En los últimos años se ha venido asumiendo el carácter potestativo del arbitraje regulado en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT); sin embargo se afirmaba que no era compatible por principio de negociación libre y voluntaria. Para el autor, la interpretación que validaría la noción de arbitraje potestativo a sola decisión de cualquiera de las partes se encontraría en las interpretaciones vinculantes que ha venido realizando nuestro Tribunal Constitucional a partir de lo recogido en los artículos 28 de la Constitución y 61 de la LRCT.

INTRODUCCIÓN

Uno de los aspectos que ha generado los debates más encendidos en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo y de la negociación colectiva laboral es la procedencia del arbitraje denominado potestativo, en el que la decisión de una de las partes obliga a la otra a concurrir a dicho mecanismo de solución del conflicto laboral. Se ha dicho, que dicha modalidad de arbitraje procede solo ante causales específicas, además, sumamente acotadas de manera restrictiva, y que no procede en modo alguno de manera amplia y general.

Más aún, se ha negado la existencia del arbitraje potestativo en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo¹, se ha cuestionado su compatibilidad con el principio de negociación libre y voluntaria y se ha puesto en duda su utilidad al decirse que antes que favorecer la negociación directa la neutraliza y que más bien promueve la tensión antes que la paz laboral.

El debate cobra ahora una nueva dimensión a partir de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (TC), en especial de la Sentencia emitida el 21 de mayo de 2014 en la causa N° 03243-2012-PA/TC², que declara fundada una demanda de amparo y reafirma, sin posibilidad de dudas, que el arbitraje contemplado en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) es uno de carácter potestativo.

Revisamos a continuación los preceptos y principios que desarrolla el TC en las sentencias mencionadas, así como los términos del debate sobre el arbitraje potestativo en la relación laboral y en la negociación colectiva entre empleadores y trabajadores³.

I. ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS

Una variante del debate anotado líneas arriba como parte del cuestionamiento al arbitraje potestativo en la negociación colectiva reside en insistir en que los pronunciamientos contenidos en las sentencias del TC carecen de alcance general y que son referenciales, esto es, que son vinculantes solo respecto a los asuntos y a las partes involucradas de manera directa en la causa concreta en la que se emiten tales pronunciamientos. Ello nos obliga a un breve repaso de algunos conceptos básicos respecto a la jerarquía y alcances de los pronunciamientos del TC.

Como es de conocimiento general, los pronunciamientos del TC tienen una especial jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico, al punto que los preceptos y principios que emanan de tales pronunciamientos deben ser acatados en forma obligatoria por todos los órganos y autoridades del Estado y, en general, por todos los operadores del derecho, entre estos, también por los sujetos de las relaciones económicas y sociales.

Ello, principalmente, porque en sus sentencias el TC interpreta y desarrolla las norma constitucionales, generando jurisprudencia constitucional del más alto nivel jerárquico en la estructura jurisdiccional del país⁴.

En esa línea, la máxima jerarquía de sus pronunciamientos deriva de las competencias exclusivas que le asigna la Constitución en el artículo 202⁵, en especial, para “Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad” y “Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”.

En virtud de ello, como se ha dicho antes, los preceptos y principios que emanan de tales pronunciamientos deben de ser aplicados de manera obligatoria por todas las entidades y autoridades públicas, por todos los operadores del derecho y por los sujetos de las relaciones jurídicas, como es el caso de los empleadores y de los trabajadores en el ámbito laboral.

Todo ello, por cierto, en línea con el principio de jerarquía del ordenamiento jurídico y de supremacía de la Constitución, en virtud de los cuales la interpretación y aplicación de las disposiciones legales y de menor jerarquía que integran el ordenamiento jurídico debe hacerse a la luz de los mandatos contenidos en las normas de jerarquía superior, estando la Constitución en la cúspide del ordenamiento jurídico⁶, conforme se desprende de lo contemplado al respecto de manera expresa en su artículo 51⁷.

En concordancia con ello y en virtud del mandato expreso contenido en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución⁸, todos los jueces y quienes diriman conflictos de intereses deben preferir primero a la Constitución por sobre toda otra norma legal y a esta por sobre las normas de rango inferior, aplicando asimismo los preceptos y principios que fluyen de los pronunciamiento del TC, lo que concuerda, como se ha explicado antes, con su naturaleza de Supremo Intérprete de la Constitución y la consiguiente jerarquía y carácter vinculante de sus pronunciamientos para todos los órganos y autoridades públicas y también para los particulares.

En esa misma línea, los jueces y, por extensión, también los árbitros y tribunales arbitrales, deben interpretar y aplicar las leyes y demás normas de conformidad con las disposiciones constitucionales, aplicando, además, los preceptos y principios que emanan de las resoluciones del TC, conforme se establece en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional⁹.

Esto mismo ha sido reafirmado por el TC en relación a los tribunales arbitrales en los fundamentos 8 y 9 de la STC Nº 6167-2005-PHC/TC de fecha 28 de febrero de 2006:

STC Nº 6167-2005-PHC/TC

“8. (…) … resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional.

9. Asimismo, la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”.

Cabe referir, por último, por si alguna duda fuese formulada, que tan expansivos son en su aplicación más allá del caso concreto los pronunciamientos del TC emitidos en procesos constitucionales de control normativo como de tutela de derechos¹⁰. Asimismo, la fuerza obligatoria de tales sentencias se extiende no solo en estricto a su parte resolutiva sino también a su parte considerativa, en donde se encuentra, precisamente, la interpretación y el desarrollo constitucional que hace el TC, tanto en la sentencias estimatorias como en las desestimatorias¹¹.

No es posible, entonces, eludir los preceptos y principios que emanan de las sentencias del TC, los que extienden su fuerza jurídica más allá de los linderos de la causa específica en que han sido emitidas.

Cualquier acto constitutivo o declarativo de derechos, como puede ser el caso de la convención colectiva de trabajo y también del laudo arbitral, que no observe esta regla esencial del ordenamiento jurídico, incurrirá en infracción constitucional.

II. FUNDAMENTOS Y ALCANCES GENERALES DEL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN

Como es de conocimiento general, la Constitución Política del Perú instituye la jurisdicción arbitral en el artículo 139, inciso 1, en un marco de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, otorgándole además la garantía de independencia¹².

En concordancia con ello, tales principios y atributos han sido también reiterados por el TC, según se puede ver en las siguientes sentencias:

STC Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC¹³ (28 de febrero de 2006):

“7. Sin embargo, el artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada. (…)”.

STC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC (29 de marzo de 2006):

“10. Es necesario precisar que conforme al artículo 139 inciso 1, de la Constitución, el principio de unidad de la función jurisdiccional implica que el Estado peruano, en conjunto, posee un sistema jurisdiccional unitario, en el que sus órganos tienen idénticas garantías, así como reglas básicas de organización y funcionamiento. De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el único encargado de la función jurisdiccional (pues tal función se le ha encargado también al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, a la jurisdicción especializada en lo militar y, por extensión, al arbitraje), sino que no exista ningún órgano jurisdiccional que no posea las garantías propias de todo órgano jurisdiccional. Como se ha mencionado, la función jurisdiccional del Estado es una sola y debe ser ejercida con todas las garantías procesales establecidas por la Constitución”.

Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. Nº 00142-2011-PA/TC (21 de setiembre de 2011)

“22. Líneas arriba hemos recordado que, conforme al artículo 139 inciso 1) de la Constitución, el arbitraje es una jurisdicción independiente del Poder Judicial o jurisdicción común, que se explica no como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustituto, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial, puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias, básicamente de orden patrimonial de libre disposición.

23. Esto no afecta el principio de unidad de la función jurisdiccional (que implica que el Estado, en conjunto, posea un sistema jurisdiccional unitario, en el que sus órganos tengan idénticas garantías, así como reglas básicas de organización y funcionamiento), ya que , como ha señalado este Tribunal, “de ello no se deduce que el Poder Judicial sea el único encargado de la función jurisdiccional (pues tal función se le ha encargado también al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, a la jurisdicción especializada en lo militar y, por extensión, al arbitraje), sino que no exista ningún órgano jurisdiccional que no posea las garantías propias de todo órgano jurisdiccional. Como se ha mencionado, la función jurisdiccional del Estado es una sola y debe ser ejercida con todas las garantías procesales establecidas por la Constitución” (STC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, f. j. 10).

Lo dicho conduce, entre otras implicancias, a que en sus actuaciones y pronunciamientos todos los tribunales arbitrales, al igual que lo deben hacer los jueces ordinarios, las autoridades pública y los particulares, deben interpretar las leyes y demás normas de conformidad con las disposiciones constitucionales, siguiendo, además, los preceptos y principios constitucionales que emanan de las resoluciones del TC.

Ello mismo se dice, entre otras, en los fundamentos 8 y 22 de la STC Nº 06167-2005-PHC/TC¹⁴ del 28 de febrero de 2006, en el fundamento 13 de la STC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC¹⁵ del 29 de marzo de 2006 y en el fundamento 25 de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 00142-2011-PA/TC¹⁶ el 21 de setiembre de 2011.

Otra derivación de lo que se expone en los párrafos precedentes, en especial de la exigencia de aplicar los principios de jerarquía del ordenamiento jurídico y de supremacía de la Constitución, radica en la prerrogativa y a la vez en el deber que alcanza a los tribunales arbitrales, como parte del sistema jurisdiccional del Estado, de ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las normas de jerarquía inferior, en concordancia con lo que se dispone al respecto en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución¹⁷. Igualmente, este poder-deber que reside en los tribunales arbitrales se recoge en diversas sentencias del TC¹⁸, siendo aplicable también a este efecto el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional antes citado.

III. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ARBITRAJE EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA LABORAL¹⁹

No existe duda alguna respecto a que la negociación colectiva es un derecho fundamental de los trabajadores, como parte del elenco de derechos que a su vez integran la libertad sindical.

Como tal está reconocido en los principales instrumentos internacionales de derechos humanos²⁰, entre ellos, los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)²¹, los que se han incorporado al derecho nacional al haber sido ratificados por el Perú, según se desprende de lo normado en el artículo 55 de la Constitución.

En el ámbito nacional, los derechos de sindicalización, de negociación colectiva y de huelga están reconocidos en el artículo 28 de la Constitución, en los términos siguientes:

“Artículo 28.- Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga

El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales.

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

En relación a ello, el TC ha precisado las formas como se concretan ambos mandatos, es decir, el de fomento de la negociación colectiva y el de promoción de las formas de solución pacífica de los conflictos laborales, afirmando a tal efecto en la STC N° 008-2005-AI que: “En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje”²².

En la misma sentencia el TC destaca que el deber de promoción de formas de solución pacífica de los conflictos laborales busca la concreción de dos fines esenciales: i) asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica; y, ii) otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral²³.

Existe entonces en la norma constitucional una preferencia expresa por la negociación colectiva y los medios de solución pacífica de los conflictos laborales, los que deben ser fomentados, en el primer caso, y promovidos, en el segundo, frente a la huelga, que debe ser regulada pero no fomentada ni promovida. Esta prioridad que la Constitución asigna a la negociación colectiva y a las otras formas de solución pacífica de los conflictos laborales, entre estas el arbitraje, exige que todas ellas resulten plenamente accesibles para las partes y estén dotadas de atributos que garanticen su eficacia.

En relación a ello dice Carlos Blancas Bustamante²⁴: “En forma alguna resulta posible interpretar, por consiguiente que cuando el artículo 28.2 de la Constitución establece que el Estado ‘promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales’, ello significa que, también debe promover la huelga. Es evidente que este deber promocional se circunscribe a los mecanismos conocidos de ‘solución pacífica’, esto, es, la conciliación, la mediación y el arbitraje”. Y agrega:

“De esta manera, el Estado reconoce el derecho de huelga, pero no lo promueve –solo lo regula– precisamente porque no lo considera incluido dentro de las “formas de solución pacífica de los conflictos laborales”. Estas si debe promoverlas, precisamente para evitar que los conflictos laborales se agudicen y radicalicen como sucede cuando se declara la huelga. Esto demuestra, entonces, que al atribuir al Estado el deber de promover “formas de solución pacífica de los conflictos laborales”, el constituyente pretende que se activen y ofrezcan todas las posibilidades conocidas de solución de estos, sin llegar a la medida de fuerza en que la huelga consiste. Es una conclusión obvia, perfectamente razonable y que obedece al interés del Estado de fomentar la paz social”.

En consecuencia, una vía para que el arbitraje en la negociación colectiva, como medio de solución pacífica del conflicto laboral, logre la eficacia que corresponde a la preferencia que le asigna la Constitución frente al ejercicio del derecho de huelga, consiste en que, en determinadas circunstancias, el arbitraje proceda a sola decisión de una de las partes, impidiendo con ello que la negativa de la otra frustre el arbitraje, con lo cual el conflicto se mantendrá abierto, con todo su potencial desestabilizador de las relaciones entre empleadores y trabajadores, para el desarrollo de las actividades productivas y para la paz social.

Es en este marco conceptual y constitucional que se deben entender y aplicar las normas que regulan el Arbitraje en el Decreto Supremo N° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, y demás normas legales derivadas.

IV. EL ARBITRAJE POTESTATIVO EN LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO Y EN SU REGLAMENTO

Las normas pertinentes al respecto son las contenidas en los artículos 61 a 63 de la LRCT, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo N° 010-2003-TR, y los artículos 46 y 47 de su Reglamento (RLRCT), aprobado por el Decreto Supremo N° 011-92-TR.

El artículo 61 de la LRCT dispone lo siguiente:

“Artículo 61.- Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje”.

De ello se derivan, en principio, dos interpretaciones: o bien el derecho a someter el diferendo a arbitraje corresponde a ambas partes y debe ser ejercida por ambas en conjunto, o bien tal derecho corresponde a ambas pero puede ser ejercida por ellas por separado e incluso por cualquiera aún con el desacuerdo de la otra.

Para resolver esta dicotomía se debe interpretar la norma citada a la luz del mandato constitucional contenido en el artículo 28, numeral 2, de la Constitución²⁵ y, además, en una lectura sistemática con las otras normas contenidas en la LRCT y en su Reglamento.

En relación a lo primero, el mandato constitucional de promoción de los medios de solución pacífica de los conflictos laborales conduce a entender que en el artículo 61 de la LRCT bien puede prosperar el arbitraje a sola decisión de una de las partes y aún pese a la oposición de la otra, por lo que, en tales circunstancias dicho medio de solución pacífica del conflicto laboral deviene en potestativo.

La opción contraria, según la cual siempre se requiere la conformidad de ambas partes, significaría que no existiría en la legislación ninguna preferencia por el arbitraje respecto de la huelga. Es decir, bastaría con la oposición, en este caso, del empleador para que se frustre el arbitraje como medio de solución pacífica del conflicto laboral, con lo cual daría lo mismo recurrir a una u otra vía indistintamente. Con ello, se estaría incumpliendo el mandato constitucional de promover los medios de solución pacífica de los conflictos laborales.

Es pertinente agregar, además, que los artículos 28 de la Constitución y 61 de la LRCT no imponen causal alguna al arbitraje en la negociación colectiva, salvo, en la segunda norma, la condición de haber concluido antes la negociación directa o la conciliación sin acuerdo de solución al diferendo, lo cual es además plenamente compatible con el principio de negociación libre y voluntaria.

Respecto a la segunda vía para resolver la existencia de dos interpretaciones aparentemente posibles en la LRCT respecto al arbitraje en la negociación colectiva es menester reparar en lo que se dispone en el artículo 63 de la LRCT:

“Artículo 63.- Durante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo, proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerirá de la aceptación del empleador”.

Es claro que en esta norma se exige la aceptación del empleador cuando los trabajadores proponen el arbitraje pese a haber ejercido su derecho constitucional a la huelga, por lo que no hay duda de que en este supuesto estamos ante el arbitraje voluntario.

Pero no exige tal aceptación cuando los trabajadores proponen el arbitraje sin haber ejecutado la huelga, supuesto este contemplado en el artículo 61 antes citado, en el que es suficiente que hayan concluido la negociación directa o la conciliación sin haber acordado las partes una solución al diferendo.

Esta interpretación se ve reforzada con lo que se dispone en el artículo 46 del RLRCT, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 46.- Al término de la negociación directa, o de la conciliación, de ser el caso, según el artículo 61 de la Ley, cualquiera de las partes podrá someter la decisión del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el artículo 62 de la Ley. (…)” (Texto modificado por el Decreto Supremo N° 009-93-TR).

No queda duda, entonces, que en el supuesto contemplado en el artículo 61 de la LRCT cualquiera de las partes puede someter el diferendo a arbitraje sin necesidad de la aceptación de la otra, en las circunstancias mencionadas en dicha norma. Se evidencia con ello que este es un arbitraje de naturaleza potestativa, en el que la decisión de una de las partes obliga a la otra a concurrir a dicho medio de solución pacífica de los conflictos laborales.

De otro lado, es en este marco jurídico que se debe interpretar y aplicar el artículo 61-A del RLRCT, incorporado por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 014-2011-TR, en el que se contempla la procedencia del arbitraje potestativo cuando se trata de la primera negociación colectiva entre las partes y no se logró acuerdo sobre su nivel o sobre su contenido o cuando se ha incurrido en actos de mala fe negocial.

“Artículo 61-A.- Arbitraje potestativo

Las partes tienen la facultad de interponer el arbitraje potestativo en los siguientes supuestos:

a) Las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociación, en el nivel o su contenido; y,

b) Cuando durante la negociación del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo”.

Esta norma legal debe interpretarse y aplicarse, como no puede ser de otro modo, en concordancia con las disposiciones legales de jerarquía superior, esto es, el artículo 28 de la Constitución Política y el artículo 61 de la LRCT.

En consecuencia, debe entenderse que los supuestos introducidos en el artículo 61-A antes citado no son los únicos que justifican la procedencia del arbitraje potestativo, en la medida que ni la Constitución ni la LRCT admiten condiciones o causales que limiten dicha modalidad de arbitraje²⁶. Por el contrario, debe entenderse que tales supuestos son solo referenciales respecto a algunos específicos que podrían facultar a las partes a recurrir al arbitraje potestativo, pero no constituyen en modo alguno una enumeración taxativa, cerrada o excluyente que restrinja la procedencia del arbitraje potestativo a solo esas causales.

V. EL ARBITRAJE POTESTATIVO Y LA NEGOCIACIÓN LIBRE Y VOLUNTARIA

En el contexto del intenso debate sobre el arbitraje potestativo, se ha sostenido desde la posición que niega su existencia en la LRCT que dicha figura colisiona de manera grave e insubsanable con el principio de la negociación libre y voluntaria, que forma parte del núcleo esencial del derecho a la negociación colectiva.

Dicho principio encuentra su base normativa en el artículo 4 del Convenio N° 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)²⁷, el que integra el bloque de constitucionalidad del artículo 28 de la Constitución²⁸, es decir, que se interpreta en conjunto con esa disposición constitucional.

En línea con este principio, el TC ha considerado:

“De este modo, en virtud de este principio, el Estado no puede ni debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, intervención estatal que claramente atentaría no solo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino también contra los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones”²⁹ (el resaltado es nuestro).

Y luego se agrega en el mismo lugar:

“Por dicha razón, puede concluirse que los convenios de la OIT sobre negociación colectiva no imponen la obligación formal de negociar o de obtener un acuerdo, ni obligan a los Estados a imponer coercitivamente la negociación colectiva; sin embargo, ello no debe entenderse como que los Estados tengan que abstenerse de adoptar medidas encaminadas a estimular y fomentar el desarrollo y la utilización de los mecanismos de la negociación colectiva que hayan establecido” (el resaltado es nuestro).

En concordancia con ello, el TC ha reiterado:

“(…) el artículo 28 de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferencia admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado “plus de tutela” cuando esta sea la única vía para hacer posible la negociación colectiva” (STC Nº 02566-2012-PA/TC, f. j. 6, y STC Nº 0261-2003-AA/TC, f. j. 3).

El TC ha desarrollado aún más estos aspectos. Así, ha señalado también que el ejercicio del derecho de negociación colectiva no se limita solo a la presentación de los pliegos de peticiones y a la celebración de convenciones colectivas, “(…) sino que incluye todas las formas de negociación que se den entre trabajadores y empleadores y que tengan por finalidad regular las condiciones de trabajo y de empleo mediante la concertación voluntaria, la defensa de los intereses comunes entre las partes involucradas en el conflicto, y la garantía de que los representantes de unos y otros sean oídos y atendidos”³⁰.

El arbitraje, como la mediación y la conciliación, no son entonces institutos extraños a la negociación colectiva, sino que forman parte de ella y constituyen mecanismos a los que pueden recurrir las partes en procura de solución al conflicto laboral colectivo.

De otro lado, en línea con el principio según el cual la Constitución (art. 103) no ampara el abuso del derecho, ha establecido el TC que no puede utilizarse la libertad para negociar con el fin de menoscabar el derecho fundamental a la negociación colectiva haciéndolo ineficaz³¹.

En consecuencia, el arbitraje potestativo es absolutamente compatible con el principio de negociación colectiva libre y voluntaria, puesto que esta debe discurrir sin interferencias durante la negociación directa, e incluso durante la conciliación, en la que no se menoscaba la libertad de negociación y de decisión que asiste a las partes.

Pero una vez que la negociación colectiva, libre y voluntaria, concluye sin acordarse una solución al diferendo laboral, el Estado, a través de la legislación, cumpliendo estrictamente con el mandato constitucional contenido en el artículo 28 de la Constitución, concurre en auxilio de la solución pacífica al conflicto laboral, tornando procedente el arbitraje a sola decisión de una de las partes, claro está, si antes los trabajadores no ejercieron su derecho a la huelga.

Por último, se ha sostenido como parte de los cuestionamientos al arbitraje potestativo que este ha sido observado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en pronunciamientos del Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y del Comité de Libertad Sindical.

Lo cierto es que la OIT cuestiona el arbitraje obligatorio, es decir, aquel que es impuesto por el Estado y que está a cargo de una autoridad por sobre la voluntad de las partes. Cuestiona también la solución impuesta por una de las partes a la otra por sobre la negociación voluntaria³².

Pero, como se ha expuesto, no es este el caso del arbitraje potestativo que se deriva del artículo 28, numeral 2, de la Constitución, que reside en el artículo 61 de la LRCT y que desarrolla en sus fundamentos el TC. En este caso, el arbitraje potestativo prospera luego del despliegue de la negociación libre y voluntaria entre las partes y cuando esta no condujo a soluciones al diferendo, vía el sometimiento de este a un órgano neutral como es el caso del árbitro único o tribunal arbitral.

VI. EL ARBITRAJE POTESTATIVO EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA LABORAL SEGÚN EL TC

Como se ha anticipado en las citas que se insertan en los acápites anteriores, el TC ha develado en reiterados y uniformes pronunciamientos el carácter potestativo del arbitraje contemplado en el artículo 61 de la LRCT.

a) Sentencia TC Nº 03561-2009-PA/TC

En esta sentencia el TC resuelve de manera definitiva una demanda de amparo presentada por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao (SUTRAMPORC) en contra de la Asociación Peruana de Operadores Portuarios (ASPPOR), la Asociación Peruana de Agentes Marítimos (APAM) y la Asociación Marítima del Perú (ASMARPE), ante la negativa de estas de negociar en el nivel de rama de actividad, sosteniendo que la negociación debía llevarse a cabo en el ámbito de cada empresa.

La demanda fue declarada fundada. Entre otros aspectos de interés, el TC considera que la negativa de las organizaciones de empleadores mencionadas de concurrir a las reuniones de negociación directa y a negociar por rama de actividad propuesta por el Sindicato, vulnera el derecho de este a la negociación colectiva.

En virtud de ello, ordena a las organizaciones de empleadores a concurrir a dichas reuniones de negociación. Resuelve además que, “a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, este deberá ser determinado mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga”³³.

Este arbitraje, que el TC dispone en defecto de la Ley es alternativo a la huelga, siguiendo la misma lógica de los artículos 61 a 63 de la LRCT. Si no se entendiese este arbitraje como potestativo, el mandato contenido en la Sentencia perdería toda eficacia, pues, bastaría la negativa de los empleadores para que el arbitraje devenga en imposible, dejando con ello en manos de aquellos a quienes imputa la lesión del derecho a la negociación colectiva decidir si acatan o no la sentencia, esto es, si persisten, o no, en su conducta lesiva de aquel derecho. En tal virtud, la sentencia no cumpliría con satisfacer la finalidad restitutoria del derecho vulnerado, que es propia del proceso de amparo, a tenor de lo que establece el artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

En clara expresión de esos fundamentos, el TC emitió con fecha 10 de junio de 2010 una sentencia aclaratoria a la anterior, en la que hace explícitos estos principios y criterios:

“(…) si conforme a la voluntad del Constituyente, el derecho a la huelga debe ser reconocido (y en esa medida, respetado y garantizado), pero no promovido o fomentado, mientras sí deben ser promovidas las formas de solución pacífica de los conflictos laborales, resulta evidente que el arbitraje al que hace alusión el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, y que es el llamado a determinar el nivel de negociación ante la falta de acuerdo, es potestativo, y no voluntario. Es decir, ante la falta de acuerdo, y manifestada la voluntad de una de las partes de acudir al arbitraje, la otra tiene la obligación de aceptar esta fórmula de solución del conflicto.

Una interpretación contraria llevaría a la inconstitucional conclusión de que en caso de que los trabajadores optaran por acudir al arbitraje, el empleador tendría plena capacidad, con su negativa, de frustrar esta vía heterocompositiva de solución, obligando a los trabajadores a acudir a la huelga. Como es evidente, ello no solo se opondría al deber del Estado de promover y fomentar formas pacíficas de solución del conflicto, sino que además haría de la huelga no un derecho fundamental libremente ejercido por el trabajador, sino una vía obligatoria impuesta indirectamente por el empleador, vaciando de contenido a este derecho fundamental.

Por lo demás, solo así cobra cabal sentido la especificación realizada por el artículo 63 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, conforme a la cual ‘[d]urante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo, proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerirá de la aceptación del empleador’. En efecto, esta última precisión solo tiene sentido si se interpreta que el arbitraje regulado por el artículo 61 del mismo Decreto no requiere de dicha aceptación.

Asimismo, abona al sentido de esta interpretación el hecho de que el artículo 46 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo –Decreto Supremo Nº 011-92-TR–, disponga que ‘[a]l término de la negociación directa, o de la conciliación, de ser el caso, según el artículo 61 de la Ley, cualquiera de las partes podrá someter la decisión del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el artículo 62 de la Ley’”.

En virtud de ello, el TC resuelve:

“PRECISAR que el arbitraje a través del cual deberá decidirse el nivel de la negociación ante la falta de acuerdo entre trabajadores y empleador, es aquel al que hace alusión el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, el cual es de carácter potestativo. En tal sentido, sometido el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse a este”.

b) Sentencia TC N° 02566-2012-PA-TC

El criterio según el cual el arbitraje en la negociación colectiva laboral es naturalmente potestativo, es decir que procede una vez finalizada la negociación directa sin necesidad de causal alguna, ha sido reiterado por el TC en la Sentencia N° 02566-2012-PA-TC emitida en el contexto de la demanda de amparo seguida por el Sindicato Nacional de Unidad de Trabajadores de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sinaut Sunat) contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), solicitando se ordene a esta suscribir el Acta de Compromiso Arbitral para que se someta a arbitraje el Pliego de Reclamos del periodo anual 2008-2009.

En dicha Sentencia, el TC recuerda, entre otros aspectos, que:

• “El artículo 28 de la Constitución garantiza el derecho de negociación colectiva, imponiéndole al Estado el deber de fomentar y de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo. A través de su ejercicio se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social” (f. j. 3).

• “En lo que respecta al contenido de este derecho constitucional, este Tribunal en la STC N° 0261-2003-AA/TC ha señalado que: “(…) el artículo 28 de la Constitución debe interpretarse en el sentido que, si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado “plus de tutela” cuando esta sea la única vía para hacer posible la negociación colectiva” (f. j. 6).

• “El principio de la negociación libre y voluntaria, así reconocido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, según el cual, para que la negociación colectiva sea eficaz, de tener carácter voluntario y no estar mediado por medidas de coacción que alteren el carácter voluntario de la negociación (…). De este modo, el Estado no puede ni debe imponer, coactivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, aunque ello no le impide prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones” (f. j. 9.a).

• “Conforme a la interpretación sostenida por el Tribunal Constitucional en el auto de aclaración recaído en el Exp. N° 03561-2009-PA/TC, de fecha 10 de junio de 2010 (referido a la determinación del nivel de negociación ante la falta de acuerdo, el arbitraje al cual alude el artículo 61 del referido decreto supremo es un arbitraje potestativo, y no voluntario, razón por la cual, manifestada la voluntad de una de las partes de acudir al arbitraje, la otra tiene la obligación de aceptar esta fórmula de solución del conflicto” (f. j. 12).

Es claro entonces de todo ello que el TC sigue sobre esta materia un criterio uniforme y consolidado, según el cual el arbitraje en la negociación colectiva laboral, a que se refiere el artículo 61 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, es naturalmente potestativo, por lo que, si no se logra una solución en trato directo o en conciliación, será suficiente que una de las partes proponga el sometimiento del diferendo a arbitraje para que este se configure y proceda irremediablemente.

c) Sentencia TC N° 03243-2012-PA/TC

En esta causa, la Federación de Trabajadores del Sector Comunicaciones del Perú - FETRATEL PERÚ interpuso en agosto del año 2010 una demanda de amparo contra la empresa Telefónica Gestión y Servicios Compartidos S.A.C. (TGSC), en la que invocó los artículos 61 de la LRCT y 46 del RLRCT.

La federación demandante solicitó que se ordene a la empresa emplazada que acepte la propuesta, planteada en su momento por la organización sindical luego de concluidas sin solución las etapas de negociación directa y de conciliación, para someter a arbitraje potestativo la solución del pliego de peticiones correspondiente al periodo 2009-2010.

Los demandantes sostuvieron que la empresa demandada se negó a que se lleve a cabo el arbitraje alegando que este solo puede prosperar si existe acuerdo de partes en tal sentido. Sostenía la demandada que la negociación colectiva debía continuar mediante reuniones extraprocesales, pese a que estas solo tienen la calidad de facultativas. Los demandantes afirmaron que con ello la empresa vulneró el derecho de negociación colectiva que asiste a sus afiliadas.

Además de otros aspectos, al responder la demanda de amparo la empresa sostuvo que los artículos 61 del TUO LRCT y 46 y 49³⁴ del RLRCT, no imponen al empleador la obligación de aceptar la propuesta de someter el diferendo a arbitraje, pues, este solo procede si hay un acuerdo voluntario de ambas partes plasmado a través de un acta de compromiso arbitral, por lo que al oponerse al arbitraje planteado por la parte sindical no vulneró el derecho a la negociación colectiva.

En la sentencia emitida el 21 de mayo de 2014, el TC consideró que la sociedad emplazada “(…) ha realizado práctica abusiva, entorpeciendo la negociación colectiva pues, se niega a negociar mediante arbitraje con la federación recurrente, adoptando una conducta que dificulta el proceso de negociación colectiva reflejada en su negativa de someter a arbitraje los puntos del Pliego de Reclamos del periodo 2009-2010 aduciendo que no puede ser obligada a aceptar el arbitraje ya que este solo tiene el carácter de voluntario y porque se requiere que previamente las partes hayan suscrito un compromiso arbitral” (f. j. 8).

Por estas razones, este TC consideró que la emplazada ha vulnerado el derecho de negociación colectiva de los afiliados a la organización sindical demandante “(…) toda vez que ha abusado de su libertad para negociar, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 103 de la Constitución” (f. j. 9).

Asimismo, el TC reiteró la posición que ha asumido en la RTC Nº 03561-2009-PA/TC, en el sentido de que “(…) dentro de un proceso de negociación colectiva el arbitraje tiene carácter potestativo, y por tanto si una de las partes decide someter alguno de los puntos materia de negociación al arbitraje, la otra parte debe aceptarlo” (f. j. 10).

A mayor precisión, dispuso el TC lo siguiente:

“En consecuencia debe concluirse que el arbitraje a que hace alusión el artículo 61 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, es de carácter potestativo, conforme también ha sido contemplado en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 014-2011-TR, en virtud de lo dispuesto por este Tribunal en la STC Nº 03561-2009-PA/TC, debiendo por tanto aplicarse el arbitraje potestativo tanto para determinar el nivel de la negociación colectiva como para el trámite que deberá seguir una negociación colectiva cuando se haya agotado la etapa de trato directo y la conciliación sin llegar a un acuerdo; por consiguiente, sometido el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse a este. Es por ello que al haber solicitado la federación recurrente someter a arbitraje la negociación colectiva 2009-2010, y ante la negativa de la sociedad emplazada (f. 43), corresponde que la demanda sea estimada” (f. j. 11).

En virtud de ello el TC dispuso en este caso que la parte emplazada acepte el sometimiento a arbitraje del pliego de reclamos en el plazo de dos días bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.

No queda entonces duda respecto a que, según el criterio expresado por el TC en sucesivas sentencias definitivas, el arbitraje contemplado en el artículo 61 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo N° 010-2003-TR, es uno de naturaleza potestativa, por lo que, si luego de finalizada la negociación directa o la conciliación, una de las partes somete el diferendo a arbitraje, la otra queda obligada a concurrir a esta forma de solución pacífica del conflicto laboral.

Es especialmente importante reparar que la discusión en este caso giró en torno a si el arbitraje que contemplan el artículo 61 del TUO de la LRCT y el artículo 46 del RLRCT es uno de carácter potestativo, o si, por el contrario, es de naturaleza voluntaria.

Es decir, la materia en debate en esta causa corresponde exactamente al núcleo del arbitraje potestativo. A diferencia de ello, en las otras dos sentencias que hemos citado en este acápite, si bien involucraban también a dicho núcleo, fueron emitidas, en el primer caso, en una causa en la que se debatía la procedencia o improcedencia del arbitraje potestativo para definir el nivel de la negociación colectiva y, en el caso, en una causa en la que el sindicato ejecutó una huelga antes de proponer el arbitraje a su empleadora.

Con base en ello, un sector de la crítica incidió en que para el TC el arbitraje potestativo procedía en supuestos específicos y ante causales contempladas de manera expresa y taxativa en la normativa, en tanto que otro sector, entendió que para el TC la LRCT y su Reglamento acogen el arbitraje potestativo, esto es, aquel que procede a sola decisión de una de las partes luego de concluidas la negociación directa o la conciliación sin solución al diferendo y sin ejercicio previo del derecho de huelga.

La Sentencia reciente del TC, emitida el 21 de mayo de 2014 en el Expediente N° 03243-2012-PA/TC, alude en sus fundamentos a los contenidos en la sentencia emitida en el Expediente N° 03561-2009-PA/TC³⁵ y a los artículos 61 de la LRCT y 46 del RLRCT, estableciendo de manera categórica que el arbitraje contemplado en esas normases uno de naturaleza potestativa, esto es, una vez más, que procede a sola decisión de una de las partes, obligando a la otra a concurrir a ese medio de solución pacífica del conflicto laboral.

A tal efecto, en esta sentencia emitida recientemente, entre otros, el TC ubica, como lo hizo en las dos sentencias previas, al arbitraje en el contexto del derecho fundamental a la negociación colectiva y de la obligación del Estado de promover los medios de solución pacífica de los conflictos laborales.

En efecto, el TC que en la Sentencia emitida en el Expediente N° 00008-2005-PI/TC estableció que: “La convención colectiva –y, más precisamente, su producto, el convenio colectivo que contiene normas jurídicas– constituye un instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad económica de la empresa”³⁶.

Recuerda también que, en relación al derecho a la negociación colectiva, dispuso en la Sentencia Nº 03561-2009-PA/TC que: “El artículo 28 de la Constitución garantiza el derecho de negociación colectiva, imponiéndole al Estado el deber de fomentar y de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”³⁷.

Dice, asimismo, el TC que: “(…) de acuerdo con la posición asumida en la RTC Nº 03561-2009-PA/TC, dentro de un proceso de negociación colectiva el arbitraje tiene carácter potestativo, y por tanto si una de las partes decide someter alguno de los puntos materia de negociación al arbitraje, la otra parte debe aceptarlo”³⁸.

Luego, además de otros, cita el TC los párrafos pertinentes de la Resolución mencionada³⁹, en los que se refiere al carácter potestativo del arbitraje contemplado en el artículo 61 del TUO de la LRCT:

“8. (…) si conforme a la voluntad del Constituyente, el derecho a la huelga debe ser reconocido (y en esa medida, respetado y garantizado), pero no promovido o fomentado, mientras sí deben ser promovidas las formas de solución pacífica de los conflictos laborales, resulta evidente que el arbitraje al que hace alusión el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, y que es el llamado a determinar el nivel de negociación ante la falta de acuerdo, es potestativo, y no voluntario. Es decir, ante la falta de acuerdo, y manifestada la voluntad de una de las partes de acudir al arbitraje, la otra tiene la obligación de aceptar esta fórmula de solución del conflicto.

Una interpretación contraria llevaría a la inconstitucional conclusión de que en caso de que los trabajadores optaran por acudir al arbitraje, el empleador tendría plena capacidad, con su negativa, de frustrar esta vía heterocompositiva de solución, obligando a los trabajadores a acudir a la huelga. Como es evidente, ello no solo se opondría al deber del Estado de promover y fomentar formas pacíficas de solución del conflicto, sino que además haría de la huelga no un derecho fundamental libremente ejercido por el trabajador, sino una vía obligatoria impuesta indirectamente por el empleador, vaciando de contenido a este derecho fundamental.

Asimismo, abona al sentido de esta interpretación el hecho de que el artículo 46 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo –Decreto Supremo Nº 011-92-TR–, disponga que “[a]l término de la negociación directa, o de la conciliación, de ser el caso, según el artículo 61 de la Ley, cualquiera de las partes podrá someter la decisión del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el artículo 62 de la Ley” (el resaltado es nuestro).

En línea con estas referencias, reitera el TC que en la Resolución citada se precisó: “(…) que el arbitraje a través del cual deberá decidirse el nivel de la negociación ante la falta de acuerdo entre trabajadores y empleador, es aquel al que hace alusión el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, el cual es de carácter potestativo. En tal sentido, sometido el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse a este” (el resaltado es nuestro) (f. j. 10 de la STC Nº 03243-2012-PA/TC)⁴⁰.

En atención ello dice el TC en su sentencia del 21 de mayo último que:

“11. En consecuencia debe concluirse que el arbitraje al que hace alusión el artículo 61 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, es de carácter potestativo, conforme también ha sido contemplado en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 014-2011-TR, en virtud de lo dispuesto por este Tribunal en la STC Nº 03561-2009-PA/TC, debiendo por tanto aplicarse el arbitraje potestativo tanto para determinar el nivel de la negociación colectiva como para el trámite que deberá seguir una negociación colectiva cuando se haya agotado la etapa de trato directo y la conciliación sin llegar a un acuerdo; por consiguiente, sometido el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse a este. Es por ello que al haber solicitado la federación recurrente someter a arbitraje la negociación colectiva 2009-2010, y ante la negativa de la sociedad emplazada (f. 43), corresponde que la demanda sea estimada”.

En virtud de estas consideraciones, el TC declaró fundada la demanda y ordenó a la empresa demandada “(…) que acepte llevar a cabo el proceso de arbitraje propuesto por la Federación de Trabajadores del Sector Comunicaciones del Perú recurrente para resolver el Pliego de Reclamos correspondiente a los años 2009 - 2010, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos y costas procesales”.

VII. LA RECEPCIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SOBRE EL ARBITRAJE POTESTATIVO POR LOS TRIBUNALES ARBITRALES

Si bien constituyen pronunciamientos firmes que resolvieron en definitiva las causas en las que se emitieron, las tres sentencias del TC citadas en el presente artículo constituyen jurisprudencia constitucional de seguimiento obligado para los jueces, árbitros, abogados, empleadores y trabajadores, desde que constituye la línea jurisprudencial del máximo intérprete de la Constitución⁴¹.

Es por ello que, en los últimos años, se vienen emitiendo pronunciamientos arbitrales que, sobre la base de los mismos fundamentos del TC y en línea con sus pronunciamientos, asumen que el arbitraje contemplado en el artículo 61 de la LRCT es de naturaleza potestativa a sola decisión de cualquiera de las partes y una vez que concurren las condiciones contempladas en dicha norma y a condición de que los trabajadores no ejecuten la huelga⁴².

a. Resolución N° 3 (en mayoría), emitida el 22 de abril de 2013 en el proceso arbitral sobre negociación colectiva de pliego de reclamos entre la Empresa Cerámica Lima S.A. y el Sindicato Unitario de Trabajadores de Cerámica Lima S.A. y Conexos

Entre los pronunciamientos arbitrales que corresponden a procesos ya fenecidos cabe citar la Resolución emitida por mayoría el 22 de abril de 2013 en el proceso arbitral sobre negociación colectiva de pliego de reclamos entre la Empresa Cerámica Lima S.A. y el Sindicato Unitario de Trabajadores de Cerámica Lima S.A. y Conexos.

En ella el tribunal arbitral, luego de recordar los alcances del artículo 28 de la Constitución y de citar las sentencias del TC a que se alude en el presente informe, afirma:

“Décimo Primero: De lo expuesto hasta aquí se deriva que siendo el arbitraje previsto por el artículo 61 concordado con su artículo 63 de la Ley de Relaciones Colectivas uno de carácter potestativo y no siendo necesaria la aceptación del empleador para la vía de solución propuesta por los trabajadores, en el presente arbitraje, carece de objeto analizar si existieron actos de mala fe por parte de la empresa, máxime si ambas partes ya han designado sus respectivos árbitros y estos a su vez han nombrado el Presidente del Tribunal Arbitral (…)” (el resaltado es nuestro).

“Décimo Segundo: Si bien el Decreto Supremo N° 014-2011-TR y la Resolución Ministerial N° 284-2011-TR restringen el Arbitraje Potestativo a dos requisitos no previstos en la ley, El Tribunal Arbitral, prefiriendo la Constitución que promueve expresamente las vías pacíficas de solución de conflictos en su artículo 28 y los artículos 61 y 63 de la Ley de Relaciones Colectivas así como la interpretación de dichas normas efectuadas por el Tribunal Constitucional sobre el arbitraje potestativo, considera que el presente arbitraje debe continuar, desestimándose la petición de la empresa”.

En virtud de ello, el Tribunal Arbitral declaró procedente el Arbitraje Potestativo solicitado por la parte sindical e innecesario analizar si existieron actos de mala fe de la empleadora.

Como se puede ver, en la resolución que acabamos de citar el Tribunal Arbitral no solo adhiere a la tesis, del arbitraje potestativo no condicionado o incausado, sino que, siendo coherente con ello, declara innecesario analizar si existieron actos de mala fe de la empresa.

b. Resolución N° 1 (Por unanimidad), emitida el 21 de febrero de 2014 en el proceso arbitral sobre negociación colectiva de pliego de reclamos entre la Zona Registral IX - Sede Lima y el Sindicato de Trabajadores de la Zona Registral N° IX - Sede Lima

Asimismo, en la Resolución emitida por unanimidad el 21/02/2014 en el proceso arbitral sobre negociación colectiva de pliego de reclamos entre la Zona Registral IX - Sede Lima y el Sindicato de Trabajadores de la Zona Registral N° IX - Sede Lima, el Tribunal Arbitral, luego de las referencias al artículo 28 de la Constitución y a las sentencias emitidas por el TC citadas en este informe, señala:

“El criterio anteriormente descrito es el único que se condice y hace viable el mandato constitucional contenido en el artículo 28, numeral 2, de la Constitución Política del Estado, puesto que el arbitraje debe entenderse como “potestativo” y no voluntario, pues si en los casos en los que los trabajadores no opten por la huelga para someter el diferendo a arbitraje, se reconoce al empleador la facultad de oponerse, ello vaciaría el criterio contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 03561-2009-AA/TC, y en la ya citada Resolución aclaratoria de fecha 10 de junio de 2010” (punto 2.11).

“(…) La jurisprudencia es uniforme al señalar que el reconocimiento del carácter potestativo es el único coherente con la distinción prevista en el artículo 63 de la LRCT, en el sentido de que ‘durante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo, proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerirá de la aceptación del empleador’, en tanto y en cuanto se interprete que el arbitraje regulado por el artículo 61 de la LRCT no requiere de tal aceptación” (Punto 2.13).

“De lo expuesto hasta aquí, puede evidenciarse que el pedido de arbitraje potestativo formulado por el Sindicato, al haber fracasado los mecanismos autocompositivos de solución, cuenta con asidero legal y se condice con los criterios jurisprudenciales sobre dicho mecanismo de resolución de conflictos” (punto 2.14).

En adición a los citados y a otros dos que corresponden a procesos fenecidos, existen al cierre del presente informe cuando menos otras Resoluciones que corresponden a procesos a arbitrales aún en curso –lo que nos impide una cita directa– y que recogen los principios desarrollados por el TC.

VIII. ANTECEDENTES EN LA DOCTRINA NACIONAL

Además de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de Tribunales Arbitrales respecto a la naturaleza potestativa del arbitraje contemplado en el artículo 61 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, existen numerosas opiniones en la doctrina nacional que admiten dicha interpretación. Entre ellas es pertinente citar las siguientes⁴³:

• Jorge Toyama Miyagusuku⁴⁴ afirmaba en 1992 que el arbitraje contemplado en el artículo 61 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, a diferencia de la regulación anterior, era cuasi-obligatorio, al permitir a cualquiera de las partes asistir al arbitraje potestativo.

• Juan Carlos Cortez Carcelén⁴⁵ sostenía en el año 1994 que el arbitraje regulado en el artículo 61 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo no sujeta esa opción al ejercicio conjunto por ambas partes.

• Víctor Ferro Delgado⁴⁶ escribía en el año 1994 que el artículo 61 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece un arbitraje potestativo, con la precisión que la decisión de acogerse a esta modalidad corresponde a los trabajadores.

• Mario Pasco Cosmópolis⁴⁷, anotaba en el año 1997 que el arbitraje regulado en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo es uno potestativo, lo cual es corroborado por su Reglamento.

• Alfonso de los Heros Pérez Albela⁴⁸, escribía en el 2009 que el artículo 61 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo contempla el arbitraje potestativo y que dicha modalidad es la que permite cumplir las finalidades contempladas en la Constitución.

• Carlos Blancas Bustamante⁴⁹ sostenía en el año 2011 que el TUO de la LRCT y su Reglamento han establecido el arbitraje “potestativo” y no “voluntario”, recogiendo al respecto el sentido de la norma constitucional.

• Guillermo Boza Pro y Ernesto Aguinaga Meza⁵⁰ en el año 2013 han opinado que el fundamento normativo del arbitraje potestativo es el artículo 28 de la Constitución y que, circunscribirlo a los supuestos contenidos en el artículo 61-A del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo sería controvertido e inconsistente con el deber del Estado de promover mecanismos de solución pacífica de las controversias.

• Pedro Morales Corrales⁵¹ en el año 2013 ha sostenido que el arbitraje potestativo ya se encontraba definido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su Reglamento y por el Tribunal Constitucional, los que hacen explícita la facultad de cualquiera de las partes de recurrir al arbitraje, por lo que no se puede entender que el Decreto Supremo N° 014-2011-TR limita el arbitraje a solo los supuestos contemplados en dicha norma.

Existe entonces desde el año 1992, año en que se emitió la Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, una línea doctrinaria explícita que viene interpretando de manera sostenida y mayoritaria que el arbitraje regulado en el artículo 61 de la LRCT es uno de naturaleza potestativa, esto es, a sola decisión de una de las partes, luego de finalizado el trato directo o la conciliación sin acuerdo que solucione el diferendo.

En consecuencia, el TC solo ha develado lo que ya era entendido por la doctrina nacional desde que se emitió la LRCT en 1992 y que ahora viene también siendo asumido de manera explícita por los Tribunales Arbitrales⁵².

CONSIDERACIONES FINALES

Como se ha afirmado en los párrafos iniciales de este documento, el debate en torno a la procedencia del arbitraje potestativo ha despertado los más encendidos y, a veces, enconados debates en la comunidad jurídica nacional y entre los actores de las relaciones colectivas de trabajo.

Es momento de dar paso al análisis pausado y con rigor, como también a la actuación responsable por parte de los árbitros, de los abogados y también de los empleadores y de los sindicatos.

Los árbitros, deben recordar que se deben a las partes –a ambas y no solo a una–, que no son abogados o representantes de parte en el seno del tribunal arbitral y que el arbitraje es, en efecto, una forma de solución pacífica de los conflictos laborales, por lo que no puede convertirse en un mecanismo de perpetuación y profundización de tales conflictos.

El arbitraje laboral en la negociación colectiva sobrevivirá solo si los árbitros hacen gala de genuina y visible neutralidad respecto a las partes, rigor profesional y genuino sentido de equidad y equilibrio por sobre el interés monetario.

A los abogados nos toca procurar el mismo rigor en el análisis, sustentando nuestras opiniones en información confiable, ejerciendo con sentido de responsabilidad nuestra capacidad de influencia sobre los actores de la relación de trabajo, los operadores del derecho y la opinión pública.

Se ha sostenido, por ejemplo, que la reciente sentencia del TC promoverá que los sindicatos se apresuren a dar por fracasada la etapa de negociación directa para recurrir al arbitraje potestativo.

No existe nada que sustente este parecer. Por el contrario, la evidencia disponible demuestra que son muy pocas las empresas y sindicatos del sector privado que han recurrido a un segundo arbitraje consecutivo. Más bien, es posible afirmar que, en dicho sector, luego de un arbitraje la probabilidad de que en la siguiente negociación colectiva se logre acuerdos directos entre las partes se incrementa sustancialmente.

No se puede descartar, por ejemplo, que las posiciones durante la negociación directa ganen en transparencia y se sinceren, al punto que los pronunciamientos arbitrales finales se acerquen a las posibilidades reales de las partes expuestas en la negociación directa. No tendrá sentido entonces que se especulen en la fase de negociación directa. Pero eso dependerá de que los árbitros actúen, como se ha dicho, con neutralidad, rigor profesional y vocación de composición del conflicto.

A todos, pero en especial a los empleadores y sindicatos, les toca actuar con el mayor equilibrio. No se puede seguir tomando los pronunciamientos del TC, del Poder Judicial y de los Tribunales Arbitrales, con una lógica de vencedores y derrotados. Aquello de que se busca negociar en una lógica de ganar-ganar debe pasar de ser una frase efectista a tener referencias concretas en la realidad.

Es imprescindible desterrar la acusada conflictividad que aún se respira en las relaciones colectivas de trabajo, para hacer realidad aquello que se enseña en las escuelas de negocios de avanzada, esto es, que los trabajadores son los principales aliados estratégicos de las empresas y que la cooperación entre ambos estamentos es condición imprescindible para la mejora de la competitividad y aún para nuestro desarrollo como país.

Finalmente, es un escenario de acusada desregulación laboral extendida a lo largo de dos décadas, es la oportunidad para que la negociación colectiva despliegue su potencial como mecanismo de autorregulación de las relaciones laborales, de composición del conflicto laboral y de espacio generador de la cooperación entre empleadores y trabajadores.

* Abogado, árbitro y consultor laboral.

1 Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR.

2 En lo que atañe de manera específica al arbitraje potestativo, esta sentencia se suma a las emitidas por el TC en el Expediente N° 03561-2009-PA/TC, incluyendo la Resolución aclaratoria de fecha 10/02/2010, y en el Expediente N° 02566-2012-PA/TC.

3 Existe sobre esta materia un gran número de pronunciamientos de tribunales arbitrales en los que se expone la línea argumental que se presenta en el presente artículo, pronunciamientos que no nos es posible citar de manera directa. Dejamos constancia de tales desarrollos.

4 LANDA ARROYO, César. Organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional. Entre el Derecho y la Política. 1ª edición, Palestra, Lima, 2011, pp. 17 a 19. El Dr. Landa desarrolla estos y otros aspectos que atañen a la naturaleza y a la ubicación del Tribunal Constitucional en la estructura jurídica y política del Estado. Entre otros aspectos, señala: “Si bien la regulación constitucional es una característica exclusiva, pero no excluyente, que identifica a los clásicos poderes del Estado, a estos poderes fundamentales del Estado de Derecho, también se incorpora a la misma al Tribunal Constitucional en tanto vocero del poder constitucional. No es el único, pero sí el último para declarar la validez constitucional de las normas jurídicas, actos de gobierno o resoluciones de los poderes del Estado y de los actos privados de los ciudadanos, en un Estado de Derecho que se basa en la constitución antes que en la ley (...)”. Y agrega luego: “(…) el juez constitucional ya no es solamente un fiel vigilante de la aplicación de la ley, sino que es el encargado de hacer cumplir, a los poderes y demás órganos constitucionales, el ordenamiento formal y material de la Constitución”. Asimismo, GRANDEZ CASTRO, Pedro (Tribunal Constitucional y Argumentación Jurídica. 1ª edición, Palestra, Lima, 2010, pp. 92- 93), cita a Eduardo García de Enterría, quién considera al Tribunal Constitucional como “un verdadero comisionado del poder constituyente para el sometimiento de su obra, la Constitución, y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes constituidos” (cursiva agregada por el autor citado). En esta y en otra obra (“Artículo 201. Tribunal Constitucional”. En: La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo III. Director Walter Gutiérrez. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 1082-1084) el Dr. Pedro Grandez analiza las implicancias de la definición del Tribunal Constitucional como “órgano de control de la Constitución” dotado de “autonomía” e “independencia” (art. 201 de la Constitución), fórmula que luego se concreta en el enunciado contenido en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N° 28301, que dispone: “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica (…)”. Sobre estos mismos temas se puede ver CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 61-69 y 89-99. Asimismo, un desarrollo amplio de la jerarquía de las sentencias del Tribunal Constitucional y de su naturaleza de decisión que interpreta con la máxima fuerza jurídica las disposiciones constitucionales se encuentra en la STC Nº 04119-2005-PA/TC de fecha 29 de agosto de 2005.

5 El texto completo de este artículo es el siguiente:

Artículo 202.- Atribuciones del Tribunal Constitucional

Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución,conforme a ley”. Un desarrollo amplio de las competencias del Tribunal Constitucional se encuentra en LANDA ARROYO, César. Ob. cit., pp. 93 a 139.

6 Sobre estos principios ver RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. 1ª reimpresión de 2ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1010, pp. 14 y 28 y 29.

7 Constitución

Artículo 51.- Supremacía de la Constitución

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

8 Constitución

Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difuso

(…)

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

9 Código Procesal Constitucional

Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferirla primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. (…) Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

10 ROJAS BERNAL, José Miguel. Medidas cautelares y ejecución de sentencias constitucionales. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 21.

11 El desarrollo de estos aspectos, sobre los que existe amplia coincidencia en la doctrina constitucional, excede los fines del presente artículo. Puede consultarse al respecto. ROJAS BERNAL, José Miguel. Ob. cit., pp. 21 a 25. Ver también CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. 1ª edición, Palestra editores, Lima, 2008, p. 96 y ss.

12 Constitución

“Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación (…)”. Por lo menos en el Perú, esta disposición termina con el debate sobre la naturaleza del arbitraje, esto es, si jurisdicción o contrato, pues, la Constitución opta por lo primero, sin perjuicio de que, por lo general, se active por acuerdo de voluntades. La excepción a esto último se encuentra, precisamente, en el derecho laboral, en el que se admite, además, el arbitraje potestativo. De otro lado, al igual que a la jurisdicción judicial, la Constitución asigna a la jurisdicción arbitral independencia y autonomía plenas. Ello conduce, entre otros aspectos, a que ninguna autoridad pueda interferir en procesos arbitrales en curso (artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1071) y al carácter irrevisable de los laudos arbitrales (artículo 62 del Decreto Legislativo N° 1071), salvo vicio de nulidad, supuesto distinto que conduce a la inexistencia del laudo en todo o en la parte afectada por tal vicio.

13 Además del fundamento que se cita, esta sentencia despliega la naturaleza jurisdiccional del arbitraje en los siguientes términos: “10. De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional. 11. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2 inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la propia Constitución. De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado. Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efectúe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter privado; ya que, de lo contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales”. Asimismo, en la misma sentencia: “14. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria (…)”.

14 STC Nº 06167-2005-PHC/TC: “8. (…) (…) resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional”. Es importante reparar en que el TC alude a la fuerza expansiva de los preceptos y principios contenidos en sus sentencias en general, según se indica en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y no solo a las que tienen carácter de precedente vinculante, reguladas en el artículo VII del mismo Código. Lo mismo se reitera en el fundamento 22: “Por otro lado, el último párrafo del artículo 103 de la Constitución establece que esta no ampara el abuso del derecho, por lo que el ejercicio de poder jurisdiccional ordinario, y con mayor razón el excepcional, será legítimo si es ejercido en salvaguarda del cumplimiento de los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación que resulte de los mismos y de las resoluciones dictadas por este Tribunal (artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), el cumplimiento de las sentencias que constituyan precedente vinculante (artículo VII del Código Procesal Constitucional) y el respeto al derecho a la tutela procesal efectiva (art. 4 del CPConst.).

15 STC Nº 0004-2006-PI/TC: “13. Como es de entender, las atribuciones jurisdiccionales, sea en sede judicial ordinaria, especial o cuasi jurisdiccional administrativa, se encuentran vinculadas al principio jurídico de supremacía constitucional señalado en el artículo 51 de la Constitución, en sus dos vertientes: Fuerza normativa positiva, aplicando las normas legales en base a las disposiciones constitucionales; y, fuerza normativa negativa, inaplicando la norma administrativa y/o legal que sea extraña a la Constitución. Pero, precisando que la calificación de lo inconstitucional radica en última instancia en esta sede constitucional concentrada, y que la inaplicación de una norma inconstitucional se producirá cuando exista jurisprudencia y/o precedentes vinculantes constitucionales, de conformidad con los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”.

16 STC Nº 00142-2011-PA/TC: “25. Esto resulta más evidente aún si se tiene en cuenta que, conforme ya ha destacado este Tribunal, “el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia” (STC Nº 6167-2005-PHC/TC, fundamento 11). En tal sentido, de presentarse en un proceso arbitral una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los árbitros deben preferir la primera”.

17 Constitución

“Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difuso

(…) En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. Sobre estos mismos temas se puede ver LANDA ARROYO, César. “El arbitraje en la constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, HUNSDSKOPF, Oswaldo. “El control difuso en la jurisdicción arbitral”. En: Dialogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial. N° 91, Año II, Lima, 2006. y Santisteban de Noriega, Jorge. Revista peruana de Arbitraje. N° 2.

18 STC Nº 0004-2006-AI/TC: “13. Como es de entender, las atribuciones jurisdiccionales, sea en sede judicial ordinaria, especial o cuasi jurisdiccional administrativa, se encuentran vinculadas al principio jurídico de supremacía constitucional señalado en el artículo 51 de la Constitución, en sus dos vertientes: Fuerza normativa positiva, aplicando las normas legales en base a las disposiciones constitucionales; y, fuerza normativa negativa, inaplicando la norma administrativa y/o legal que sea extraña a la Constitución. Pero, precisando que la calificación de lo inconstitucional radica en última instancia en esta sede constitucional concentrada, y que la inaplicación de una norma inconstitucional se producirá cuando exista jurisprudencia y/o precedentes vinculantes constitucionales, de conformidad con los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.”; STC Nº 00142-2011-PA/TC: “24. Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente señala la Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garantía del control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, pueda también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el artículo 138 no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional; “por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51 (…), más aún si ella misma (artículo 38) impone a todos –y no solo al Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla” (STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, fundamento 9)”.

19 Un desarrollo amplio sobre este tema se encuentra en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “La naturaleza del arbitraje en la negociación colectiva”. En: Soluciones Laborales. Año 4, Nº 46, octubre de 2011, p. 13. También en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La Cláusula del Estado Social en la Constitución. Análisis de los derechos fundamentales laborales. 1ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, pp. 445-451.

20 Declaración Universal de los Derechos Humanos, ratificada por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa Nº 13282 del 9 de diciembre de 1959, artículo 23.4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante Decreto Ley Nº 22128 del mes de marzo de 1978, artículo 22.1. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por el Perú mediante Decreto Ley Nº 22129 del 28 de marzo de 1978, artículo 8.1.

21 En especial los Convenios 87, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, ratificado por el Perú con la Resolución Legislativa N° 13281 del 15 de diciembre de 1959; 98, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949, ratificado por el Perú con la Resolución Legislativa N° 14712 del 18 de noviembre de 1963; y, 151, sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978, ratificado por el Perú en la Décimo Sétima Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979.

22 STC N° 008-2005-AI, f. j. 35. En esta misma sentencia, en el fundamento 38, el TC define el arbitraje en la negociación colectiva laboral y precisa sus principales características: “El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuando los actos de conciliación o mediación no han solucionado el conflicto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje. El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a través de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solución del conflicto. Entre las principales características del arbitraje aparecen las siguientes:- Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con plena capacidad y competencia para resolver el conflicto.- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.- Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje. El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión voluntaria, en donde las partes en conflicto, a través de sus negociadores, acuden a un tercero neutral para la solución del conflicto; o de una sumisión obligatoria en donde las partes quedan vinculados a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley”. Igualmente, en la STC N° 02566-2012-PA/TC, el TC indica: “El artículo 28 de al Constitución garantiza el derecho a la negociación colectiva, imponiéndole al Estado el deber de fomentar y de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. A través de su ejercicio, se busca la finalidad de lograr el bienestar y la justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social” (f. j. 3 del voto de los magistrados Vergara Gotelli, Eto Cruz y Alvarez Miranda que hace sentencia).

23 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12 de agosto de 2005 en el Expediente N° 008-2005-AI, f. j. 35.

24 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 17.

25 Ello en virtud de los principios de jerarquía del ordenamiento jurídico y de primacía de la constitución a los que ya nos hemos referido antes. No obstante, viene sucediendo en el debate sobre el arbitraje potestativo en la Constitución y en la LRCT y su Reglamento que se pretende interpretar las disposiciones legales y reglamentarias en forma aislada unas de otras y peor aún de los principios y normas Constitucionales y de los preceptos instituidos por el TC, lo que, evidentemente, carece de rigor y es inaceptable.

26 Este procedimiento para determinar el sentido de las normas se alinea con el principio de coherencia normativa, en virtud del cual las normas de cada uno de los niveles jerárquicos del sistema jurídico deben ser interpretadas como coherentes entre sí. En virtud de ello se debe buscar aquella interpretación que permita hacerlas armónicas y no la que las haga contradecirse. “Si en algún momento tenemos dos posibilidades de interpretación, una armónica y la otra contradictoria, por fuerza debemos elegir la armónica y desechar la contradictoria”. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. 1ª reimpresión de la 2ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010, p. 14. En consecuencia, solo cuando no es posible encontrar una interpretación que armonice con la norma de jerarquía superior, por lo que la incompatibilidad resulta manifiesta, debe descartarse la de jerarquía menor. No es este el caso del artículo 61-A del RLRCT, que bien puede subsistir si se adopta la interpretación compatible con la Constitución que se ha desarrollado líneas arriba.

27 Convenio 98 de OIT - Sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949)

Artículo 4. Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”.

28 El TC ha establecido que “(…) el artículo 4 del Convenio N° 98 constituye un principio hermenéutico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido esencial de la negociación colectiva, tomando siempre en consideración que uno de sus fines principales es mejorar las condiciones de vida y de trabajo de sus destinatarios” (STC Nº 0261-2003-AA/TC, f. j. 3). También ha señalado el TC que: “Teniendo presente que los Convenios núms. 98, 151 y 154 desarrollan y complementan el derecho de negociación colectiva para que su ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28 de la Constitución, razón por la cual pueden ser entendidos como normas interpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de una ley sometida a control concreto o abstracto” (STC Nº 03561-2009-AA, f. j. 18). Ello concuerda con lo que se dispone en la Cuarta Disposición Final de la Constitución y en el artículo V del Título Preliminar de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional.

29 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de agosto de 2009 en el Exp. Nº 03561-2009-AA, f. j. 13.

30 Sentencia del TC emitida el 17/08/2009 en el Expediente N° 03561-2009-PA/TC, f. j. 21. Sentencia del TC emitida el 21/05/2014 en el Expediente N° 03243-2012-PA/TC, f. j. 7.

31 STC N° 03243-2012-PA/TC. Luego de valorar los medios probatorios e incluso lo afirmado en el proceso por la sociedad demandada concluye el TC “(…) que esta ha realizado práctica abusiva, entorpeciendo la negociación colectiva, pues se niega a negociar mediante arbitraje con la federación recurrente, adoptando una conducta que dificulta el proceso de negociación colectiva reflejada en su negativa de someter a arbitraje los puntos del Pliego de Reclamos del periodo 2009-2010 aduciendo que no puede ser obligada a aceptar el arbitraje ya que este solo tiene el carácter de voluntario y porque se requiere que previamente las partes hayan suscrito un compromiso arbitral” (fundamento 8). Por estas razones, el TC entiende que “(…) la sociedad emplazada ha vulnerado el derecho de negociación colectiva de los afiliados a la federación recurrente, toda vez que ha abusado de su libertad para negociar, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 103 de la Constitución” (fundamento 9).

32 OIT. La Libertad Sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. 5ª edición revisada, Ginebra, 2006, Párrafos 992 a 997.

33 Entre otros aspectos de interés, la Sentencia del TC Nº 03561-2009-PA/TC, recoge los siguientes principios:

El artículo 28 de la Constitución garantiza el derecho de negociación colectiva, imponiéndole al Estado el deber de fomentar y de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. (…)”. (f. j. 19).

“En buena cuenta, mediante el ejercicio del derecho de negociación colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. (…)” (f. j. 20).

“(…) este Tribunal considera pertinente establecer, de manera enunciativa, algunos supuestos en los que puede considerarse afectado el derecho de negociación colectiva. Así, este derecho se vulnera cuando:

a. Legislativamente se le impide negociar a los sindicatos minoritarios.

b. El empleador se niega a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley.

c. El empleador ejerce presiones para obtener el reemplazo de los representantes de los trabajadores.

d. El empleador ejecuta durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la negociación.

e. El empleador ejerce fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva.

f. El empleador realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva” (f. j. 22) (énfasis agregado).

Otro punto de interés es que, entre sus decisiones, resuelve “Declarar INAPLICABLE a las partes del presente proceso la segunda oración del primer párrafo del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, cuyo texto dispone que ‘A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa’”. Dicho pronunciamiento se sustenta en el carácter inconstitucional de esta disposición “(…) no solo porque contraviene la libertad para decidir el nivel de la negociación, sino también porque lesiona el derecho de negociación colectiva, pues tal como se ha señalado en el fundamento 14, supra, ninguna ley puede fijar imperativamente el nivel de la negociación, tal como ocurre con la frase referida” (f. j. 28).

34 Decreto Supremo N° 011-92-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (14/10/1992)

Artículo 49 (Sustituido por el artículo 1 del D.S. Nº 009-93-TR, del 08/10/1993)

La decisión de someter la controversia a arbitraje constará en un acta denominada “compromiso arbitral”, que contendrá el nombre de las partes, los de sus representantes y sus domicilios, modalidad de arbitraje, información sobre la negociación colectiva que se somete arbitraje; monto y forma de pago de las costas y honorarios de los Árbitros; lugar de arbitraje y facilidades para el funcionamiento del Tribunal, que deberá asumir el empleador, de no ser posible, será solicitada por las partes al Ministerio de Trabajo y Promoción Social”.

35 En la sentencia emitida en el Expediente N° 03561-2009-PA/TC, el TC consideró que la negativa de las organizaciones de empleadores de concurrir a las reuniones de negociación directa y a negociar por rama de actividad propuesta por el Sindicato vulneró el derecho de este a la negociación colectiva. En virtud de ello, ordenó a los empleadores a concurrir a las reuniones de negociación, disponiendo además que “(…) a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, este deberá ser determinado mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga” (Parte resolutiva. Punto 4). Los fundamentos principales de esta decisión se citan textualmente en el cuerpo de este artículo. Igualmente, en lo que atañe específicamente al arbitraje potestativo, en la sentencia emitida en el Expediente N° 02566-2012-PA-TC, el TC reiteró que: “Conforme a la interpretación sostenida por el Tribunal Constitucional en el auto de aclaración recaído en el Exp. N° 03561-2009-PA/TC, de fecha 10 de junio de 2010 (referido a la determinación del nivel de negociación ante la falta de acuerdo), el arbitraje al cual alude el artículo 61 del referido decreto supremo es un arbitraje potestativo, y no voluntario, razón por la cual, manifestada la voluntad de una de las partes de acudir al arbitraje, la otra tiene la obligación de aceptar esta fórmula de solución del conflicto (…)” (Fundamento 12).

36 STC Nº 008-2005-PI/TC, f. j. 29 / STC Nº 03243-2012-PA/TC, f. j. 5.

37 STC Nº 03561-2009-PA/TC, f. j. 19 / STC Nº 03243-2012-PA/TC, f. j. 6.

38 Estas referencias en la STC Nº 03243-2012-PA/TC, f. j. 10, corresponden a la sentencia aclaratoria emitida en el Exp. N° 03561-2009-PA/TC el 10 de junio de 2010, f. j. 5.

39 Estas referencias en la STC Nº 03243-2012-PA/TC, f. j. 10, corresponden a la sentencia aclaratoria emitida en el Exp. N° 03561-2009-PA/TC el 10 de junio de 2010, f. j. 8.

40 Estas referencias en la STC Nº 03243-2012-PA/TC, f. j. 10, corresponden a la sentencia aclaratoria emitida en el Expediente N° 03561-2009-PA/TC el 10 de junio de 2010, f. j. 9.

41 Como se ha comentado antes, el TC ha dispuesto en varios pronunciamientos que los árbitros quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del TC. Ello sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos a que se refiere el artículo VII del Código Procesal Constitucional. Según ello, no solo resultan obligatorios los precedentes vinculantes sino también los preceptos y principios constitucionales interpretados por el TC en las sentencias que no necesariamente forman precedente vinculante.

42 Por cierto, existe un amplio número de resoluciones de tribunales arbitrales que han declarado procedente el arbitraje potestativo bajo las causales contempladas en el artículo 61-A del RLRCT.

43 La mayoría de estas referencias están contenidas en una Resolución arbitral emitida recientemente, de la que no nos es posible hacer una cita directa.

44 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: ¿promoción a la negociación colectiva?”. En: Ius Et Veritas. Año 3, N° 5, 1992, p. 102.

45 CORTEZ CARCELÉN, Juan Carlos. “El arbitraje en la relación laboral privada y en la relación colectiva de trabajo”. En: Revista del Foro. N° 89, Lima, 1994, p. 96.

46 FERRO DELGADO, Víctor. “El Arbitraje en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo”. En: Asesoría Laboral. N° 36, 1994, p. 13.

47 PASCO COSMOPOLIS, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. AELE, Lima, 1997, p. 179.

48 HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso de los. “El arbitraje en la relación privada y en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo”. En: Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje. Palestra Editores, 2009, p. 122.

49 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “La naturaleza del Arbitraje en la Negociación Colectiva”. En: Soluciones Laborales. Año 4, Nº 46, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011, p. 15.

50 BOZA PRO, Guillermo y AGUINAGA MEZA, Ernesto. “El deber de negociar y el arbitraje potestativo como parte del contenido del derecho constitucional a la negociación colectiva”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. N° 71, Lima, 2013, p. 307.

51 MORALES CORRALES, Pedro. “Negociación Colectiva: Interpretación a partir de la legislación laboral y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Suplemento de Análisis Legal del diario oficial El Peruano. Lima, martes 30 de abril de 2013, 2013, p. 5.

52 Por consiguiente, no es verdad que el arbitraje potestativo haya sido creado por el TC en el año 2009 con la sentencia Nº 03561-2009-PA/TC, puesto que se deriva del artículo 28.2 de la Constitución y se recoge en el artículo 61 de la LRCT, mucho antes que el TC lo abordara. Por lo mismo, tampoco es cierto que haya sido creado recién por el Decreto Supremo N° 014-2011-TR.