En el presente artículo, el autor realiza un análisis detallado con relación a la Resolución Nº 1236-2014-TC-S2. Sobre el particular, desarrolla las características del ejercicio de la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado. Asimismo, precisa que con relación a la graduación de la sanción, el Tribunal debió considerar que si bien la conducta del postor configura un supuesto de infracción, dicha conducta no generó un perjuicio relevante a la entidad, dado que esta pudo adjudicar la buena pro a otra de las empresas que participaron en el proceso.

RESOLUCIÓN

RESOLUCIÓN Nº 1236-2014-TC-S2

Lima, 30 de mayo de 2014

VISTO, en sesión de fecha 30 de mayo de 2014 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 3387.2013.TC sobre el procedimiento de aplicación de sanción iniciado contra la empresa REPRESENTACIONES Y SERVICIOS TÉCNICOS SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - RESERTEC S.R.L. por su presunta responsabilidad al haber presentado su propuesta en el proceso por Competencia Menor Nº 365-2012-OTL/PETROPERÚ - Primera Convocatoria, para la Adquisición de partes para Contómetro N° 10 Planta de Ventas Piura - Refinería Talara sin contar con inscripción vigente en el RNP; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 5 de octubre de 2012, PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A. - PETROPERÚ - REFINERÍA TALARA, en adelante la Entidad, convocó el proceso por Competencia Menor Nº 365-2012-OTL/PETROPERÚ - Primera Convocatoria, para la Adquisición de partes para Contómetro N° 10 Planta de Ventas Piura - Refinería Talara, en adelante el proceso de selección, cuyo valor referencial fue reservado.

Del 10 al 29 de octubre de 2012, se realizó la venta y/o entrega de las Bases.

El 29 de octubre de 2012 fue la presentación de las propuestas.

El 13 de noviembre de 2012, se otorgó la Buena Pro a la empresa Componentes Industriales del Perú S.A.C.

2. Mediante escrito N° ADM2-0126-

2013 presentado el 18 de noviembre de 2013 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante, el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que la empresa REPRESENTACIONES Y SERVICIOS TÉCNICOS SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - RESERTEC S.R.L., con RUC N° 20101095828, en adelante la Postora, habría incurrido en causal de sanción al haber presentado su propuesta, sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, en adelante, el RNP, adjuntando, entre otros, el Informe Técnico Legal N° IT-RTALLOG2-

CB-0113-2013 del 31 de octubre de 2013, en el cual señala lo siguiente:

i) El 29 de octubre de 2012, recibieron las propuestas de las siguientes empresas: REPRESENTACIONES Y SERVICIOS TÉCNICOS S.R.L. y COMPONENTES INDUSTRIALES DEL PERÚ S.A.C.

ii) La propuesta técnica del postor REPRESENTACIONES Y SERVICIOS TÉCNICOS S.R.L.

no fue abierta, debido a que su Registro Nacional de Proveedores (RNP) no se encontraba vigente, encontrándose suspendido desde el 19 de octubre de 2012.

3. Mediante decreto del 21 de noviembre de 2013, se admitió a trámite la denuncia formulada por la Entidad contra la Postora, por supuesta responsabilidad al haber incurrido en la infracción contemplada en el literal e) del numeral 51.1, del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, modificada mediante Ley N° 29873. En tal sentido, de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador se requirió a la Entidad cumpla con subsanar su comunicación debiendo remitir copia de la propuesta técnica presentada por la Postora en el proceso de selección, otorgándole el plazo de diez

(10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional en caso de incumplimiento.

4. Con Carta Nº ADM2-003-2014

presentada el 13 de enero de 2014, la Entidad informó que no podía remitir la propuesta técnica de la Postora, debido a que la misma fue devuelta con Carta N° TL-ULOGAD-

3788-2012 del 20 de noviembre de 2012.

5. Con decreto del 17 de enero de 2014, considerando que mediante Resolución Nº 441-2013-OSCE/

PRE del 27 de diciembre de 2013, publicada el 29 de diciembre de 2013, se dispuso la reconformación de las Salas del Tribunal, se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita su pronunciamiento sobre la procedencia del inicio de procedimiento administrativo sancionador contra la Postora.

6. El 28 de enero de 2014, mediante Acuerdo N° 159/2014.TC-S2, la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la Postora, por su presunta responsabilidad al haber presentado su propuesta sin contar con inscripción vigente en el RNP, en el marco del proceso de selección, infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, modificada por la Ley N° 29873, otorgándole el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que formule sus descargos.

7. El 20 de febrero de 2014, la Postora presentó sus descargos alegando lo siguiente:

i) El Tribunal expresa que RESERTEC

habría incurrido en causal de sanción al haber presentado su propuesta al proceso de selección sin contar con inscripción vigente en el RNP, considerando que desde el 19 de octubre de 2012

dicha inscripción se encontraba suspendida.

ii) Se avoca el Tribunal a verificar si a la fecha de registro como postor y a la fecha de la presentación de la propuesta el postor contaba con inscripción vigente en el RNP, señalando que el registro fue del 10 al 29 de octubre de 2012 y la vigencia del RNP solo fue hasta el 19 de octubre de 2012 no teniendo certeza de la fecha en la cual el postor se registró como participante, por lo que le requirió a la Entidad precise dicho dato.

iii) Asimismo, indica el Tribunal que la etapa de presentación de propuesta fue el 29 de octubre fecha en la que el postor ya no contaba con su RNP vigente, agregando que pudo obtener un documento denominado Control de Propuestas Recibidas el 29 de octubre de 2012, en la que se precisa que el postor presentó su propuesta el 25

de octubre de 2012, evidenciándose que en ninguna de las dos fechas el postor contaba con inscripción vigente en el RNP.

iv) Se ve entonces que la materia en controversia es determinar la vigencia de la inscripción de RESERTEC en el RNP, así como la fecha de registro como postor y la fecha de presentación de la propuesta.

v) Ante ello, es necesario analizar el procedimiento de renovación de inscripción que efectuara en el RNP.

vi) Así el 7 de setiembre de 2012

inició su trámite de renovación de inscripción en el RNP, obteniendo la aprobación automática pero quedando sujeto a un control de requisitos posterior.

vii) De conformidad con la Directiva N° 012-2012-OSCE/CD en su numeral 6.4.2 se regula que el proveedor inicia su trámite el día siguiente del envío del formulario vía web, siendo el plazo máximo para el control de requisitos de 30 días hábiles contados a partir del inicio del trámite, agregando en el numeral 6.4.3

que en caso el trámite sea observado podrá subsanarlo dentro de los 30 días hábiles contados a partir del inicio del trámite.

viii) En atención a ello, señala que inició su trámite el 7 de setiembre de 2012, pero con fecha 27

de setiembre se le informa que había sido observado, por lo que al no existir subsanación el 20 de octubre se comunica que la aprobación automática de inscripción en el RNP había sido suspendida.

ix) Por dicho hecho, el Tribunal concluye que su RNP no estuvo vigente, sin considerar que la suspensión es nula, pues no se respetó los plazos de Ley.

x) Como se ha señalado precedentemente para que opere la suspensión automática de la inscripción en el RNP deben transcurrir 30 días hábiles desde el inicio del trámite, plazo que según lo computado por el RNP vencía el 19 de octubre de 2012, considerando que el 7 de setiembre de 2012 se inició el trámite.

xi) Sin embargo, en el cómputo realizado se ha tomado en cuenta los días 1 y 2 de octubre de 2012

(inhábiles por Decreto Supremo N° 095-2012-PCM) y el 8 de octubre de 2012 (inhábil por la conmemoración del Combate de Angamos) como días hábiles.

xii) Por dicho hecho es nulo el acto administrativo que declaró la suspensión de la inscripción de su RNP desde el 19 de octubre de 2012.

xiii) No obstante ello, señala, que se registró como participante al proceso el 9 de octubre de 2012 y que siendo que registrarse como participante no era un requisito obligatorio no se puede determinar sanciones por dicho registro.

xiv) Señala, además, que el denominado Control de Propuestas Recibidas de fecha 29 de octubre de 2012 en el que se sustentó el inicio del procedimiento administrativo sancionador carece de validez por contener información contradictoria, pues el propio Tribunal afirma que la presentación de documentos se realizó el 29 de octubre de 2012, sin embargo en dicho documento se consigna que se habría presentado el 25 de octubre de 2012.

xv) Dicha contradicción afecta la calidad probatoria de dicho documento, por lo que no puede ser considerado en el procedimiento sancionador como medio probatorio.

xvi) Adicionalmente, se debe considerar que los hechos denunciados se remontan a octubre de 2012, esto es, casi 15 meses atrás, lo que afecta su derecho de defensa por no contar con los cargos de presentación de la propuesta a efectos de verificar la fecha exacta de presentación de propuestas ante la contradicción advertida.

xvii) En dicho sentido, no se le puede sancionar por tener una suspensión válida de la inscripción en el RNP y por no tener documentación que determine fehacientemente la fecha exacta de presentación de la propuesta.

8. El 24 de febrero de 2014, la Entidad remitió la información que le fue requerida señalando que la presentación de propuestas fue el 29 de octubre de 2012.

9. Por decreto del 27 de febrero de 2014, se tuvo por cumplido el mandato contenido en el Acuerdo N° 159/2014.TC-S2 del 28 de enero de 2014, por apersonada a la empresa REPRESENTACIONES Y SERVICIOS TÉCNICOS SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - RESERTEC S.R.L., por presentados sus descargos, por señalado su domicilio procesal y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que resuelva.

FUNDAMENTACIÓN:

10. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador la presunta comisión, por parte de la Postora, de la infracción tipificada en el literal e)

del numeral 51.1 del artículo 511 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, modificada por Ley N° 29873, en adelante la Ley, durante su participación en el proceso por Competencia Menor Nº 365-

2012-OTL/PETROPERÚ - Primera Convocatoria.

11. De manera previa, cabe señalar que el numeral 5.12 de la Resolución Nº 523-2009-OSCE/PRE, que aprueba el Reglamento de Contrataciones de Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A., en lo sucesivo el Reglamento de PETROPERÚ, norma que rige el proceso de selección, señala que con relación al Registro Nacional de Proveedores - RNP, el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE, recursos de Impugnación y procedimientos administrativos sancionadores que se tramitan ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, será de aplicación el Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Por tanto, de acuerdo a lo dispuesto en la citada norma, este Tribunal resulta competente para conocer los casos de aplicación de sanción en el marco de procesos de selección convocados bajo dicho régimen especial, en concordancia con lo establecido en el último párrafo de la Segunda Disposición Complementaria de la Ley Nº 28840, Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Empresa Petróleos del Perú -PETROPERÚ S.A.

12. Ahora bien, respecto a la infracción prevista en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, es preciso indicar, como marco referencial, que para la configuración del supuesto de hecho establecido en la referida norma se requiere: i) la participación en procesos de selección, ii) presentar una propuesta en un proceso de selección o iii) la suscripción de un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, en adelante el RNP; es decir, la infracción se configura con la sola participación en el proceso o la suscripción de un contrato, sin contar con inscripción vigente en el citado Registro, sin que la norma requiera condiciones adicionales.

Ahora bien, sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el primer párrafo del artículo 9 de la Ley, establece que para ser:i) participante, ii) postor y/o iii) contratista, se requiere encontrarse inscrito en el RNP; habiéndose definido como participante al proveedor que puede intervenir en el proceso de selección, por haberse registrado conforme a las reglas establecidas en las Bases; como postor, a la persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso de selección desde el momento que presenta su propuesta o su sobre para la evaluación; y como contratista al proveedor que celebre un contrato con una Entidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley y el Reglamento, según el Anexo de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Reglamento.

En ese contexto, habiéndose previsto en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, los supuestos de hecho para la configuración de la referida infracción, que difieren únicamente en la oportunidad en la que se verifica la omisión de contar con la inscripción vigente en el RNP dentro de un proceso de selección, resulta importante precisar el alcance de estos. Así, por un lado, tenemos: i) el registro de participación en el proceso sin contar con la inscripción vigente en el RNP, ii) la presentación de la propuesta, hasta antes de la suscripción del contrato y, por otro, iii) la suscripción del contrato sin contar con la inscripción vigente en el RNP, acto con el que se da por culminado el proceso de selección, sin que la norma exija factores adicionales.

13. En el presente caso, la Entidad manifiesta que: La propuesta Técnica del postor REPRESENTACIONES Y SERVICIOS TÉCNICOS S.R.L. no fue aperturada, debido a que su Registro Nacional de Proveedores (...) se encontraba NO VIGENTE.

En virtud de lo expuesto, corresponde determinar si los hechos antes mencionados configuran la infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

Respecto de haber participado en proceso de selección sin contar con RNP vigente 14. Al respecto, de acuerdo con lo establecido en las Bases del proceso de selección, la presentación de propuestas se fijó para el 31 de julio de 2013; en esa medida, el acápite 2) de las Bases Administrativas establecía lo siguiente: “Los postores deberán estar inscritos en el Registro Nacional de Proveedores del OSCE, hasta que se implemente la Base de Datos de Proveedores Calificados de PETROPERÚ (BDPC)”.

15. Así, de acuerdo con lo expuesto, la Postora se registró como participante y presentó su propuesta al proceso de selección convocado por la Entidad, oportunidad en la que, de conformidad con lo señalado en el numeral precedente de la presente fundamentación, debía contar con inscripción vigente en el RNP.

16. Para poder determinar si la referida empresa habría incurrido en la infracción aludida por la Entidad, corresponde verificar si a la fecha de presentación de propuestas, realizada el 29 de octubre de 2012 (según lo informado por la Entidad), esta contaba con inscripción vigente en el RNP, por lo cual se revisó la respectiva base de datos con el resultado siguiente:

En relación con el Trámite N° 2012-2017654 realizado por la Postora, se obtuvo la siguiente información:

De la información precedente, se tiene que, a la fecha de presentación de propuestas (29 de octubre de 2012) –acto en el cual la Postora presentó su oferta– esta no contaba con inscripción vigente en el RNP, razón por la cual la Entidad decidió no admitir esta.

17. Por lo señalado, este Colegiado considera que se ha configurado la infracción prevista en el antes aludido literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

18. En este punto, es pertinente señalar que la empresa denunciada con motivo de sus descargos alegó que la suspensión de su RNP era nula, pues se habían computado como hábiles los días 1, 2 y 8 de octubre de 2012, siendo que dichos días eran inhábiles, así el plazo de los treinta (30) días hábiles no vencía el 19 de octubre de 2012.

Sin embargo, se tiene que el dicho del Proveedor no resulta atendible por cuanto la presentación de su propuesta se realizó, según lo informado por la Entidad, el 29 de octubre de 2012

–cuando su RNP ya no se encontraba vigente– y recién el 14 de noviembre de 2012 recobró vigencia.

19. De otro lado, ha señalado la empresa denunciada que el documento denominado Control de propuestas recibidas ha perdido valor probatorio al haber incurrido en contradicciones, pues dicho documento es de fecha 29 de octubre de 2012, sin embargo, en este se consigna que su propuesta fue presentada el 25 de octubre de 2012.

Sobre el particular, es preciso señalar que este Tribunal solicitó a la Entidad precisar la fecha en que se realizó el acto de presentación de propuestas, habiendo señalado esta en su Carta N° ADM2-028-2014 que dicho acto se realizó el 29 de octubre de 2012.

Graduación de la sanción

21. Ahora bien, el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley establece que los postores que participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con su RNP vigente serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor a seis (6) meses ni mayor a tres (3) años.

22. Además, en relación a la graduación de la sanción imponible, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 2452 del Reglamento, así como el principio de Razonabilidad, consagrado en el numeral 3) del artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por el cual las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

23. Bajo las premisas anotadas debe merituarse la naturaleza de la infracción que, de acuerdo a lo previsto en la normativa de contratación pública, es obligatorio que los postores cuenten con inscripción vigente en el RNP, suponiendo ello una exigencia mínima que cada postor debe ostentar al presentarse a un proceso de selección, pues no cumplir con dicho requisito y participar en un proceso, supondría generarse un beneficio indebido en desmedro de los demás participantes que sí ostentan tal condición.

24. Adicionalmente, en lo que atañe a la conducta procesal del infractor en necesario tener presente que durante la sustanciación del presente procedimiento administrativo sancionador, la Postora se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos.

25. Por otro lado, no pueden dejar de valorarse las demás circunstancias en las que acontecieron los hechos debiéndose considerar que la Postora carece de antecedentes al no haber sido inhabilitada anteriormente para participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

26. Por último, es del caso mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 artículo 51 de la Ley por parte de la Postora, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar con fecha 29

de octubre de 2012, fecha en que presentó su propuesta al proceso sin contar con RNP vigente.

27. Finalmente habiéndose advertido error en el cómputo del plazo de treinta (30) días hábiles desde que la postora inició sus trámites de renovación de su RNP, corresponde poner la presente resolución en conocimiento de dicha oficina para las acciones según sus competencias y funciones.

De igual modo, al haberse evidenciado que el documento de la Entidad denominado Control de Propuesta Recibidas contiene incoherencias en cuanto a fechas es preciso poner esta Resolución en conocimiento de la Entidad para las acciones correspondientes.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y la intervención de los Vocales Renato Adrián Delgado Flores y María Elena Lazo Herrera; atendiendo a lo dispuesto en la Resolución Nº 441-2013-OSCE/

PRE del 27 de diciembre de 2013, publicada el 29 de diciembre de 2013, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-

EF y sus respectivas modificatorias, así como los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10

y sus modificatorias; a lo dispuesto mediante Memorando N° 001-2014/

PRE analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la empresa REPRESENTACIONES Y SERVICIOS TÉCNICOS SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - RESERTEC S.R.L., RUC N° 20101095828, por el periodo de siete (7) meses de suspensión en su derecho de participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, conforme a los argumentos expuestos, por la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, modificada por Ley N° 29873, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución.

2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción al Registro Nacional de Proveedores a través del Sistema Informático del Tribunal.

3. Poner la presente resolución en conocimiento de la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del OSCE y del Titular de la Entidad para que obren según sus competencias y atribuciones, conforme a lo expuesto en el numeral 27 de la fundamentación.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. ROJAS VILLAVICENCIO DE GUERRA, DELGADO FLORES, LAZO FLORES.

___________________________________

* Abogado, con estudios de Posgrado en Contratación Pública. Asesor Legal de la Oficina de Administración de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE). Asesor y Consultor Legal en Contratación Pública con Estudios Concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).

1 Normativa vigente al momento de la comisión de la infracción.

2 Artículo 245.- Determinación gradual de la Sanción Para graduar la sanción a imponerse conforme a las disposiciones del presente Título, se considerarán los siguientes criterios:

1) Naturaleza de la infracción.

2) Intencionalidad del infractor.

3) Daño causado.

4) Reiterancia.

5) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada.

6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo.

7) Condiciones del infractor.

8) Conducta procesal del infractor.

ANALISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

En el presente artículo analizaremos la Resolución Nº 1236-2014-TC-S2 expedida por la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, emitida en el marco del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa REPRESENTACIONES Y SERVICIOS TÉCNICOS SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - RESERTEC S.R.L., por la comisión de la infracción administrativa tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, en este caso, por haber presentado propuesta sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, en adelante RNP.

Ahora bien, es preciso recordar que el ius puniendi (etimológicamente: el derecho a penar o derecho a sancionar) del Estado, puede ejercerse válidamente a través de dos grandes áreas, la penal (de naturaleza jurisdiccional) y la sancionadora (de naturaleza administrativa) existiendo un gran espacio histórico de tiempo entre cada una de ellas, lo que hace surgir por generación espontánea una gran pregunta, si la potestad administrativa sancionadora (Derecho Administrativo) resulta tener una especie de deuda temporal con la potestad jurisdiccional sancionadora (Derecho Penal) entonces: ¿El procedimiento, las normas y los principios que inspiran y rigen el Derecho Penal deben aplicarse sin limitación alguna al Derecho Administrativo sancionador? La única respuesta posible es un simple, pero categórico no, pues si bien es cierto que tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo sancionador, son dos especies de un mismo género, este último tiene características propias que los diferencian, ya que la Administración se constituye simultáneamente frente al administrado, como juez y parte, y además porque el poder sancionador de la Administración es una potestad no autónoma, y por ende limitada desde su origen, puesto que se encuentra sometida al control jurisdiccional, mediante el llamado proceso contencioso-administrativo.

En ese sentido, los principios que rigen el Derecho Penal son aplicables al Derecho Administrativo sancionador, pero sin olvidar las notas características antes mencionadas.

I. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

El Procedimiento Administrativo Sancionador es aquel por el cual la Administración busca imponer una sanción al administrado por haber incurrido este último en desacato a una norma administrativa. Dicha sanción puede consistir en la privación de un derecho o la imposición de una multa.

Los órganos de la administración pública (ministerios, municipios, gobiernos regionales, organismos de regulación, entre otros) tienen la potestad de sancionar ciudadanos cuando estos infringen normas que les exigen un comportamiento debido. La sanción genera un perjuicio al infractor que tiene que sufrir un menoscabo en su patrimonio con el pago de una multa o la imposibilidad de seguir desarrollando la actividad cuando se trata de una orden de cese.

La sanción administrativa expresa el poder del Estado para doblegar conductas resistentes y es un instrumento muy poderoso para la finalidad de asegurar la convivencia. Precisamente por ello, porque se trata del ejercicio del poder estatal, también es una actividad que debe estar precedida del sentido común y del estricto respeto a la ley.

En el marco de las contrataciones del Estado, el artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado establece qué acciones son consideradas como infracciones.

“Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

51.1. Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.

c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral.

d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente ley.

e) Se registren como participantes, presenten propuestas, o suscriban un contrato o acuerdo de Convenio Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).

f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso.

g) Suscriban contrato pese a haber sido notificados de la suspensión o nulidad del proceso de contratación, dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en ejercicio de sus funciones.

h) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el reglamento.

i) Incurran en la transgresión de la prohibición prevista en el artículo 11 de la presente ley o cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el reglamento.

j) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

k) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el reglamento.

l) Se constate, después de otorgada la conformidad, que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases.

m) Otras infracciones que se establezcan en el reglamento”.

En este punto, es preciso resaltar que de conformidad con el artículo 241

del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, inmediatamente advertida la existencia de indicios de la comisión de una infracción, las Entidades están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal tales hechos, adjuntando los antecedentes y un informe técnico-legal de la Entidad, que contenga la opinión sobre la procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que se imputa.

II. POTESTAD SANCIONADORA DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Debemos tener presente que no todos los órganos administrativos pueden sancionar a los administrados, sino solo aquellos que hayan sido facultados para ello, garantizándose de esta manera, el respeto de uno de los derechos fundamentales de los administrados, el que está referido al conocimiento de antemano de la autoridad administrativa que va a investigar la denuncia imputada en su contra, y que en el caso de la contratación pública reside en exclusividad en el Tribunal de Contrataciones del Estado, de conformidad con los artículos 63 y 235 de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, respectivamente.

“Artículo 63.- Tribunal de Contrataciones del Estado

El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones.

Tiene las siguientes funciones:

a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de selección.

b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, árbitros y expertos independientes, según corresponda para cada caso.

c) Las demás funciones que le otorga la normativa.

Su conformación y el número de Salas son establecidos por Decreto Supremo, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas”.

(Resaltado nuestro).

“Artículo 235.- Potestad Sancionadora del Tribunal

La facultad de imponer sanción administrativa de inhabilitación, temporal o definitiva, sanción económica, suspensión temporal o inhabilitación permanente a que se contraen los artículos 51 y 52 de la Ley, a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y árbitros, según corresponda, por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside en exclusividad en el tribunal”.

(El resaltado es nuestro).

III. SANCIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Como ya se ha mencionado, en materia de contratación pública, la potestad sancionadora reside en exclusividad en el Tribunal de Contrataciones del Estado, el que podrá imponer las siguientes sanciones:

1. Inhabilitación temporal

Consiste en la privación, por un periodo determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso puede ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

2. Inhabilitación definitiva

Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un periodo de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista.

3. Económicas

Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devuelve la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecuta el cien por ciento (100%) de la garantía.

Aunado a ello, es preciso señalar que el numeral 51.2 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado señala también que: En el caso de la infracción referida a la presentación de documentación falsa o información inexacta, la sanción será de inhabilitación temporal no menor de tres (3) años ni mayor de cinco (5) años. Asimismo, en caso de reincidencia en esta causal, la inhabilitación será definitiva, independientemente del periodo en el que se ha reincidido y el número de sanciones impuestas.

Finalmente, las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, debe proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta su culminación.

IV. DETERMINACIÓN GRADUAL DE LA SANCIÓN

La determinación de la sanción se da al interior de un procedimiento administrativo sancionador, el que debe ser garantista de los derechos del administrado, siendo que deberán respetarse una serie de principios administrativos recogidos por el artículo 230 de la Ley Nº 27444: principio de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de infracciones, continuación de infracciones, causalidad, presunción de licitud y non bis in ídem.

Ahora bien, de acuerdo a los parámetros establecidos legalmente, a efectos de graduar la sanción, el Tribunal de Contrataciones del Estado debe tener en consideración lo establecido en el artículo 245 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, así como el principio de razonabilidad, consagrado en el numeral 3) del artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por el cual las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

“Artículo 245.- Determinación gradual de la sanción

Para graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse, conforme a las disposiciones del presente Título, el Tribunal considerará los siguientes criterios:

1. Naturaleza de la infracción.

2. Intencionalidad del infractor.

3. Daño causado.

4. Reiterancia.

5. El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada.

6. Circunstancias de tiempo, lugar y modo.

7. Condiciones del infractor.

8. Conducta procesal del infractor.

En caso de incurrir en más de una infracción en un proceso de selección o en la ejecución de un contrato, se aplicará la que resulte mayor”.

V. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN Nº 1236-2014-TC-S2

Con los conceptos básicos desarrollados precedentemente, podemos analizar la resolución bajo comentario.

1. Naturaleza de la infracción

Es materia del presente análisis, la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, la cual exige para su configuración que, los proveedores i) se registren como participantes, ii) presenten propuestas, o iii) suscriban un contrato o acuerdo de convenio marco sin contar con inscripción vigente en el RNP; es decir, la conducta infractora se configura con la sola actuación por parte del proveedor en alguno de esos tres momentos, sin que la norma requiera condiciones adicionales.

Ahora bien, sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el primer párrafo del artículo 9 de la Ley establece que para ser: i) participante, ii) postor y/o iii) contratista, se requiere encontrarse inscrito en el RNP; habiéndose definido como participante al proveedor que puede intervenir en el proceso de selección, por haberse registrado conforme a las reglas establecidas en las Bases;

como postor, a la persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso de selección desde el momento que presenta su propuesta o su sobre para la evaluación;

y como contratista al proveedor que celebre un contrato con una Entidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley y el Reglamento, según el Anexo de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Reglamento.

En ese contexto, habiéndose previsto en el literal e) del numeral 51.1

del artículo 51 de la Ley los supuestos de hecho para la configuración de la referida infracción, que difieren únicamente en la oportunidad en la que se verifica la omisión de contar con la inscripción vigente en el RNP dentro de un proceso de selección, resulta importante precisar el alcance de estos. Así, por un lado, tenemos: i) el registro de participación en el proceso sin contar con la inscripción vigente en el RNP, ii) la presentación de la propuesta, hasta antes de la suscripción del contrato y, por otro, iii) la suscripción del contrato sin contar con la inscripción vigente en el RNP, acto con el que se da por culminado el proceso de selección, sin que la norma exija factores adicionales.

Por otro lado, el artículo 252 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado con Decreto Supremo Nº 184-2008-EF

y modificado con Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento, dispone que: “Los proveedores serán responsables de que su inscripción en el Registro correspondiente del RNP se encuentre vigente al registrarse como participante, en la presentación de propuestas, en el otorgamiento de la Buena Pro y la suscripción del contrato. Las Entidades deberán verificar la vigencia de la inscripción en el RNP en el portal institucional del OSCE”.

2. Configuración de la causal

De la información contenida en la resolución analizada, se tiene que, a la fecha de presentación de propuestas (29 de octubre de 2012)

–acto en el cual el postor presentó su oferta– esta no contaba con inscripción vigente en el RNP, razón por la cual la Entidad decidió no admitirla, situación que configura la infracción prevista en el antes aludido literal e)

del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.

3. Graduación de la sanción

Habiéndose determinado que el postor no contaba con inscripción vigente en el RNP durante la etapa de presentación de propuestas del proceso de selección, el Tribunal consideró que correspondía imponerle sanción administrativa, al haberse configurado la infracción contemplada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

Al respecto, para dicha infracción la normativa ha previsto aplicar la sanción de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado por un periodo no menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

Conforme a ello, a fin de sancionar a la empresa infractora debió considerar lo siguiente:

a. Naturaleza de la infracción

Deberá considerarse que por disposición legal, todo proveedor que contrate con el Estado debe encontrarse inscrito (y permanecer vigente) en el Registro Nacional de Proveedores, a efectos de cumplir con los requisitos y condiciones establecidas en la normativa correspondiente, a fin de garantizar que el contratista se encuentre en la posibilidad y capacidad de asumir la prestación encomendada.

La obligación referida a que los postores cuenten con inscripción vigente en el RNP supone una exigencia mínima que cada postor debe ostentar al presentarse a un proceso de selección, pues no cumplir con dicho requisito y participar en un proceso, supondría generarse un beneficio indebido en desmedro de los demás participantes que sí ostentan tal condición. Dicha obligación no ha sido atendida por la empresa infractora.

b. Reiterancia

El postor carece de antecedentes al no haber sido inhabilitado anteriormente para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, lo cual abona en su favor.

c. Conducta procesal del infractor

En el presente caso, durante la sustanciación del presente procedimiento administrativo sancionador, el postor se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos.

d. Daño causado

Este aspecto no se menciona en la resolución analizada, sin embargo, consideramos que el Tribunal también debió tener en consideración que, si bien la conducta del postor verifica un supuesto de infracción que es pasible de sanción, dicha conducta no generó un perjuicio relevante a la Entidad, dado que esta pudo adjudicar la buena pro, en los plazos ordinarios establecidos en el proceso, a otra de las empresas que participaron en el procedimiento; situación que debió ser merituada de forma favorable al postor.

Sin perjuicio de ello, el principio de razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, prescribe que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad de que las empresas no deben verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta al Postor.

Por último, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 del Reglamento, por parte del postor, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 29 de octubre de 2012, fecha en la cual presentó su propuesta técnica al proceso de selección, sin contar con inscripción vigente en el RNP.

4. Sanción impuesta

Por los fundamentos antes expuestos, la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado RESUELVE, SANCIONAR a la empresa REPRESENTACIONES Y SERVICIOS TÉCNICOS SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - RESERTEC S.R.L., por el periodo de siete (7) meses de suspensión en su derecho de participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.

CONCLUSIONES

1. El procedimiento administrativo sancionador es aquel por el cual la Administración busca imponer una sanción al administrado por haber incurrido este último en desacato a una norma administrativa.

Dicha sanción puede consistir en la privación de un derecho o la imposición de una multa.

2. La facultad de imponer sanción administrativa de inhabilitación, temporal o definitiva, sanción económica, suspensión temporal o inhabilitación permanente a que se contraen los artículos 51

y 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y árbitros, según corresponda, por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el Reglamento, reside en exclusividad en el Tribunal de Contrataciones del Estado.

3. La comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, exige para su configuración que, los proveedores i) se registren como participantes, ii) presenten propuestas, o iii) suscriban un contrato o acuerdo de convenio marco sin contar con inscripción vigente en el RNP;

es decir, la conducta infractora se configura con la sola actuación por parte del proveedor en alguno de esos tres momentos, sin que la norma requiera condiciones adicionales.

4. A efectos de graduar la sanción, el Tribunal de Contrataciones del Estado debe tener en consideración lo establecido en el artículo 245 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, así como el principio de razonabilidad, consagrado en el numeral 3) del artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por el cual las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

5. En el presente caso, el Tribunal también debió tener en consideración que, si bien la conducta del postor verifica un supuesto de infracción, dicha conducta no generó un perjuicio relevante a la Entidad, dado que esta pudo adjudicar la buena pro, en los plazos ordinarios establecidos en el proceso, a otra de las empresas que participaron en el procedimiento; situación que debió ser merituada de forma favorable al postor, situación que pudo generar como consecuencia que se imponga la sanción mínima para estos casos.