jurídicas subjetivas, sin duda al hablar de prescripción debemos referirnos a la denominada prescripción extintiva. La denominada prescripción adquisitiva actúa básicamente en el campo de los derechos reales (modo de adquisición de la propiedad: art. 950 y ss. del C.C.) y se constituye en una institución independiente de la primera34.

Autorizada doctrina italiana señala que: “La prescripción es un evento que está vinculado con el transcurso del tiempo; se distingue de la usucapión (llamada también prescripción adquisitiva). La prescripción es el modo o medio, con el cual mediante el transcurso del tiempo, se extingue (y se pierde) un derecho subjetivo –capaz de reiterado o prolongado ejercicio– por efecto de la falta de ejercicio. Presupuesto de ella, es pues, la inactividad del titular del derecho, prolongándose por el tiempo (más o menos largo) que está fijado por la ley (art. 2934)”35.

En opinión de la doctrina seguida: “Para que la prescripción se verifique, la ley no exige que la inercia del titular sea voluntaria o sea efecto de negligencia; ella se refiere al hecho genuinamente objetivo, de la falta de ejercicio”36.

Sobre el aspecto teleológico de la prescripción se dice que: “La razón de ser de la prescripción debe buscarse en exigencias de orden social. En efecto, es socialmente útil, en interés de la certeza de las relaciones jurídicas, el que un derecho sea ejercitado; de manera que, si no es ejercitado durante, un cierto tiempo notablemente largo, mientras podía ser ejercitado, debe considerarse como renunciado por el titular. Por tanto el presupuesto de la prescripción y de su efecto, es un comportamiento de inactividad del titular del derecho que, por lo general, se debe a negligencia, o a incuria, o sea, ha hecho voluntario (dormientibus iura non sucurrunt). El ejercicio del derecho debe concebirse, por consiguiente como una carga a la que el titular debe someterse, si quiere, impedir el efecto desfavorable para él, de la extinción del derecho mismo. De este modo, el ordenamiento jurídico viene a atribuir indirectamente al ejercicio del derecho, la función de conservar el derecho, o sea, de evitar su extinción por prescripción; y estimula al titular a ejercitarlo.”37

Otro sector de la doctrina italiana señala: “El Código Civil, al disciplinar la institución de la prescripción, la define como un modo (general) de extinción de los derechos derivada de la falta de su ejercicio por parte del titular durante el tiempo determinado por la ley (art. 2934, C.C. ital.). En especial, la reglamentación de dicho fenómeno está contenida en el capítulo I, título V, del libro VI (relativo, como es sabido a la ‘tutela de los derechos’: arts. 2934-2963)”38.

Con razón se señala que: “La justificación práctica tradicionalmente adoptada como fundamento de la prescripción extintiva suele ser el principio, tan conocido como vago, de la ‘certeza de las relaciones jurídicas’” 39. La certeza de las relaciones jurídicas es una de las vertientes del sistema jurídico que busca en ciertos casos la consolidación de situaciones de hecho para el normal desenvolvimiento de las relaciones sociales. Aquí se puede discutir la aparente contradicción entre justicia y seguridad que bajo la perspectiva jurídica han de complementarse pues no existe justicia sin seguridad. Una situación jurídica no consolidada, dubitativa, inestable contribuye a la incertidumbre y, por lo tanto, a situaciones inequitativas e injustas.

Aspecto a resaltar y que debe advertir nuestra repetitiva doctrina es lo señalado en el sentido de que: “De este modo el legislador le puso fin a la antigua disputa sobre el objeto de la prescripción; la prescripción se decía, extingue la acción concedida en defensa del derecho, pero no el derecho: este último continúa viviendo, aun cuando resulte desprovisto de tutela en juicio (art. 2135 cód. civ, 1865). En el código vigente, por el contrario, se acoge la teoría de la extinción del derecho” (PASSARELLI) (la negrita nos corresponde)40. Efectivamente es común escuchar a los abogados e inclusive en las clases de derecho una repetición no meditada de nuestra legislación, en el sentido de que la prescripción extingue la acción y no el derecho y la caducidad extingue el derecho y la acción, sin siquiera preguntarnos cómo será posible que se mantenga un derecho sin la posibilidad de tutelarlo mediante una acción.

Otro sector de la doctrina italiana señala que: “La influencia que el tiempo, como duración concreta, ejercita sobre la potencia de la pretensión, como su posibilidad de imponerse a la voluntad ajena, constituye el objeto en sentido propio del derecho de la prescripción”41. Este mismo autor en una interesante posición sobre la extinción progresiva de la relación señala: “En efecto, sobre la base de este aspecto se ha proyectado que la prescripción es un caso de extinción ‘progresiva’ de la relación (AURICCHIO), avanzando la hipótesis que la prescripción actúe en una de las dos situaciones jurídicas antes de determinar la extinción de la otra, ya que las dos posiciones de derecho y de obligación no deben necesariamente extinguirse contemporáneamente, donde puede acontecer la liberación del deudor, aun antes de la pérdida del derecho por parte del acreedor. Se deriva que el derecho no se modifica ni se extingue en virtud de la prescripción, mientras se extingue la relación jurídica, la vinculación entre situación jurídica activa y pasiva”42.

Como se puede apreciar, la prescripción es entendida no solamente como la extinción del derecho sino también como la extinción progresiva de la relación con una fundamentación, en ambos casos, más rigurosa que nuestra extinción de la acción más no del derecho. Autorizada doctrina española señala que: “Por lo que respecta al fundamento de la prescripción parece acertada la idea de que es una institución necesaria para el orden social y para la seguridad jurídica, introducida en atención al bien público”43. Orden social y seguridad jurídica son conceptos abstractos y de ardua complejidad abarcante por lo que son adaptables a distintos sistemas jurídicos que pueden ser hasta antagónicos, piénsese en un orden social socialista y uno liberal para darnos cuenta de la dificultad de llenar el contenido de tales figuras; sin embargo, a pesar de la dificultad teórica es necesario afrontar el reto de abstracción jurídico-político.

Aspecto interesante que viene a colación con la materia del presente artículo es señalar la Necesidad de sentencia firme, como efectivamente se dice por la doctrina española que vengo citando: “b) El artículo 1971 del CC contiene otra regla especial al declarar que ‘el tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme’”44. Por ejemplo para el caso de las pensiones alimentarias, estas deben derivar de sentencia consentida y/o ejecutoriada, que las envuelva de la potencia de exigibilidad.

Sobre el interés público y privado de la prescripción se ha señalado que: “Si bien es cierto que en la prescripción existe una razón de utilidad social, no lo es menos que tutela un interés privado; el interés del demandado sujeto pasivo del derecho. La prescripción es un medio de defensa o de tutela de que este dispone para paralizar o enervar la pretensión del demandante. De ahí la admisibilidad de algunos negocios jurídicos sobre la prescripción como el de su renuncia”45.

Se ha establecido que: El ordenamiento determina la prescripción al señalar que: “En efecto, la extinción del derecho debería depender de manera objetiva de un hecho predispuesto como idóneo a determinarlo por parte del ordenamiento, y no podría depender de un hecho de la contraparte”46. En el caso peruano, el ordenamiento establece de manera taxativa y bajo el númerus clausus, las instituciones sujetas a plazos de prescripción. De no encontrarse en este “inventario”, los supuestos de hecho no estarán sujetos a plazos prescriptorios. Otro sector de la doctrina italiana señala lo siguiente: “La prescripción constituye un modo general de extinción de las relaciones jurídicas por inercia del titular del derecho. Según el artículo 2.924 (CC. Italiano), todo derecho se extingue por prescripción cuando el titular no lo ejercita por un periodo de tiempo determinado por la ley. Existen, no obstante, excepciones, que son las indicadas en el mismo artículo. Esta regla se refiere preferentemente a los derechos patrimoniales, porque en el campo de los derechos personales encontramos frecuentemente la nota de la imprescriptibilidad”47.

Valiosa es la apreciación de la doctrina italiana seguida sobre prescripciones presuntivas, señalando que: “Existen prescripciones breves que se denominan presuntivas por sus características especiales. El transcurso del tiempo no produce el efecto extintivo sobre el derecho, pero el Código, transcurrido el plazo indicado, presume (presunción iuris tantum), que la obligación ha sido cumplida (en este caso, presunción de pago)”48. Se complementa esta definición con lo indicado en el sentido de que: “Ahora bien, la característica de las prescripciones presuntivas se halla en que el acreedor dispone de un medio para que su derecho sea reconocido”49.

Un sector de la doctrina española señala: como objeto de la prescripción extintiva a la acción. Así: “La acción hay que considerarla aquí como la facultad o poder de exigir a otro un comportamiento, activo o positivo, para la satisfacción de nuestro interés, y se reclama del órgano judicial. En otros términos, la acción es el derecho a la tutela concreta de un determinado derecho subjetivo o parte del mismo (p. ej., quedará sujetas (sic) a la prescripción extintiva las acciones para reclamar rentas atrasadas, pero no el derecho de arrendamiento”50. Pero se dice también que: “Frente a la tesis de la prescripción de acciones se alza otra, más seguida, según la cual lo que prescribe es el derecho. Se argumenta que un derecho subjetivo que no pudiese hacerse valer en un juicio es un derecho desnaturalizado”51. Estamos de acuerdo con esta posición, que, como hemos visto, no es original, sino que tiene como referente el C.C. italiano y la doctrina italiana.

Ya el jurista español lo señala con claridad, quitar la accionabilidad al derecho no hace más que desnaturalizar su visión.

Asimismo, un sector de la doctrina francesa señala lo siguiente, como objeto de la prescripción: “Su motivo y función cuando el acreedor permanece por mucho tiempo sin actuar, la ley lo priva de su acción.

El motivo que ha hecho introducir la prescripción extintiva es el de impedir los juicios difíciles de fallar. En interés del orden y de la paz sociales, importa liquidar lo atrasado y evitar discusiones cuyos contratos o hechos cuyos títulos se han perdido, o cuya memoria se ha borrado. La razón de ser de la prescripción en materia de créditos, son las mismas que las de prescripción en materia de propiedad;

únicamente su función es diferente:

mientras que en relación a los derechos reales, la prescripción es, al mismo tiempo, extintiva y adquisitiva;

respecto de los créditos únicamente funciona como una causa de extinción”52.

Asimismo, otro sector de la doctrina española señala: “(…) ya que esta (la prescripción) parte de la idea de la falta de ejercicio de un derecho vivo, es decir, de un derecho que pudiéndose ejercitar, no lo fue por abandono, desidia u olvido de su titular, siendo a estos efectos indiferente que se trate de un derecho temporal y de un derecho perpetuo”53.

En materia de prescripción, el tiempo es un elemento central que ha sido y es materia de estudio. Así se señala que: El tiempo es un “modo de ser del hecho jurídico”, puesto que toda valoración jurídica es esencialmente de “proyección”: se proyecta en el tiempo y en el espacio; en cambio el decurso del tiempo es un hecho que puede concurrir con otros hechos a la producción de efectos adquisitivos o extintivos (MOSCATI, Tempo, Noviss. DI, xviii, 1971, 1114-1118, 1115-1116)”.

El tiempo entendido como concepto de relación se explica así: “La innovación más sistemática, más evidente de la normatividad en vigor, con respecto a la disciplina del código de 1865 que mostraba más la tradición del derecho romano, por la vía del modelo francés (FADDA) consiste en el abandono de regular de manera unitaria las instituciones en las cuales el tiempo con el concurso de otros factores parece operar como causa de adquisición y pérdida de derechos (FERRUCCI). La limitación de una sistematización de esta índole, en el plano teórico fue percibida en la tendencia a considerar el tiempo como un hecho autónomo o, como parecería más correcto, como un concepto de relación”54.

Siguiendo con el análisis del tiempo y las relaciones jurídicas se ha indicado:

“El tiempo en las relaciones jurídicas.- Las relaciones jurídicas, como vínculos que se establecen entre dos o más personas, se encuentran sometidas, como estas, a la ley del tiempo; pueden hallarse dirigidas a una mayor o menor permanencia, ser su finalidad, producir cambios en una determinada situación, como ocurre con las relaciones obligatorias, o, por el contrario, encaminarse a asegurar vínculos dotados de estabilidad mayor o menor, como ocurre con las relaciones del derecho de familia o con las relaciones reales; pero, en definitiva, todas ellas nacen y mueren en un acontecer temporal, ya que son esencialmente fenómenos históricos (…)”55.

El análisis del tiempo es filosófico, no hay como definir al tiempo, no me refiero al hecho jurídico natural, sino a una definición de una cosa que se nos diluye, que se nos escapa, pero con esa difuminación o delicuescencia genera efectos jurídicos como la prescripción.

Con respecto a la caducidad, un sector de la doctrina italiana señala:

“La prescripción se refiere a un derecho adquirido, la caducidad al ejercicio de un poder reconocido al sujeto para la adquisición de un derecho.

En la caducidad se halla implícito un onere: el derecho puede ser adquirido, pero solo en el breve periodo de tiempo establecido por la ley o por los sujetos interesados. Mientras la prescripción debe ser probada por el que la opone, la caducidad no”56.

Esta postura es interesante y esclarecedora, pues declara que la prescripción implica un derecho con el que contamos pero que lo perdemos por nuestra inercia, mientras que la caducidad implica la existencia de un poder, de una situación de ventaja, para, en un corto tiempo, obtener determinado derecho.

Es un hecho que percibimos, la Dificultad de distinguir entre prescripción y caducidad, y sobre el particular se ha establecido que: “La ley no siempre distingue qué plazos son de prescripción y cuáles de caducidad;

el intérprete debe indagarlo atendiendo a las circunstancias concurrentes, lo cual no será siempre fácil, sobre todo tratándose de plazos de pequeña duración”57.

La prescripción y la caducidad tienen diferencias que son explicadas por un sector de la doctrina española así: “La diferencia esencial entre los unos y los otros estriba en que los términos de prescripción, como luego veremos, son susceptibles de ser interrumpidos por cualquier acto de ejercicio o de reconocimiento de los mismos, en tanto que los de caducidad exigen el ejercicio de la acción judicial dentro del término legal señalado”58.

Así se ha dicho por reconocida doctrina española que “la construcción del instituto de la caducidad fue primeramente doctrinal a partir de la obra de 3 autores DE BUEN, ALAS y RAMOS; y luego jurisprudencial, partir de la sentencia de 30 de abril de 1940. Dice así el primero de los considerandos de la referida sentencia:

“Dos maneras tiene la ley procesal civil de impedir que prosperen ante los tribunales los derechos cuya virtualidad se ha extinguido por el transcurso del tiempo prefijado, su eficaz

ejercicio, la caducidad y la prescripción, conceptos no bien diferenciados ni defendidos, pero que, aun respondiendo ambos a la misma finalidad de que permanezcan indefinidamente inciertos los derechos y fundándose en una común presunción de abandono, ofrecen la nota diferencial, entre otras, de que mientras la prescripción es renunciable, por lo que solo cuando se alega puede ser estimada, la caducidad no requiere su alegación y opera por sí misma, obligando al juzgador a declararla de oficio”59.

Existen Criterios de distinción entre caducidad y prescripción que se señalan de la siguiente forma:

“Un criterio de distinción aceptable es el derivado de la naturaleza del derecho objetivo de presunta caducidad, pues esta recae en lo que en su momento hemos llamado derechos potestativos o facultades de configuración o modificación de una situación jurídica preexistente.”60

El autor antes citado zanjar las diferencias señala: “En definitiva, podemos decir que la diferencia entre la figura de la caducidad y de la prescripción, se explica desde el punto de vista del interés jurídico protegido”61.

En el caso de la doctrina nacional sobre prescripción y caducidad se ha indicado que la primera teoría (concepción unitaria) tiene como premisa el hecho de que la prescripción extintiva y la caducidad son dos aspectos distintos de una misma institución.

Este planteamiento es el recogido por el Code, el cual no establece distinción alguna. Sobre el particular dice Marcial Rubio: “En la historia del Derecho, no ha existido un concepto claro sobre la prescripción extintiva, principalmente, en cuanto atañe a su diferencia con la caducidad”62.

Roca Sastre citado por Puig Brutau en su famoso texto sobre Caducidad y Prescripción extintiva ha escrito:

“En la caducidad, la ley o las partes establecen: tal derecho solo tendrá una duración de tantos días o años a contar de determinada fecha; en la prescripción la ley dice: tal derecho subsistirá mientras no se produzca el hecho de no ejecutarlo o de permanecer inactivo durante tantos años o días. La caducidad es un hecho simple, de fácil comprobación y puro automatismo; por eso no requiere litis y todo funcionario puede declarar que la misma se ha producido.

No así la prescripción, pues esta es un hecho complejo, dados sus problemas de cómputo, interrupción, etc.” 63.

Por su parte, Fernando Vidal precisa que: “La doctrina ha prestado poca atención a la Caducidad y la codificación civil no ha relevado su tratamiento, habiéndosele confundido con la prescripción y, es más, subsumido sus plazos dentro de los de esta”64.

Como dijimos precedentemente entre la caducidad y la prescripción extintiva existe una afinidad que “se sustenta en el transcurso del tiempo y, por eso, por largo tiempo, en la doctrina y en la codificación se les confundía, entendiéndose a la primera como una forma de la segunda”65.

El mismo Fernando Vidal ha resaltado este dato al manifestar que: “La caducidad, como la prescripción extintiva, produce su efecto por el mero transcurso del tiempo y ello era lo que producía la confusión”66.

III. COMENTARIO FINAL

El tema de la impugnación de acuerdos versus la nulidad de acto jurídico pone de manifiesto la contrariedad de nuestra Corte Suprema y las Cortes de inferior grado para tener un criterio homogéneo respecto a la solución a esta aparente controversia. Las dos casaciones mencionadas en el presente artículo son muestra de las divergencias al interior de las Salas Supremas, las que, desde mi punto de vista, carecen de sentido, pues cuando estemos frente a acuerdos derivados de una asociación o de una persona jurídica no lucrativa, se debe aplicar el principio de especialidad y, por lo tanto, el plazo de caducidad del artículo 92 del Código Civil. Más radicalmente erróneo es aún considerar que la misma persona jurídica que emitió el acuerdo puede demandar la impugnación de este.

Por lo tanto, manifiesto mi conformidad con las sentencias casatorias antes analizadas y mi disconformidad con los votos en minoría que se aprecian en las sentencias casatorias materia de análisis.

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* Profesor de Derecho Civil en el Posgrado y Pregrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Lima, Profesor de Derecho Civil y Derecho y Literatura en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima. Socio del Estudio Capuñay & Cieza Abogados.

1 ALDANA DURÁN, Mariella. “Impugnación Judicial de Acuerdo”. En: Código Civil Comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica Editores, 2003, p. 447.

2 Ibídem, p. 448.

3 Artículo 220 del C.C. “La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No pude subsanarse por la confirmación”.

4 Así, el artículo 83 del C.C. establece: “Toda asociación debe tener un libro de registro actualizado en que consten el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus miembros, con indicación de los que ejerzan cargos de administración o representación. La asociación debe constar, asimismo, con libros de actas de las sesiones de asamblea general y de consejo directivo en los que constarán los acuerdos adoptados. Los libros a que se refiere el presente artículo se llevan con las formalidades de ley, bajo responsabilidad del presidente del consejo directivo de la asociación y de conformidad con los requisitos que fije el estatuto” (el resaltado es nuestro).

5 Al respecto Mariella Aldana Durán sugiere la declaración de testigos. Ob. cit., p. 449.

6 BOLAS ALONSO, Juan. La junta general de accionistas, CISS, p. 123.

7 El artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas española preceptúa: “Artículo 115. Acuerdos Impugnables. 1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. 2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables. 3. No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando hayan sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el juez otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada”. Si se desea revisar la Jurisprudencia española sobre la sección segunda de su ley referida a la Impugnación de Acuerdos es recomendable el trabajo de CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. En: La Ley de Sociedades Anónimas. Volumen II, 5ª edición, Bosch, Barcelona, 1991.

8 Esto se puede apreciar de una cuidadosa lectura del artículo 139 de la LGS y del inciso 2 del artículo 115 de Ley de Sociedades española citado precedentemente.

9 CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ob. cit.

10 BOLAS ALONSO, Juan. Ob. cit., p. 155.

11 El artículo 96 de la LGS con respecto a las acciones sin derecho a voto preceptúa: “La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97. 2. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad; 3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos; 4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto (...)” (el resaltado es nuestro).

12 NISSEN, Ricardo A. Impugnación Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias. Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1989, p. 110.

13 Esto, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 130 de la LGS: “Artículo 130 Derecho de Información de los accionistas. Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos. Mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad. Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social. Esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto”.

14 NISSEN, ob. cit., p. 110. Este autor cita la siguiente jurisprudencia: “C.N., Sala B, 13/03/85, en autos Sichel, Gerardo, contra Boris Garfunkel S.A.” Es ilustrativo el fallo dictado por la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en autos “ Méndez, Adriano, y otro contra Talleres Adabor S.A.” de fecha 16/09/85 publicado en la Revista del Notariado, marzo, abril de 1986, p. 2571 en el cual, admitiendo la legitimación del accionista abstenido, ha señalado que “ la actitud de posible prudencia que podría derivarse de la abstención, en modo alguno puede ser interpretado como voto favorable o adhesivo a la decisión adoptada, del cual pueda derivarse una renuencia al derecho de impugnación”.

15 MASCHERONNI, Fernando H. y MUGUILLO, Roberto A. Régimen Jurídico del Socio. Astrea, 1996, p. 244.

16 Artículo 164.- Elección por voto acumulativo. Las sociedades están obligadas a constituir su directorio con representación de la minoría. A ese efecto, cada acción da derecho a tantos votos como directores deban elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varias. Serán proclamados directores quienes obtengan el mayor número de votos, siguiendo el orden de estos. Si dos o más personas obtienen igual número de votos y no pueden todas formar parte del directorio por no permitirlo el número de directores fijado en el estatuto, se decide por sorteo cuál o cuáles de ellas deben ser los directores. Cuando existan diversas clases de acciones con derecho a elegir un número determinado de directores se efectúan votaciones separadas en juntas especiales de los accionistas que representen a cada una de esas clases de acciones pero cada votación se hará con el sistema de participación de la minoría. Salvo que los directores titulares hubiesen sido elegidos conjuntamente con sus respectivos suplentes o alternos, en los casos señalados en el párrafo final del artículo 157, se requiere el mismo procedimiento antes indicado para la elección de estos. El estatuto puede establecer un sistema distinto de elección, siempre que la representación de la minoría no resulte inferior. No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando los directores son elegidos por unanimidad.

17 NISSEN, ob. cit., p. 111.

18 SALAS SÁNCHEZ, Julio, Algunas consideraciones…, ob. cit., pp. 37-59.

19 En el mismo trabajo el profesor SALAS discrepando con el maestro Ulises Montoya Manfredi señala: “Tenemos que discrepar, respetuosamente, con el Dr. Montoya en cuanto afirma que son impugnables al amparo de las normas de nuestra ley, acuerdos que perjudican a unos accionistas en beneficio de otros. Ciertamente no pretendemos señalar que tales acuerdos no son sancionables por algunas de las formas que consagra el derecho, pero sí señalamos que la vía del derecho de impugnación de los acuerdos de la Junta no es la procedente. Tal como se ha señalado, el derecho de impugnación no tiene por finalidad la defensa de los intereses privados de los accionistas. Su finalidad es la defensa de la ley, del estatuto y del interés social y allí agota su contenido. No es, ni puede ser, la defensa de los intereses privados de los accionistas, sean estos individuales o minoritarios. El perjuicio del interés de unos accionistas en beneficio de otros se resuelve en vías distintas a la de la acción de impugnación. La respetable opinión del Dr. Montoya, según creemos, implica confundir el interés social con el interés de los accionistas, aun cuando, en definitiva, el accionista tiene un evidente interés en la marcha de la sociedad y en la realización de su finalidad para la que fue creada”. Ibídem, p. 43.

20 SALAS SÁNCHEZ, Julio. “Algunas consideraciones sobre el derecho de impugnación de los acuerdos de las Juntas de Accionistas”. En: Revista de Instituto Peruano de Derecho Tributario Nº 14, junio, 1988, p. 40.

21 Sentencia del 27de octubre de 1972 en 104.3.2/18, citada por CARRERA GIRAL, Enrique. Ob. cit. p. 1252. En nuestro ordenamiento civil, el artículo 778 del C.C. establece: “El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad”. Asimismo, el artículo 787 del C.C. establece; “Son obligaciones del albacea: (...) 2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios”. Finalmente, el artículo 788 del C.C. establece: “ Los albaceas no son representantes de la testamentaría para demandar ni responder en juicio, sino tratándose de los encargos del testador, de la administración que les corresponde y del caso del artículo 787 inciso 10”.

22 Al respecto, la Sentencia del T.S. español (citada por CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. En: La Ley de Sociedades Anónimas. Volumen II, 5ª edición, Bosch, Barcelona, 1991, p. 1253) (Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Fernández Rodríguez; Aranz. 6138/84) consideró legitimados para iniciar la acción impugnatoria a los herederos de un accionista que había fallecido 19 días después de celebrada la Junta General, invocando incluso el artículo 24 de la Constitución, pues su no admisión en el proceso acarrearía indefensión de tales herederos, revocando el T.S. la sentencia de la audiencia territorial, en procedimiento del artículo 119 y en mérito de las siguientes consideraciones: “Que la sentencia recurrida niega legitimación activa a los recurrentes para ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos sociales, con apoyo en que los actores han de probar obligatoriamente de inicio ‘prima facie’, la titularidad de las acciones, conclusión que se establece con olvido de los hechos admitidos por ambos litigantes, según los cuales fallecido el socio Sr. P. 19 días después de celebrada la Junta y teniendo un plazo de 40 días para ejercitar la acción de impugnación a partir del día de la celebración de la Junta, es obvio habría de ser sustituido por sus herederos, los cuales para no dejar transcurrir dicho plazo hubieron de presentar la demanda el día 5 de agosto, ante la imposibilidad de preparar la documentación necesaria para acreditar la sucesión en la herencia de su padre y causante dentro del plazo de 40 días que establece el artículo 68 (hoy 116), párrafo 1, de la ley S.A., prueba que aportaron a los autos tan pronto como les fue posible, debiendo en consecuencia (estar) activamente legitimados ‘ad proceso’ a virtud del artículo 161 del Código Civil, conforme al cual los herederos suceden al causante por el solo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones; y aunque esté pro indiviso la herencia, puede ejercitar acciones judiciales en beneficio de la masa que correspondían al difunto, como ya se deduce el criterio seguido por las sentencias de esta Sala del 13 de marzo de 1952 y 17 de abril de 1959; de otra forma se consagraría una situación de indefensión por hechos completamente ajenos a la voluntad de los herederos, que por imperativo legal ( según resulta del art. 104 del C.C. y art. 5.3, del anexo 2 del Reg. Notarial del 2 de julio de 1944) hubieron de observar ciertos plazos que superaban el de 40 días de ejercicio de la acción impugnatoria por los accionistas de los acuerdos de la junta, quedando confirmada su legitimación con efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante (989 del C.C.) máxime cuando así lo hicieron constar en el escrito inicial de la litis (hecho primero); y desde el punto de vista procesal como hecho acaecido después de presentada la demanda, era aceptable la prestación del documento acreditativo de dicha legitimación como así ocurrió (...) y permite el art. 506 núm. 3 de la ley de enjuiciamiento civil, en definitiva el criterio contrario implicaría clara infracción del art. 24 de la vigente Constitución española que proscribe toda situación de indefensión en los litigantes, sin distinción de clase de procedimientos y por tanto también aplicable a los de orden civil; todo ello abona la estimación del motivo 4º del recurso en donde se acusa la infracción por el concepto de violación de los arts. 657 y 661 ambos del C.C.”.

23 La jurisprudencia española se ubica en una posición restrictiva, pues opta por no permitir la legitimación activa de un accionista que no era tal al momento de la Junta y que adquirió sus acciones con fecha posterior a la celebración de la Junta. A fin de ilustrar la presente causal, literalmente transcribimos la parte considerativa correspondiente del TS español de fecha 3 de febrero de 1959: “(...) y se dé a la frase ‘accionistas ausentes’, que no puede ser otra que la de que el impugnante tuviera por sí mismo la calidad de accionista en el momento de la celebración de la Junta, prescindiendo del derecho que en su caso pudiera asistir para concurrir a ella el cedente o trasmitente de las acciones, ya que el citado artículo 69 no permite inferir de su texto la anexión del derecho que tuviera el cedente o vendedor de la acción o acciones, al del cesionario o adquirente por compra de las mismas, que solo puede devenir accionista desde el momento de la adquisición, y cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias que la regulan (...)”. Sentencia del TS del 7 de febrero de 1959 (Ponente Excmo. Sr. D. Obdulio Siboni Cuenca; Aranz. 464/59) citada por Ibídem. p. 1254.

24 Al respecto, el artículo 660 del Código Civil preceptúa: “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores”. Sobre el particular, y tal como hemos citado en una nota precedente, consideramos que no es necesario esperar la inscripción el Registro de Sucesión Intestada o en el de Testamento para tener la capacidad de impugnar judicialmente un acuerdo, pues tratándose de plazos tan cortos para ejercitar tal atribución sería impensable esperar el procedimiento de inscripción, pues se perdería la posibilidad de impugnación por prescripción.

25 Así el artículo 171 de la LGS establece: “Ejercicio del cargo y reserva: Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aún después de cesar sus funciones”. De igual modo el artículo 177 de la LGS establece: “Responsabilidad: Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que esta disponga algo distinto para determinados casos particulares. Los directores, son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que estos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general”.

26 NISSEN, ob. cit., p. 117.

27 Ibídem, p. 118, comentando un fallo judicial (C.N. Com., Sala E, 16/09/85, en autos “Méndez, Adriano, contra Talleres Adabor S.A.”, publicado en la “Revista del Notariado”, marzo-abril de 1986, p, 2571. Este autor en el extenso comentario al presente fallo con meridiana claridad expresa: “Coincido en un todo con Vásquez de Mercado, para quien el derecho de impugnación es un derecho que deriva de la calidad del socio inherente a la titularidad de una cuota del patrimonio social. Como la trasmisión de esta cuota implica la trasmisión de toda la situación jurídica compleja, que se denomina estatus del socio, el adquirente se halla en la misma posición en la cual estaba quien le trasmitió la acción, y si a este correspondía el derecho de impugnar determinada deliberación, no hay motivo para negar que este derecho se trasmite al adquirente, precisamente porque se trata de un derecho inherente a la calidad de socio. Nada autoriza, en conclusión, a privar al adquirente de las acciones del derecho de impugnar un acuerdo social adoptado con anterioridad a esa adquisición, y menos aún la necesidad de dar seguridad a las decisiones que se vinculan con la estabilidad del sujeto de derecho puede ser fundamento para llegar a la solución contraria, pues para ello se ha establecido un plazo de prescripción muy breve para el ejercicio de las acciones impugnatorias”.

28 Ibídem, p. 119 En sentido contrario, en nuestro medio se pronuncia el Dr. Enrique Elías Laroza, quien señala: “La discusión se refiere al tema de la legitimidad para impugnar por los accionistas que adquieren tal calidad después de celebrada la Junta en la que se adoptó el acuerdo. La opción legislativa de nuestra LGS guarda coherencia con los requisitos estrictos de legitimidad exigidos para iniciar el proceso de impugnación de acuerdos, en los casos del artículo 139. En efecto, solo pueden impugnar aquellos accionistas que hayan hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los accionistas ausentes y los que hayan sido ilegítimamente privados de ejercer el derecho de voto. Resulta claro que, de producirse una transferencia de acciones posterior a la adopción del acuerdo, el adquirente no tiene legitimidad para iniciar o continuar un proceso de impugnación, salvo el caso de excepción para las transferencias involuntarias”. Más adelante, el mismo autor justificando su argumentación señala: “Ahora bien, la opción legislativa de nuestra LGS guarda también coherencia con la concepción del derecho de impugnación que describíamos al comentar el artículo 139: es un derecho personal del accionista. No es uno que se incorpore a las acciones no es transmisible con ellas. Cada accionista lo podrá ejercer discrecionalmente mientras tenga la calidad de tal, pero no transfiere con las acciones la posibilidad de continuar un proceso instaurado por él, ni la de iniciar un proceso respecto de acuerdos que fueron adoptados antes de que el adquirente sea accionista”. ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Editora Normas Legales, p. 302.

29 Artículo 150 de la LGS: “Acción de nulidad, legitimación, proceso y caducidad: Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo”.

30 MASCHERONI, Fernando, ob. cit., p. 243. Para el caso de nulidad peticionada por terceros, vemos que la doctrina argentina se remite a las normas del Código Civil; sin embargo en el caso nuestro, la nulidad pretendida por los terceros afectados con el acto asambleario se regula por la propia norma societaria en el artículo 150 antes trascrito.

31 NISSEN, ob. cit., p. 33.

32 ALDANA DURÁN, Mariella. Ob. cit., p. 447.

33 MASCHERONI, Fernando H. Ob. cit., p. 246.

34 Se sostiene, con razón, que de ninguna manera pueden reunirse ambos fenómenos en una sola definición. De modo que cualquier análisis que busque tratarlos de manera conjunta sería “impertinente”. Así: Umberto BRECCIA, Lina BIGLIAZZI GERI, Ugo NATOLI y Francesco Donato BUSNELLI. Derecho Civil. T. I. V. I. Traducción de la edición italiana de Fernando HINESTROSA. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 488.

35 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Chile, 1970, p. 60.

36 Ibídem, p. 61.

37 Ibídem, p. 66.

38 BRECCIA, Humberto. Derecho Civil. Tomo I, Volumen I. Normas Sujetos y Relación Jurídica. Traducción Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia p. 487.

39 Ibídem, p. 489.

40 Ibídem, p. 487.

41 MONATERI, Giuseppe. “Naturaleza, régimen y objetivos de la prescripción”. En: Observatorio de Derecho Civil, Registros Públicos. Prescripción y Caducidad. Volumen VIII, Motivensa, Editora Jurídica, 2011, Traducción de Yuri Tornero Cruzatt, p. 77.

42 Ibídem, p. 80.

43 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, Tecnos, 10ª edición, 2001, p. 433. Con respecto a la Firmeza de las relaciones jurídicas se ha señalado que: “(…) La sentencia del 10 de octubre de 1977 declaró que “un derecho no está en condiciones de ser reclamado en tanto no se conozca su existencia, contenido alcance y efecto”, pero estas circunstancias han de interpretarse de una manera objetiva, prescindiendo de las condiciones personales del que pueda ejercitarlo. Así lo exige la necesidad de dar firmeza, cuanto antes, a las relaciones jurídicas, el no resucitar pretensiones cuya memoria se haya perdido con el transcurso del tiempo, en definitiva, la paz y seguridad jurídica, finalidades en las que en última instancia sirve la prescripción”. DÍEZ-PICAZO, ob. cit., p. 436.

44 Ibídem, p. 437.

45 Ibídem, p. 439.

46 MONATERI, ob. cit., p. 79.

47 TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, Traducción de la décimo quinta edición italiana, con notas y concordancias al derecho español, por Luis Martínez Calcerrada, 1966 p. 137. La Justificación de la prescripción se expresa de la siguiente forma: “Las razones aducidas para justificar la prescripción varían según los tiempos y las concepciones doctrinales. Algunos piensan que con ella se tutela la certidumbre de las situaciones jurídicas: no existiría seguridad si, después de un silencio de varios años, pudieran revivirse antiguas pretensiones; otros ven en ella una pretensión de renuncia por parte del titular que no ejercitó el derecho; finalmente, en épocas actuales en las que domina el concepto de la responsabilidad social, en el goce de los derechos privados se fundamenta en la necesidad de castigar la negligencia de los que no usaron su propio derecho. A nuestro modo de ver la prescripción, cualquiera que sea su justificación, responde a una exigencia social; y así la encontramos admitida en el derecho de todos los países” p. 138. Asimismo es de orden público pues: “La prescripción es una institución jurídica de orden público, por lo que su regulación no puede ser derogada por la voluntad de las partes. Esto ni implica que el juez pueda declarar de oficio la extinción de un derecho por prescripción; aquel contra el que se invoque un derecho tendrá la carga (supra, parágrafo 22) de probar la prescripción (art. 2.938). El interesado podrá renunciar a la prescripción únicamente cuando esta hubiera concluido (art. 2937).

48 Ibídem, p. 139.

49 Ibídem, p. 140.

50 DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, 10ª edición, Tecnos, 2001, p. 434.

51 Ídem.

52 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Oxford, 1ª Parte, Volumen 8, Biblioteca Clásicos del Derecho, 1999, p. 726.

53 DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, Editorial Alianza Universidad, Textos, 1977, p. 194.

54 BRECCIA, ob. cit., pp. 487-488.

55 DE COSSIO, ob. cit., p. 194.

56 TRABUCCHI, ob. cit., p. 142.

57 Ídem. Por ejemplo en nuestro ordenamiento civil, el artículo 92 establece que dentro de los 60 días de tomado un acuerdo se puede impugnar y dentro de los 30 días si se trata de acuerdo inscribible, pero no señala si es plazo de prescripción o de caducidad, a diferencia de nuestra Ley General de Sociedades que especifica que el plazo para impugnar acuerdos es de caducidad.

58 DE COSSIO, ob. cit., pp. 194-195.

59 DÍEZ-PICAZO, ob. cit., p. 445.

60 Ibídem, p. 446.

61 Ídem.

62 RUBIO CORREA, Marcial. Prescripción y caducidad. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997. p. 25.

63 PUIG BRUTAU, José. Caducidad y Prescripción extintiva. BOSCH, Casa Editorial, Barcelona, 1986, p. 8 , citando a Ramón M. Roca Sastre y Luis Roca - Sastre Muncunill. Derecho Hipotecario. 7ª edición, Barcelona, 1979, tomo IV-2, p. 1.216.

64 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Comentario al artículo 2003”. En: Código Civil comentado. Ob. cit., p. 197.

65 Ibídem, p. 203.

66 Ibídem, p. 341.