En la Resolución N° 0216-2014/SPC-INDECOPI se determinó que la cláusula incorporada a un contrato de separación de inmueble, que básicamente permitía a una empresa inmobiliaria retener el dinero cancelado por una consumidora al momento de separar un departamento cuando por su causa no se llega a celebrar el contrato de compraventa definitivo, no tenía la calidad de abusiva. En tal sentido, el autor analiza los incentivos para la incorporación de las cláusulas abusivas, su noción misma y los efectos que apareja para las partes del contrato, así como los parámetros para determinar su condición, amén de la revisión de los pronunciamientos dispares (de la Comisión y la Sala) advertidos en la mencionada resolución.

INTRODUCCIÓN

Como en alguna oportunidad señalamos, las cláusulas abusivas constituyen aquellas que trastocan el equilibrio del contrato, alterando severamente el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los contratantes, inclinando la balanza hacia el lado del más fuerte o de aquel que predispone el programa contractual. Son, a no dudarlo, el enemigo agazapado del contrato, el cáncer que puede afectarlo en todo o en parte, impidiendo con ello la generación de las consecuencias jurídicas normales que el acuerdo está llamado a producir¹.

Volvemos nuevamente sobre el tema, a propósito de una resolución de la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal del Indecopi (Resolución N° 0216-2014/SPC-INDECOPI2, del 27 de enero de 2014), en la cual se decidió que una cláusula incorporada a un contrato de separación de inmueble –que permitía a una empresa inmobiliaria retener el dinero cancelado por una consumidora al momento de separar un departamento, para el evento de la no celebración del contrato de compraventa definitivo– no tenía la calidad de abusiva y que, por lo tanto, no colocaba a la denunciante en una situación de desventaja frente a la contraparte; autora, además, del contenido de aquel contrato.

Los incentivos para la incorporación de ese tipo de cláusulas, su noción misma y los efectos que apareja para las partes del contrato, los parámetros para determinar su condición, amén de la revisión de los pronunciamientos dispares (de la Comisión y la Sala) advertidos en la resolución, serán objeto de nuestro análisis en las páginas que presentamos y que inician con un resumen breve del caso.

I. EL CASO MATERIA DE ANÁLISIS

En agosto de 2012, la Sra. Ysabel Alcántara Guerrero firmó un contrato de separación de bien futuro con la empresa inmobiliaria Amaviv S.A.C., respecto a un departamento integrante del proyecto “Condominio Tierra Verde”, cancelando por dicho motivo la suma de 1500 nuevos soles; con el correspondiente compromiso de suscribir, en un plazo determinado, el contrato de compraventa del referido inmueble. Luego de comprobar que no existía mayor avance en la construcción, decidió no firmar este último contrato ni cancelar el precio del bien.

Días después, la empresa inmobiliaria le remitió una carta notarial en la cual le indicaba que al no haberse celebrado la compraventa daba por resuelto el contrato de separación y que no se le devolvería la suma cancelada por este concepto; frente a lo cual la Sra. Alcántara procedió a interponer la denuncia respectiva, aduciendo que el proceder de la empresa se debía a la existencia de una cláusula abusiva puntual en el contrato que celebró con ella.

Por lo tanto, el punto en controversia era determinar si, efectivamente, la disposición contractual que concedía tal derecho a la empresa tenía o no la calidad de abusiva o vejatoria.

II. LOS PRONUNCIAMIENTOS: DE LA COMISIÓN Y LA SALA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

No existen mayores referencias sobre el razonamiento seguido por la Comisión Regional del Indecopi de La Libertad, para arribar a la decisión tomada. Tan solo se precisa que declaró fundada la denuncia por infracción del artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC), al haberse acreditado la no devolución del importe cancelado y que esto ocurrió debido a la existencia de una cláusula abusiva, imponiéndose una sanción de 4 UIT.

No obstante, líneas adelante –dentro de los argumentos expuestos en la apelación de la denunciada y que se reseñan en la resolución–, se precisa que la Comisión olvidó considerar lo dispuesto en el artículo 49.2 del CPDC, por lo que habrá que atender a este hecho de cara a nuestro comentario final.

La Sala, por su lado, se vale de dos cuestiones para revocar el pronunciamiento anterior y dejar sin efecto la multa aplicada: la ausencia de mala fe de la empresa en cuanto a la incorporación de la supuesta cláusula abusiva y la compensación que le asiste por la exclusividad brindada a la consumidora, consistente en no ofertar el inmueble a terceras personas, por un plazo fijo, ante la eventualidad de no concretarse la operación de compraventa acordada.

Antes de decidir cuál de estas soluciones es la correcta, o cuando menos la que mejor se adecua a este caso, nos permitimos anotar algunas consideraciones previas.

III. NUESTRA OPINIÓN

1. Si se acusa la presencia de cláusulas abusivas en los contratos de consumo, habrá que preguntarse, en primer lugar, por la causa de dicha ocurrencia. El asunto puede resolverse desde una doble perspectiva:

(i) del lado eminentemente contractual; y, (ii) la óptica del consumidor.

Desde el lado contractual, no cabe duda que el origen del problema viene dado por el establecimiento previo y unilateral de las condiciones del contrato, por parte de quien posee los productos y servicios que el consumidor requiere para su subsistencia diaria; y que conjuntamente con su capacidad económica, el contar con toda la información referente a los bienes y servicios ofertados o la posición dominante que se ejerza en el mercado, se convierten en fuertes incentivos para la incorporación de estipulaciones que tienden a reforzar aún más el poder negocial del cual ya se dispone, aumentando la carga de ventajas que de otra forma no serían posibles alcanzar, con la consecuente disminución de los derechos y/o beneficios, que también debería obtener la otra parte contractual, o el incremento injustifi- cado de sus obligaciones. Todo esto ha llevado a decir que: “la existencia como regla general de cláusulas de positivo beneficio para una de las partes –el predisponente– y correlativamente gravosas para la otra –el adherente– no es sino la consecuencia de la redacción unilateral y la falta de discusión”³.

Tales incentivos se encauzan dentro de un comportamiento alejado del principio de la buena fe, que es exigible en el ámbito del mercado y de las propias relaciones entre consumidores y proveedores4, y que obliga a un obrar transparente, leal y honesto; presupuesto aquel que necesariamente deberá considerarse al momento de establecer el carácter vejatorio de una o más cláusulas de un contrato en particular.

Del lado del consumidor, nos encontramos frente a un sujeto que, a no dudar, constituye la parte vulnerable del contrato; situación que se deriva de su capacidad económica, edad, oficio o profesión, educación, condición social, necesidades, y que se acrecienta con la nula posibilidad que tiene para discutir el contenido del contrato que le permitirá, en último término, la satisfacción de una necesidad específica. Ya la Sala Especializada de Protección al Consumidor ha traído a cuenta este especial estado del consumidor a propósito del caso Daniel Enrique Torrealba Reyes c. América Móvil Perú S.A.C. (Resolución N° 1008-2013/SPC-INDECOPI, del 25 de abril de 2013), que modificó el criterio interpretativo del deber de idoneidad, señalando que “la especial protección que merecen los consumidores frente a la puesta en circulación de productos que presentan defectos de funcionamiento es precisamente su posición de vulnerabilidad frente al proveedor (…)”⁵ (resaltado agregado). En este sentido, aplicando lo dicho al caso que nos ocupa, podríamos parafrasear que la tutela que merece todo consumidor frente a la incorporación de cláusulas abusivas en los contratos que celebra con el proveedor, tiene como explicación su condición de sujeto vulnerable en el mercado; reconocida incluso en el artículo VI.4 del título preliminar del CPDC, según el cual “[e]l Estado reconoce la vulnerabilidad de los consumidores en el mercado y en las relaciones de consumo, orientando su labor de protección y defensa del consumidor con especial énfasis en quienes resulten más propensos a ser víctimas de prácticas contrarias a sus derechos por sus condiciones especiales (…)”⁶.

De esta forma, tenemos una relación constituida por sujetos que actúan sobre planos diferentes de la realidad: uno, el autor de la ley contractual; el otro, el apremiado por suscribirlo, o lo que es lo mismo, presionado por aquella “regla” oculta del tómalo o déjalo, todo lo cual se convierte en terreno fértil para la inclusión de cláusulas perjudiciales para el consumidor⁷.

2. En líneas generales, debe hablarse de ellas “cuando una de las partes, que está en posición ventajosa en un contrato que es de adhesión, ha estipulado, ya sea obligaciones muy gravosas a cargo de la otra, ya sea derechos a su favor, que no se pueden equiparar con los que se asignan a la otra parte”8 o cuando se “confiere a uno de los contratantes una ventaja desmesurada y, por consiguiente, implica un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes”9.

Como señalamos en la parte introductoria, las cláusulas de este tipo originan un quiebre del equilibrio contractual, que trae como consecuencia la alteración del conjunto de derechos y obligaciones que deberían corresponder a los contratantes, dependiendo del ámbito en el cual el contrato se celebre, inclinando la relación hacia el lado del proveedor, autor único de ese contenido; sumiendo al consumidor en un nivel de inferioridad contractual absoluta que, además, se refuerza con las condicionantes que hacen a su estado de vulnerabilidad en el contrato (y el mercado), ya revisadas líneas atrás.

El mismo CPDC, en el numeral 49.1, ha establecido que en los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas por la autoridad administrativa, se considerarán abusivas, y por ende no exigibles, todas las que no hayan sido negociadas individualmente y que en contra del imperativo de la buena fe sitúen al consumidor en un plano de desventaja o desigualdad o anulen los derechos que le corresponden; con lo cual quedan precisados los efectos que aquellas están llamadas a producir y que deben ponderarse al momento de evaluar lo resuelto por la autoridad¹⁰.

3. La determinación de una cláusula como abusiva no puede efectuarse arbitrariamente. Menos haciendo reposar el análisis en las condiciones propias de los actores del contrato, pues esto originaría un sesgo inadmisible de parte de la autoridad llamada a decidir tal cariz. Es por esta razón que el legislador ha cuidado en precisar los parámetros a seguir en la evaluación de las reglas contractuales, en camino a dilucidar si una o más de ellas resultan gravosas para el consumidor.

Aunque pueda parecer una obviedad, no está de más referir que “[n]o todas las condiciones generales ni las cláusulas impuestas por un contratante unilateralmente ostentan, por sí mismas, la condición de abusivas, que solo lo serán en la medida en que involucren facultades o atribuciones que, en general, desmejoren la situación del contratante más débil, o que limiten el ejercicio de las acciones para hacer efectivas las prestaciones estipuladas a su favor, o que restrinjan el reconocimiento de las indemnizaciones a que tiene derecho por incumplimiento de la parte predisponente (…)”11.

Así, ha prescrito el CPDC en el numeral 49.2, que para evaluar si una cláusula es o no abusiva, deberán observarse los criterios siguientes:

(i) la naturaleza de los productos o servicios objeto del contrato, (ii) las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, (iii) la información brindada, y (iv) todas las restantes cláusulas del contrato o de otro del que dependa12.

Aunque no se disponga de mayor información para referir cuáles fueron los argumentos utilizados por la Comisión, parece ser que su análisis se basó en la comprobación de la no devolución del dinero cancelado por la denunciante a la empresa inmobiliaria; quien señaló, en su recurso de apelación, que precisamente aquella no había procedido en la forma exigida por el CPDC, por lo que nos encontraríamos ante una solución derivada más de la apariencia que del carácter concreto de una regla contractual, que será posible advertir a partir del concurso de los lineamientos previstos en el Código. Otro aspecto no menos delicado es la sanción impuesta a la denunciada sobre la base del artículo 19 del CPDC, relativo a la responsabilidad del proveedor por la idoneidad de sus productos y servicios. Aunque tentados a desarrollar ampliamente este extremo, por cuestiones de espacio únicamente nos limitaremos al comentario del pronunciamiento de la Sala.

4. La Sala, como ya se indicó previamente, sustenta su resolución en la ausencia de mala fe de la denunciada, como en la naturaleza compensatoria de la cláusula supuestamente abusiva.

En dicha cláusula se pactó que la separación del departamento por parte de la denunciante sería por un plazo de 15 días, contados desde la firma del respectivo contrato, plazo dentro del cual deberían las partes suscribir la compraventa definitiva.

Se estableció, del mismo modo, que si cumplido dicho plazo no se obraba en ese sentido, la empresa podía resolver el contrato de separación, procedimiento que se complementaría con el envío de una carta notarial a la otra parte; reteniéndose –para el caso de desistimiento de la clienta por motivos personales, por la no suscripción de la compraventa debido a que no se presentaron los documentos requeridos o por la falta del pago del saldo de la cuota inicial dentro del plazo estipulado– el 100% del depósito (en el caso, S/. 1500), por concepto de lucro cesante.

No obstante, en la misma cláusula, se concedía a la denunciante la posibilidad de acceder a una nueva oportunidad para la adquisición del departamento, mediante la adición de un nuevo plazo (10 días calendario); siempre y cuando se comunicara con la inmobiliaria y esta prestara su conformidad.

Uno de los parámetros a los cuales debe apelarse para decidir el carácter abusivo de una cláusula, como vimos, es la naturaleza de los productos o servicios objeto del contrato. En el caso, un producto cuyo ámbito era el inmobiliario. Es aceptado que para proceder a la adquisición de un inmueble, el potencial comprador deba, en primer lugar, separar el de su preferencia, con lo cual prácticamente adquiere “exclusividad” de parte de la empresa inmobiliaria, lo que significa que durante su duración esta no podrá ofertarlo a terceros, con la consecuente pérdida de opciones. Aún más, la empresa procede a la celebración de ese tipo de contratos, en razón a la confianza depositada en el cliente de que finalmente el bien será adquirido.

Pero es lógico que la empresa vendedora tome sus recaudos frente al evento de una venta fallida, imponiendo una penalidad a la otra parte por no haber respondido a la confianza –o “exclusividad”– otorgada. ¿O es que debe sancionarse a las empresas que se protegen debidamente, permitiendo que pierdan oportunidades de negocio, cuando el cliente a quien se le brindó preferencia decide luego no contratar con ellas? ¿No se estaría generando un desincentivo en las empresas del rubro, impidiendo con ello que más consumidores obtengan inmuebles mediante un previo acuerdo de separación?

Por ello es usual que se incluyan en contratos de esta naturaleza prescripciones contractuales como la denunciada en este caso, sin que esto implique un comportamiento alejado de la buena fe y, en consecuencia, una práctica abusiva.

Del mismo modo, de acuerdo a la prescripción del artículo 49.1 del CPDC, son abusivas las cláusulas que supongan para el consumidor una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos. De una lectura detenida de la cláusula en cuestión, no se aprecia que la empresa haya inclinado la balanza en su favor y en contra de la denunciante. Esto es especialmente observable en su parte final, cuando se establece un nuevo plazo –10 días– para que suscriba la compraventa definitiva, previa comunicación a la empresa vendedora. Por lo tanto, la denunciante gozaba de un plazo largo de 25 días para adquirir el bien solicitado, reiteramos dentro del marco de la “exclusividad” otorgada por la empresa, por lo que mal podría concluirse que en este supuesto el contrato se desequilibraba en su perjuicio, aun cuando por efecto de la no concreción de la compra la empresa se reservara el 100% del dinero cancelado.

Así, ni la empresa denunciada realizó, por medio de la cláusula acusada, ningún acto abusivo, y menos se colocó a la consumidora, por efecto de ella, en situación de desventaja, como reza la norma referenciada precedentemente. En el primer caso, porque no puede pretenderse sancionar a una empresa que, renunciando a la posibilidad de negocios más inmediatos, concede a un consumidor un plazo importante para finiquitar un contrato específico, amparándose en la retención del monto cancelado para tal fin, ante la eventualidad de no lograrse el acuerdo final; que operaría, según precisa la Sala, como una suerte de “compensación” por su frustración.

Del lado de la denunciante, porque aun cuando hubiese dejado correr el primer plazo concedido (que activaba la resolución del acuerdo y la retención de lo pagado), tenía opción a un segundo término, por lo que no se advierte mengua alguna para su persona. Ahora bien, debemos asumir que un consumidor responsable, que enfrenta una inversión fuerte de dinero para la adquisición de un inmueble, procurará en primer lugar informarse ampliamente respecto a las condiciones que deberá asumir para lograr tal propósito; y si luego de este primer paso da el segundo y suscribe un contrato, como uno de separación de bien, pues nada habrá por reclamar si frente al incumplimiento de algún dispositivo contractual se desencadena, por parte de la empresa inmobiliaria, una sanción o penalidad, como exactamente ocurrió.

Así pues, la Sala acierta en la solución del presente caso, al descartar cualquier atisbo de abuso en la cláusula incorporada al contrato de la denunciante. Hace bien el revocar la decisión de la Comisión, y dejar sin efecto la multa impuesta, pues no puede permitirse que una consumidora acepte las reglas de un contrato y luego guarde silencio, pretendiendo volver las cosas a su estado anterior como si nada hubiese pasado, con el pretexto de un abuso en su contra, cuando en realidad solo se ejecutaba una norma contractual particular que previamente aceptó. Y acierta, finalmente, porque no descuida la naturaleza del producto y el ámbito en el cual el acuerdo fue celebrado, entendiendo que nos encontramos frente a una disposición típica, y entendible además, en este particular sector del mercado.

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* Abogado y profesor universitario. Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú y estudios de Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional de Trujillo.

1 CARRANZA ÁLVAREZ, César. “Algunas cuestiones relativas a las cláusulas abusivas en los contratos: a propósito de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor de Perú”. En: Revista de Direito do Consumidor. Año 18, número 72, editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, octubre - diciembre 2009, p. 200.

2 El texto completo de la resolución materia de análisis se publicó en Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 279. Junio de 2014, p. 279 y ss.

3 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 135.

4 De acuerdo con la primera parte del artículo V.5 del CPDC: “[e]n la actuación en el mercado y en el ámbito de vigencia del presente Código, los consumidores, los proveedores, las asociaciones de consumidores, y sus representantes, deben guiar su conducta acorde con el principio de la buena fe de confianza y lealtad entre las partes”.

5 Considerando 48. Al respecto, puede revisarse nuestro escrito: “El deber de idoneidad y los mecanismos de solución del proveedor. Comentarios a un reciente criterio del Indecopi”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 183, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2013, p. 39 y ss.

6 Alude a esta consideración, en la doctrina brasilera, MIRAGEM, Bruno. “Nulidade das cláusulas abusivas nos contratos de consumo: entre o passado e o futuro do direito do consumidor brasileiro”. En: Revista de Direito do Consumidor. Año 18, número 72, editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, octubre - diciembre 2009, p. 47. Un desarrollo amplio del tema puede encontrarse en HEINECK SCHMITT, Cristiano. Cláusulas abusivas nas relações de consumo. Editora Revista dos Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor - 27, 2ª edición, Sao Paulo, 2008, p. 239.

7 Sobre esta relación, se ha escrito que “el proveedor actúa de acuerdo a su quehacer profesional, es el que redacta el contrato porque tiene la información, dada su habitualidad en el negocio, y es la parte que debe proporcionar la información idónea, clara y completa al consumidor”; en tanto este “es la parte final que adquiere los productos o utiliza los servicios, siendo ajeno a ellos, desconoce el ámbito del negocio y varios elementos del objeto del contrato, tiene una mínima información, por ello carece de poder de negociación real”. ARANA COURREJOLLES, María del Carmen.

“El tratamiento del contrato de consumo y de las cláusulas abusivas en el Código del Consumidor”. En: Actualidad Jurídica. Número 207, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, p. 270.

8 LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen I, Témis, Bogotá, 1993, p. 310.

9 PIZARRO WILSON, Carlos. “La eficacia del control de las cláusulas abusivas en el Derecho chileno”. En: Estudios Socio-Jurídicos. Revista de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, volumen 6, número 2, Bogotá, 2004, p. 124. O como escribe Bianca, “condiciones generales que agravan la posición del adherente respecto de la disciplina general del contrato”. BIANCA, C. Massimo. Derecho Civil 3. El Contrato.

Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, Universidad Externado, 2ª edición, Bogotá, 2007, p. 373.

10 Un autor nacional ha señalado que las cláusulas abusivas no son tales. Que “[s]i el mercado funciona de forma espontánea, no hay razones para desconfiar del contenido de una cláusula (esta dirá lo que dice porque eso es lo que quiere el mercado) (…)”, por lo que si se habla de relaciones desequilibradas, la situación desfavorable siempre es para el proveedor, porque “los consumidores pueden comportarse oportunistamente porque pueden romper las reglas del acuerdo sin que ello les afecte en su prestigio. En cambio, los proveedores tienen mucho que perder si rompen las reglas de un acuerdo a discreción. Así, si existe cierto “desequilibrio”, este se produce en perjuicio de los proveedores y no de los consumidores”, luego de lo cual concluye diciendo que “no existe tal cosa como una cláusula abusiva y no hay razón alguna que justifique que el Indecopi califique de abusivo a lo que ha sido libremente aceptado por las partes de un contrato. El repudio que parece expresarse contra lo no negociado y desequilibrado debe ser rechazado enfáticamente. Y este repudio solo revela un gran desconocimiento del funcionamiento del mercado”.

RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo M. El consumidor en su isla. Una visión alternativa del sistema de protección al consumidor. Universidad del Pacífico, Lima, 2013, pp. 47-54. Para decirlo con otras palabras, todos los legisladores de aquellos países que, como el Perú, han aprobado regulaciones puntuales sobre las cláusulas abusivas, y aún quienes creemos en su existencia y en la necesidad de establecer mecanismos eficaces para eliminarlas de todo contrato, no alcanzan a comprender suficientemente los engranajes del mercado, por lo que esa ceguera los lleva a plantear soluciones absurdas; ergo, los únicos que aciertan en el análisis del mercado y no se equivocan son aquellos que piensan como el autor citado.

11 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Colección Profesores, número 21, tomo II, Pontificia Universidad Javeriana - Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 2005, p. 116.

12 Del mismo modo, se precisa que aun cuando algunos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente, no elimina la aplicación de las normas relativas a las cláusulas abusivas al resto del contrato (artículo 49.3 del CPDC).