Sin embargo, resulta ser un asunto bastante especulativo (y hasta esotérico) hacer referencia a una supuesta “esencia” de los derechos. ¿Dónde reside dicha esencia? ¿Cómo hallarla sin incurrir en arbitrariedad, sin caer en subjetivismos que hagan irrelevante su determinación? ¿Existen los derechos fuera de nuestros conceptos y convenciones, y por tanto tienen una “esencia” propia que podemos descubrir?

Por otro lado, un diferente sector de la academia no habla ya de “contenidos esenciales”, sino simplemente de “contenido” de los derechos, a secas. Para estos, los derechos tampoco son ilimitados; sin embargo, será en los casos concretos (y no a través del descubrimiento de “esencias” iusfundamentales) que corresponde analizar si la limitación o restricción de un derecho se encuentra justificada. En el caso peruano, suele hablarse del “test de proporcionalidad” y de la “ponderación” entre derechos (principios) para determinar si se intervino de manera aceptable o no en el contenido protegido de un derecho constitucional.

Ahora bien, como se recordará, el Código Procesal Constitucional, en sus artículos 5, inciso 1, y 38, hacen referencia a la noción de “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos. En estas disposiciones se indica que únicamente son procedentes las demandas si se refieren a ámbitos protegidos por derechos constitucionales. A la luz de lo indicado párrafos arriba, ¿tendrá la mencionada noción de “contenido constitucionalmente protegido” relación con las nociones de “contenido esencial” o de “contenido” (a secas) de los derechos?

En un primer momento, en efecto, puede ocurrir alguna confusión y mezclarse los conceptos. Al respecto, consideramos que debe descartarse, de inicio, cualquier remisión a “esencias” o “contenidos esenciales” de los derechos. Es entendible, claro está, que se hable de manifestaciones más características o típicas de los derechos, incluso a contenidos más importantes o urgentes, pero es claro que incluso tales manifestaciones iusfundamentales pueden ser restringidas si existe justificación constitucional, e incluso que es posible una regulación constitucional injusta del derecho, que obvie o banalice dicho contenido que alguien puede considerar “esencial”.

Por el contrario, sí existe relación entre la idea de “contenido” de los derechos y la de “contenido constitucionalmente protegido”. Desde una perspectiva analítica, los derechos valen su contenido; sin embargo, este contenido puede interpretarse de diferentes modos. Una primera forma se refiere a aquellos ámbitos que, de modo general, pueden considerarse como posiciones jurídicas protegidas por la disposición (texto normativo) que reconoce el derecho fundamental (llamado “derecho fundamental como un todo”, “contenido inicialmente protegido” o “contenido protegido prima facie”). Asimismo, otra forma de entender el contenido del derecho hace referencia, más bien, a aquello que termina siendo protegido luego de haberse determinado las intervenciones legítimas en el contenido (posición iusfundamental) prima facie garantizado del derecho (que sería una “posición definitiva” de derecho fundamental). Ahora, si bien la idea de “contenido” de los derechos puede hacer referencia a cualquiera de estas dos ideas, la de “contenido constitucionalmente protegido” se refiere, básicamente, a la primera ellas: al contenido inicialmente protegido o prima facie del derecho.

¿A qué viene todo esto? A que el Tribunal Constitucional durante mucho tiempo ha empleado la idea de “contenido esencial”, no solo para aludir al contenido intangible (núcleo duro) de un derecho –lo que, como vimos, es teóricamente discutible–, sino también para referirse al “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos (noción que, reiteramos, está relacionada con una causal de improcedencia). Efectivamente, en no pocas ocasiones el Tribunal hizo algo así como listados sobre los contenidos (posiciones) de un derecho fundamental que pueden ser protegidos a través de los procesos de tutela de derechos, y aquellos que no. Este tipo de reglamentarismo –que implica dejar desprotegido a todo contenido iusfundamental que no tuvo la suerte de ser considerado esencial por el Tribunal– generó todo tipo de injusticias e incongruencias.

En este punto, vale la pena explicarnos a partir de un ejemplo conocido: el derecho a la pensión. Seguramente la mayoría de lectores recordará que el Tribunal Constitucional en dos sentencias fijó el “contenido esencial” del derecho a la pensión (STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros, y STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC), único que puede ser protegido a través del amparo (confundiendo, entonces, “contenido esencial” y “contenido constitucionalmente protegido”). De esta forma, todo contenido que no haya sido considerado como “contenido esencial constitucionalmente protegido” no podría ser, bajo ningún concepto, protegido a través del proceso de amparo. Este afán reglamentario, como no podría ser de otra forma, generó resultados torpes cuando no abiertamente inconstitucionales. Por ejemplo:

(1) En los supuestos en los que se pretenda ventilar pretensiones relacionadas con el monto de la pensión (no con su reconocimiento), el Tribunal sostiene que ello solo será procedente cuando se encuentre comprometido el “derecho al mínimo vital” (“ingresos indispensables e insustituibles para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia”, relacionados con “el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad”) y que fija en 415 nuevos soles (“el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado ‘pensión mínima’”). Al respecto, cinco años después, cuando alguna Corte Superior quiso tutelar a través del amparo montos mayores a 415 nuevos soles, precisamente ateniendo a la idea de “vida digna” del pensionista, sorprendentemente el Tribunal llamó la atención a la referida sala, afirmando que –a partir de consideraciones meramente legales– el monto fijado es incontrovertiblemente 415 nuevos so-les, y que aquellas resoluciones que admitan demandas por encima de tal (ínfima) cifra serán consideradas nulas (STC Exp. N° 00525-2011-PA/TC). Así, para el Colegiado Constitucional la protección de los derechos más tiene que ver con el contenido taxativo (“esencial”) que formuló en sus precedentes (ni un centavo más), que con la realidad de los derechos y las razones operativas subyacentes a ellos.

(2) Asimismo, este reglamentarismo indolente deja sin protección a cualquier persona que, al no encontrar su monto de pensión reclamado dentro del “núcleo duro” del derecho, queda condenada a transitar la inacabable (y hasta ominosa) vía del proceso contencioso-administrativo. Sobre esto último, únicamente en casos muy graves, en los que estaba comprometida la vida o esperanza de vida del recurrente, el Tribunal ha “inventado” –con creatividad, pero sin rigor conceptual– excepciones para proteger algo que en realidad considera que no forma parte del contenido del derecho que merece protección constitucional (v. gr. STC Exp. N° 07528-2006-PA/TC, STC Exp. N° 06044-2008-PA/TC, STC Exp. N° 02233-2008-PA/TC), tomando en cuenta a estos efectos la muy avanzada edad o el grave estado de salud del demandante. En similar sentido, el referido precedente excluyó de la tutela constitucional la posibilidad de discutir cualquier monto que haya sido otorgado como pensión de viudez u orfandad, a pesar de tratarse de una pensión irrisoria fijada arbitrariamente (STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC, f. j. 37.d).

Felizmente, el Alto Tribunal viene corrigiendo esta equivocada forma de entender el contenido de los derechos1, consolidando su perspectiva de entender que los derechos tienen un contenido inicialmente protegido (que puede equipararse al “contenido constitucionalmente protegido”), que puede ser intervenido legítimamente, siempre que exista una justificación con suficiente sustento constitucional.

Precisamente, la reciente RTC Exp. Nº 02988-2013-AA/TC constituye un importante avance en este sentido, pues racionaliza, a través de una especie de test (“análisis de pertinencia constitucional”), la actividad de verificar si una demanda alude o no al “contenido constitucionalmente protegido” del derecho que invoca. Tal análisis, bien visto, no solo es de ayuda para la judicatura constitucional, sino para que abogados y demandantes en general formulen pretensiones realmente referidas a ámbitos con relevancia constitucional. Sin ninguna pauta de control, tal determinación del contenido protegido solía realizarse de modo intuitivo, cuando no antojadizo.

Este examen, que sin duda puede ser perfeccionado, explicita algunas ideas ya expresadas tanto por el Tribunal Constitucional2 y por la doctrina, y que han sido sostenidas recientemente por algunos magistrados del Tribunal Constitucional. Volviendo a la RTC Exp. Nº 02988-2013-AA/TC, el Colegiado Constitucional explica, en resumidas cuentas, que determinar el contenido constitucionalmente protegido de un derecho implica: (1) verificar que existe una norma de derecho constitucional pertinente para el caso (es decir, la interpretación válida de disposiciones normativas que reconocen derechos constitucionales o humanos), descartándose la protección de intereses o derechos meramente legales; (2) constatar que el demandante se beneficia de una posición jurídica amparada por la norma iusfundamental encontrada (para lo cual sería de utilidad definir al titular del derecho, al sujeto obligado y la concreta obligación iusfundamental); por último, (3) constatar que la afectación o restricción cuestionada incide en el ámbito protegido por el derecho invocado, cuando menos de modo preliminar o prima facie (en otras palabras, no debe tratarse de una amenaza o afectación iusfundamental aparente o engañosa).

Por nuestra parte, como hemos defendido en otras oportunidades3, coincidimos con lo indicado por el Tribunal, tanto respecto a la forma de entender la noción de contenido constitucionalmente protegido, como a la formulación de un examen que ayude a analizar si se superó la causal de improcedencia del artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. Esperemos que este criterio se consolide y que se complemente con un adecuado desarrollo de las otras causales de improcedencia, para beneficio de todos los operadores del sistema de justicia constitucional.

____________________

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Coordinador General de Constitucionalismo Crítico. Consultor de Respublica.pe.

1 Con algunas pocas excepciones, por ejemplo la STC Exp. Nº 0020-2012-PI/TC, f. j. 15 y ss., que todavía se refiere al “contenido esencial” y el “contenido accidental” del derecho a la remuneración.

2 Cfr. STC Exp. Nº 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.a y b; STC Exp. Nº 06218-2007-HC/TC, f. j. 10; RTC Exp. Nº 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6; STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, f. j. 25-27; RTC Exp. Nº 03227-2007-PA/TC, f. j. 3.

3 V. gr. “¿Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente protegido? Una respuesta contramayoritaria”. En: Jus Doctrina. Año 1, Nº 3, Grijley, Lima, 2007; Ídem. “Tutela del ‘contenido constitucionalmente protegido’ de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo”. En: La procedencia en el proceso de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2012.