Los delitos contra la Administración Pública generan mucha conmoción en la sociedad por ser los representantes de estas instituciones quienes cometen comúnmente delitos que lesionan el correcto y normal desarrollo de los fines públicos. En este caso, el delito de colusión desleal lesiona directamente la correcta actuación del funcionario público en la disposición del patrimonio estatal en el ámbito de la contratación publica, es decir, garantizar la protección de la disponibilidad del patrimonio del Estado mediante su deber de lealtad funcional.

01 NATURALEZA JURÍDICA

La Administración Pública se entiende como el conjunto de organismos, órganos y personas-órgano, estatales o no estatales que ejercen la función administrativa del poder, la cual tiene la necesidad de diversos instrumentos o medios para el cumplimento de sus objetivos. Es así que la administración actúa en el mercado de bienes y servicios intercambiando prestaciones con los administrados y con empresas especializadas. Cabe indicar que la eficiencia o eficacia administrativa se traduce en el deber jurídico de dar satisfacción concreta a una situación subjetiva de requerimiento de la forma, cantidad y calidad y con los medios y recursos que resulten más idóneos para la gestión.

Para ello es importante que el proceso de contratación estatal sea sometido a determinadas reglas que incluyen un conjunto de actos preparatorios. Así, el quebrantamiento de las reglas establecidas en la norma correspondiente para la adquisición y contratación de bienes o servicios da vida a la figura delictiva de la colusión ilegal; en virtud del cual debe entenderse como un delito de mera actividad, porque la sola producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho sin necesidad que la administración sufra un perjuicio, para ello, la defraudación debe entenderse como trasgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del patrimonio administrativo en beneficio del Estado, por lo que la defraudación no puede ser entendida como producción o posibilidad de un perjuicio, no constituyendo por tanto, un elemento objetivo del tipo, sino un indicio que permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio –defraudatorio–1.

La norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de contratación administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo entre los funcionarios y los privados, esto es que la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminatoria, la que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas entre los delitos (Corte Suprema, R.N. Nº 2587-2011-Cusco, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico cuarto).

02 SUJETO ACTIVO DEL DELITO: FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

Los miembros integrantes de cuerpos colegiados como órgano representativo de entidades públicas, por ejemplo regidores de una municipalidad, cuentan con facultades especiales conferidas por razón del cargo, ya sea que estos hayan sido elegidos o designados porque tanto un alcalde como un regidor son funcionarios públicos.

En el marco de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, si los regidores como parte del cuerpo colegiado –consejo distrital– no exigen la información adecuada para la suscripción de convenios o contratos, ni menos aún verificando las labores que deben realizar, están inobservando así el cumplimento de las exigencias establecidas y se vuelven responsables penalmente por el delito que se genere. El funcionario o servidor público está obligado a cumplir con la expectativa normativa que se le exige a todo miembro de una entidad pública, por lo que su intervención en hechos concertados que generen beneficios a terceros demuestran el incumplimiento de su rol de custodia y lealtad del buen funcionamiento de la Administración Pública. No se puede soslayar la contratación de cualquier empresa vulnerando los mandatos normativos que todo funcionario o servidor está obligado a cumplir. (Corte Suprema, R.N. Nº 1389-2012-Cañete, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico quinto)

Un funcionario público puede ser investigado por delitos de corrupción cuando su conducta es posible de subsumirse en el tipo penal determinado, cumpliendo con el requisito normativo previo de atribuir la consecuencia delictiva al sujeto activo generador del supuesto de hecho del tipo penal. Por eso, para subsumir el delito de colusión (art. 384 del CP) y atribuir la responsabilidad penal a la conducta del funcionario y del particular coludido, mínimamente debe estar acreditada con la acusación formulada por la representante del Ministerio Público. Un medio idóneo con que cuenta la fiscalía para sustentar la acusación es el informe de verificación emitido por la Contraloría General de la República, que atribuye responsabilidad penal como autor por la condición de funcionario tras hechos que muestren o den indicios palpables de una defraudación al Estado a través de conductas que el funcionario o servidor realice y no se relacione a su función y deber con la administración.Imaginemos, por ejemplo, la celeridad inusitada del pago de un cheque a pesar de que no había sido entregado la totalidad del material de construcción para una obra pública que habría requerido una entidad pública, dando la apariencia de concluida y pagada (Corte Suprema, R.N. Nº 236-2012-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento sexto).

Es importante precisar además que solo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial (como formar parte de un comité) pueden ser sujetos activos. A pesar de ello, el acuerdo colusorio debe ser antes del momento defraudatorio, por lo que si al momento de la concertación no participa algún funcionario pero si al momento de la defraudación el funcionario o servidor realice conductas que demuestren una cercana participación del acuerdo ilegal, esto permite establecer su responsabilidad como partícipe. Es necesario determinar si el aporte en la ejecución de los ilícitos fue útil para la consumación, para que a partir de ello se establezcan los grados de participación en el delito. Tenemos por ejemplo cuando se almacena mercadería incompleta en una entidad pública y está coludido un funcionario con su proveedor, pero el servidor encargado de revisar y almacenar hace parecer como completa la entrega, no estuvo presente ni aportó en el acuerdo colusorio pero apoya al funcionario en el quebrantamiento de su deber provocándose el perjuicio patrimonial al Estado (Corte Suprema, R.N. Nº 236-2012-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento octavo).

03 ASPECTOS COMISIVOS DEL DELITO

El reglamento de la ley de contrataciones de Estado precisa que todo personal que ingrese a trabajar a las instituciones públicas debe estar regulado mediante un proceso de contratación a través de un concurso público.Con relación al delito de colusión, se tiene que al contratar directamente a algún personal para formar parte de la Administración Pública, se incumple con el reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado por no haberse llevado a cabo el proceso de selección mediante concurso público. Si bien es cierto que todo funcionario o servidor público basa el conjunto de sus actividades en reglamentos o directivas, estos no pueden atribuirse o subrogar facultades que no le están conferidas, así como no puede dejar de observar el mandato normativo al que están sometidos para el desarrollo de sus funciones.

Cuando un funcionario que está encargado de incorporar nuevo personal de trabajo por medio de lo que la ley lo obliga –concurso público–, desobedece y no somete a concurso público y solo realiza una adjudicación directa selectiva violando lo referido al concurso publico regulado en la ley de Contrataciones del Estado para beneficiar a algunos particulares, estaría vulnerando el deber de lealtad funcional al que la administración ha depositado para el ejercicio de su deber público. Igualmente sucede en el contrato de servicios no personales, pues estos no cumplen con los requisitos y características que exige la referida ley de contrataciones del Estado (Corte Suprema, R.N. Nº 677-2012-Amazonas, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico primero)

Una forma indiciaria de probar la concertación previa realizada entre el funcionario y el particular, puede ser a través de un contrato directo de personal, en la que se aprecia que se hizo por modalidad de administración directa sin necesidad de realizar una convocatoria pública. Pero al referirnos a estos contratos en donde los gastos demarquen una menor cuantía, dicha conducta por sí sola no puede acreditar la consumación del delito de colusión desleal ilegal, toda vez que además debe probarse el concierto colusorio entre las partes con el ánimo defraudatoria al Estado. Una forma de determinar la conducta dolosa del funcionario con el particular al concertar coludirse para beneficiar a este, podría ser a través de un informe pericial contable en el cual si no existe sobrevaloración en el pago efectuado por la contratación, y que el costo cancelado al personal se encuentra por debajo del costo mínimo del previsto, no hablaríamos de delito. Por ende, si no se acredita el acuerdo colusorio que exige el delito de colusión ilegal para su consumación, no podríamos llegar a determinar la culpabilidad del funcionario y del particular (Corte Suprema, R.N. Nº 677-2012-Amazonas, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico sexto).

Es por ello que, la pena privativa de libertad que se pueda imponer a todo funcionario o servidor público coludido debe resultar proporcional a la lesividad del bien jurídico afectado por su intervención en los hechos, ya sea en calidad de autores o cómplices primarios. La ley dispone que será reprimido el funcionario o servidor con pena privativa de libertad quien actúe dolosamente concertándose con los interesados para defraudar al Estado. (Corte Suprema, R.N. Nº 1389-2012-Cañete, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico sexta).

04 LA CONCERTACIÓN ILÍCITA COMO REQUISITO EX ANTE DEL DELITO2

Con relación al delito de colusión, luego de indicar cómo se configura, se requiere que esta haya sido cometido por funcionarios o servidores públicos activos en el ejercicio de sus funciones, o simplemente los miembros del comité designado concertados con los interesados a efectos de beneficiarlos indebidamente dentro del proceso de adjudicación directa selectiva. El acto comisivo se expresa por ejemplo en el otorgamiento de la buena pro de una adquisición o contratación pública, beneficiando a un tercero ajeno a la Administración Pública con el apoyo de funcionarios coludidos ilegalmente. Para ser exactos, el desembolso de suma de dinero considerable de alguna institución pública con participación directa de algún funcionario coludido con terceros, a sabiendas que el agente no realizará nada o si lo realiza, sabe que lo realizará incompletamente está cometiendo el delito de concertación ilegal generando un perjuicio económico para el Estado por la violación al deber de fiscalización y lealtad al buen ejercicio del patrimonio estatal (Corte Suprema, R.N. Nº 2421-2011-Cajamarca, Sala Penal Permanente, fundamento jurídico tercero).

La doctrina precisa sobre el delito de colusión ilegal, que el autor debe actuar en forma dolosa para la consumación defraudatoria de bienes y suministros de alguna entidad, pero cierto es también que no cumplir con su desempeño funcional de manera dolosa, sino más bien negligente, debido a su falta de experiencia acarrea también responsabilidad; en consecuencia, al ser el tipo penal netamente doloso, una conducta negligente resulta atípica. Además, la conducta desplegada por el funcionario no se puede subsumir en el primer párrafo del artículo 384 del CP, ya que el supuesto de hecho descrito alude a actos previos de concertación que el funcionario realiza con los interesados, cosa que por el acto negligente es imposible que llegara a generarse, por ello el delito de colusión no acepta conductas culposas por parte del funcionario (Corte Suprema, R.N. Nº 193-2013-Arequipa, Sala Penal Transitoria, fundamento décimo quinto).

El nuevo texto del tipo penal de colusión, modificado por Ley Nº 29758, contiene dos supuestos: uno en el cual el delito de colusión se configura cuando existe solamente una concertación que tiene entidad para crear peligro potencial, y el otro, que tal concertación requiere un perjuicio patrimonial efectivo para su consumación; por ello, en aplicación de la ley más favorable, el fiscal podrá subsumir la conducta de todo imputado en el primer o segundo párrafo del tipo penal de colusión, ya que según la acusación fiscal y el desarrollo de los hechos, solo en uno de los dos párrafos contenidos en la norma constituirá el delito de colusión; por lo tanto, aplicar el primer párrafo del artículo 384, subsumiendo la conducta de algún procesado, conlleva determinar judicialmente una pena (Corte Suprema, R.N. Nº 1475-2013-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico primero).

La forma de determinar la concertación ilícita del delito es con base en pruebas objetivas, donde establezcan el acuerdo colusorio entre el funcionario o servidor con terceros interesados en obtener algún tipo de contrato, suministro, licitación, concurso de precio, subasta o algún otro tipo de operación. Para determinar materialmente el beneficio que recibe el funcionario o servidor juega un rol muy importante los medios de prueba alegados.

En consecuencia, una sentencia que determine la responsabilidad penal de un funcionario y cómplices no puede estar sustentada en argumentos subjetivos que no se corroboran con pruebas idóneas que acrediten la concertación y defraudación en el proceso de adquisición o contratación, porque es difícil imaginar que un funcionario se concierte con un particular para no perjudicar el patrimonio del Estado a pesar de que el funcionario haya infringido su deber legal investido al funcionario (Corte Suprema, R.N.Nº 193-2013-Arequipa, Sala Penal Transitoria, fundamento octavo).

05 LA DEFRAUDACIÓN PATRIMONIAL AL ESTADO

Es necesario precisar que a cualquier ciudadano que no esté autorizado institucionalmente a administrar patrimonio del Estado, legalmente no se le podrá atribuir el título de autor del delito, tal vez un delito de distinta naturaleza pero no colusión garantizando así la vigencia del principio de legalidad.

Cuando el tipo penal nos hace referencia al vocablo “patrimonialmente” como el resultado de la conducta lesiva, no se manifiesta ninguna diferencia entre el primero y el segundo párrafo del tipo penal y en esencia, tampoco existe diferencia alguna con la narración del texto vigente al momento de la comisión del delito; sin embargo, existe un problema en las penas que establecen cada uno de los párrafos del delito de colusión con la última modificación, pues el primero párrafo conmina una pena no menor de tres ni mayor de seis años, y el segundo, no menor de seis ni mayor de quince años (Corte Suprema, R.N. Nº 1475-2013-Lima, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico sexto).

Los funcionarios y servidores públicos están revestidos por su condición como representantes veedores y fiscalizadores del patrimonio de la entidad pública que tienen a su cargo a través del deber de lealtad para el cual están designados. El acto ilícito de concertación de los funcionarios con terceros interesados demuestra el acto colusorio, donde la presencia en el mismo momento del perjuicio al Estado no es un requisito fundamental para liminar la actividad investigadora del Ministerio Público para formular su acusación penal. Cuando la norma hace referencia a la defraudación que sufre el Estado se refiere al quebrantamiento del rol especial asumido por el funcionario en inobservancia del principio de confianza depositado en él, es decir, se defrauda las expectativas que la Administración Pública confió en el funcionario que la representaba.

Muy comunes son los casos de contratos sobrevaluados, en donde preexiste la concertación entre funcionarios y particulares con el fin de beneficiar a los últimos, porque un efecto inmediato del acuerdo ilegal es que el funcionario haya lesionado su deber funcional. Por tanto, el funcionario responderá como autor del ilícito, en tanto que los demás sujetos resultan ser cómplices, pues si bien se pudo haber evitado la comisión del delito, por ello, imaginemos el caso de un alcalde que deja a sus regidores el libre desempeño en asuntos de la municipalidad, en donde inobserva su deber de alcalde el cual es verificar, personalmente o mediante su asesores, la licitud de la conducta del personal, así como la naturaleza de los actos que pueden celebrar (Corte Suprema, R.N. Nº 1200-2013-Puno, Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico quinto).

Es un error al que usualmente recurren tanto fiscal como abogado, querer establecer necesariamente ante la comisión del delito la existencia fehacientemente del perjuicio patrimonial del Estado. Ya lo ha establecido anteriormente el supremo intérprete de la Constitución en una sentencia recaída en el Exp. Nº 00017-2011-PI/TC, que declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad, en el extremo referido a la modificación del artículo 384 (Corte Suprema, R.N. Nº 193-2013-Arequipa, Sala Penal Transitoria, fundamento octavo).

06 EL APORTE DEL PARTICULAR PARA SER EXTRANEUS DEL DELITO

El cómplice del delito de colusión lo puede ser tanto otro funcionario o servidor como un tercero interesado, porque cuando el autor del delito concerta anticipadamente en cualquier etapa de adquisición o contratación pública, lesionando su deber funcional de lealtad para con la administración. La norma no crea un tercer sujeto en la comisión del delito, el artículo 386 realiza una extensión normativa de la autoría o participación según la naturaleza del aporte, a los peritos, árbitros y contadores particulares3.

Para sancionar al extraneus del delito de colusión no se le exige dicho estatus institucional como la de un funcionario o servidor, lo relevante será su aporte o contribución material al ámbito o esfera institucional en la que ejerce sus deberes institucionales el funcionario o servidor público, quebrando el ciudadano su “deber general” o la variante del neminem laedere de no cooperar o prestar auxilio dolosamente para la realización del hecho punible.

Desde las reglas de experiencia mínima, es obvio que una persona dedicada al comercio debe entregar facturas relacionadas al consumo o la venta, pero no facturas vacías para ser utilizadas por otros, hecho que muestra una previa cooperación seria para que se lleven a cabo diversas conductas que no se condicen con el giro y actividad efectiva del cualquier negocio. Es decir, cualquier persona que realice esta conducta apoyando el concierto entre un funcionario público y un privado para afectar el patrimonio de la entidad pública en la que uno de ellos labora (conoce el acto colusorio ilegal) acarrea responsabilidad penal. En efecto, si un comerciante entrega una cotización y, luego facturas, y estas son usadas para la intervención de una contratación pública, no se condicen con el correcto desempeño que debe realizar el particular pues facilita la comisión del delito. Es así que el dolo de defraudación se les atribuye tanto al funcionario como al particular que facilite boletas vacías dirigidas a defraudar a la institución donde el funcionario labore y, por tanto, se sanciona la conducta de facilitar a otro facturas destinadas al provecho desleal en contra el Estado. (Corte Suprema, R.N. Nº 115-2013- Madre de Dios, Sala Penal Transitoria, fundamento cuarto).

No podemos atribuir responsabilidad penal por el delito de concertación ilegal donde existe un acuerdo colusorio originado por el funcionario o un acuerdo solo por el particular.

Deben estar ambos presentes en el acuerdo desleal (funcionario y particular) para dar por iniciado el delito.

Un medio probatorio útil para la tesis fiscal con sustento legal es el informe técnico pericial donde puede concluirse una conducta irresponsable del particular, demostrando una incapacidad técnica, financiera y logística, además de una sobrevaloración e incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la empresa encargada de la ejecución de la obra y a pesar de ello el apoyo y beneficio en la licitación por parte de los funcionarios, demostrando indicialmente un acuerdo previo defraudatorio arribando a un juicio de culpabilidad para la determinación de una sanción penal (Corte Suprema, R.N.Nº 29-2012-Piura, Sala Penal Transitoria, fundamento quinto).

No obstante, se debe precisar que un error comúnmente recurrido es la interpretación de la norma –art. 425, inc. 3–, al calificar al tercero interesado o sujeto particular como funcionario pese a que su aporte en los hechos no lo hace constituir como tal. Un funcionario o servidor puede coludirse mediante un acuerdo con el tercero con interés para intervenir directa o indirectamente todo o parte del proceso de adjudicación o contratación pública, eso no quiere decir que recién ahí se consuma el delito ya que estamos en un delito de mera actividad, por lo que la participación de un extraneus siempre se hace a título de cómplice de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 del CP, para que al realizar la determinación judicial de la pena se considere su condición de cómplice primario, mas no de autor, y se le imponga una pena de inhabilitación, conforme con los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP (Corte Suprema, R.N. Nº 29-2012-Piura, Sala Penal Transitoria, fundamento sexto).

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* Integrante del Área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica.

1 Una postura distinta planteada en la doctrina precisa que, el delito de colusión es un delito de resultado material, ya que deberá necesariamente producirse la defraudación a los interesados a los intereses patrimoniales del Estado, para que se halle consumado. Apartándose, en este punto, nuestro tipo penal de colusión desleal de otros modelos legales que existen en el Derecho Penal comparado que han construido dicha figura a nivel de tipos de actividad y peligro.

ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho Penal, Estudios fundamentales de la Parte General y Especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 409.

2 Sucede a veces que la fiscalía superior no toma en cuenta que al momento de emitir su acusación la naturaleza del delito, pues sostiene que el delito de colusión es un delito de peligro, porque la sola producción de la concertación representa el momento consumativo sin la necesidad de que la administración sufra perjuicio alguno. Por ello el Órgano Superior siempre corrige, precisando que cuando la adecuación de una conducta a un tipo penal se determine en el desarrollo del juicio oral, esta atenta contra lo que establece el Acuerdo Plenario Nº 06-2009/CJ-116, respecto a que la tipificación en la acusación fiscal debe ser precisa y no dejar vacíos al imputado para ejercer su derecho de defensa (Principio de imputación necesaria).

3 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 1999, p. 209.