El autor desarrolla la institución de la imputación objetiva y su vinculación con el delito de peculado doloso. Sin embargo, centra su análisis en la figura del cómplice primario y los diversos escenarios en los que puede prestarse aporte, haciendo especial énfasis en las modalidades culposas de este aporte. También analiza los resultados de quienes se aprovechan posteriormente de un aporte previo generado culposamente y cómo se encuentra nuestra regulación para evitar la ausencia de punibilidad.

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo, precisaremos la participación penalmente relevante en el delito de peculado doloso (artículo 387 del Código Penal), tomando como punto de partida el artículo 25 del Código Penal, y descartando cualquier resultado causalista que tuviera lugar en el ejercicio de las funciones propias de los funcionarios o servidores públicos. En tal sentido, desarrollaremos la figura del cómplice primario en el delito de peculado y los supuestos en los que colabora en la producción del resultado penalmente relevante.

A tal efecto, es necesario concebir a la Administración Pública¹ como un escenario que se caracteriza por la distribución de roles y funciones, y que comprende dentro del riesgo permitido² (conductas socialmente adecuadas) algunas circunstancias que hacen aplicable el principio de confianza respecto a la función de otros, en el sentido de que el comportamiento de un agente habilita el comportamiento de un tercero dentro del aparato estatal.

A la luz de lo esbozado líneas arriba se precisará que la conducta penalmente relevante, incluso la del cómplice primario, debe importar una acción dolosa dirigida a colaborar en la consumación del resultado perjudicial para el Estado, específicamente para su patrimonio, toda vez que si ello no ocurre de la forma antes descrita, es decir, si de dicho contexto no se desprende la decisión del agente (cómplice primario) de prestar auxilio doloso a la realización del hecho punible, no deberá fundarse la punición de la participación (pura participación causal). No es posible admitir una participación, como contribución a la comisión de un delito, que carezca de dolo.

Asimismo, para interpretar y subsumir un comportamiento en los tipos penales, debe examinarse minuciosamente la conducta del autor o partícipe conforme a las categorías de la teoría de la imputación objetiva, a fin de evitar persecuciones arbitrarias y llenas de subjetivismo que pueden llegar a suponer aportes de personas que no cumplen con los estándares requeridos para subsumir objetivamente un comportamiento de cómplice primario en la comisión del delito de peculado doloso.

I. LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

1. Cuando se hace referencia a los delitos de infracción de deber³, necesariamente viene a la mente la problemática que se suscita en torno a la autoría⁴ y a la participación⁵ en el delito (a efectos del presente trabajo solo profundizaremos en la participación del cómplice primario). En este sentido, podemos señalar que la participación en los delitos de infracción de deber se divide en dos supuestos: primero, cuando el partícipe es un intraneus, y segundo, cuando el partícipe es un extraneus. En la actualidad resulta mucho más factible comprender como partícipe a un intraneus que a un extraneus ajeno a la Administración Pública y, por tanto, no portador de ningún deber especial de cuidado (para estos casos se han elaborado las teorías de unidad y ruptura del título de imputación).

2. El estatus de intraneus es importante para fundamentar la autoría en los delitos especiales (propios e impropios), dado que no puede ser autor de un delito especial de deber quien no posee tal. No obstante lo antes escrito, el estatus de intraneus también es importante para fundamentar la participación en tanto se facilite el resultado final en calidad de cómplice⁶ –primario o secundario– y no de coautor, toda vez que el cómplice si bien no cumple con los presupuestos establecidos en los elementos normativos y descriptivos del tipo, puede coadyuvar a que el autor, siempre intraneus, logre su cometido, dando lugar de esta manera a la producción de un resultado desvalorado por el ordenamiento jurídico vigente.

3. Es posible que, en la práctica, se hayan advertido supuestos en los cuales el autor de un delito de infracción de deber, para infringir el deber penalmente relevante, ha requerido la colaboración y participación necesaria de otra persona al interior de la Administración Pública, si bien no de la misma jerarquía u orden funcional dentro de ella, pero al fin y al cabo, indispensable B para la producción del resultado valorado como desaprobado, ello en atención al principio de reparto de roles y funciones que se desprende del esquema que organiza a la Administración Pública, donde se han establecido –previamente– expectativas de comportamientos.

4. La discusión sobre los delitos de infracción de deber, por lo general han apuntado siempre a identificar a sus autores. Esto queda claro si se da lectura a la redacción del Capítulo II, “Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos”, de nuestro Código Penal, que reduce la problemática del autor, únicamente a quienes, según la lectura que cada tipo penal en particular, tengan la relación funcional por razón del cargo, con el resultado que se exige para su consumación⁷. Esto quiere decir, en buena cuenta, que solo podrá ser autor quien dentro de la estructura funcional de la Administración Pública haya tenido competencia respecto al resultado que el derecho valora como desaprobado, lo que no excluye, dada la complejidad de su estructura, que otro funcionario o servidor público, con otra relación funcional dentro de la misma, haya coadyuvado a la producción de dicho resultado.

5. No obstante ello, la característica que hace compleja la Administración Pública es, sin duda, el reparto de roles y funciones que dentro de ella se ha establecido, por lo que muchas veces resulta casi complicado identificar –de manera objetiva– la titularidad de los resultados que se producen en su interior. Es decir, cuando estamos ante resultados que importan un aporte doloso para el resultado final, pero que no es el penalmente relevante, sino aquel resultado que sirve de ayuda para la consecución del resultado finalmente deseado por su autor. Lo que nos lleva a referir casi con certeza, que no todo resultado desaprobado dentro de la Administración Pública le importa al Derecho Penal, sino solo aquellas que se desprenden de la lectura de los tipos penales en cuestión.

6. Por lo tanto, para identificar a los titulares de eventuales aportes dentro de la Administración Pública que coadyuvan a la producción de resultados valorados como desaprobados, se requiere en primer lugar determinar con exactitud la organización y función que en razón de su cargo ejerce cada funcionario o servidor público, esto ayuda en la medida que a partir de ello será posible atribuir objetivamente un resultado a quien verdaderamente corresponda, independientemente si este resultado le importe o no al Derecho Penal. Esto va a permitir diferenciar; por un lado, cuándo, el resultado ocasionado por el accionar de un agente obedece a la actividad previa de otro, esto es, en qué supuestos mi conducta es consecuencia de un acontecimiento anterior; y por otro lado, cuándo, la producción del resultado entendido como un facilitare al resultado exigido por el tipo penal⁸, puede ser atribuido de manera objetiva a la conducta del partícipe (cómplice).

II. EL CONCEPTO DE CONDUCTA PARA EL CÓMPLICE

8. Como se sabe bien, los delitos constituyen comportamientos que se pueden expresar en un hacer o un no hacer según sea el caso⁹, estos comportamientos son exigibles también para quien aporte a la producción del resultado en calidad de cómplice, para quien solo es relevante aquella conducta realizada de forma dolosa¹⁰. Ello es coherente si se parte de la idea que el Derecho Penal atiende a los principios de legalidad, fragmentariedad, proporcionalidad y ultima ratio. No cualquier conducta debe merecer sanción en el ámbito del Derecho Penal, sino que también debe hacerse uso del derecho administrativo sancionador, siempre que la conducta en el cómplice no obedezca a un hacer de forma dolosa.

9. La verificación de la conducta penalmente relevante del cómplice es importante a efectos de excluir meros resultados causales¹¹. Por ello, esta, a diferencia de la del autor, se resume en una acción que debe entenderse como todo comportamiento que depende de la voluntad humana. En este sentido, como diría Muñoz Conde, no se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin¹².

10. En ese orden de ideas, la conducta del cómplice no puede ser otra cosa más que un hacer doloso dirigido a facilitar la concreción del resultado de otro que el tipo penal desvalora, esto es, que la cooperación al hecho del autor, solo podrá ser relevante, a efectos de imputación, si no se ha dado de forma imprudente. En tal razón, solo cabrá referirnos a un aporte penalmente relevante, si se ha realizado de forma dolosa. Por lo que si se emprendiera un hecho concreto, un aporte no doloso por parte de un tercero, deberá utilizarse otros medios de control social, no el Derecho Penal, por considerarse además –como señala el profesor Felipe Villavicencio Terreros– que el accionar del partícipe (cómplice) no lesiona el bien jurídico protegido, y que su responsabilidad penal solo se justifica en razón a su puesta en peligro de forma dolosa¹³.

11. En caso de que la conducta del cómplice sea culposa –terminología que acoge nuestro Código Penal–, no debe asumirse como impunidad, puesto que ello no impide subsumir el aporte al hecho realizado de forma imprudente en un supuesto de autoría para un tipo penal culposos elaborado para estos casos. Es decir, el hecho de que el aporte requiera necesariamente de dolo para ser punible, no restringe la posibilidad que una participación imprudente en un hecho de otro pueda encontrarse prevista como autoría de un delito imprudente¹⁴.

12. En este sentido, se ha unificado la postura que considera necesario el dolo en el partícipe para ser considerado como cómplice, proscribiendo de esta forma cualquier aporte imprudente que hubiera dado lugar a la producción del resultado de otro.

13. Esto es coherente si se atiende a que no cualquier resultado causal realizado por un partícipe puede ser considerado como un aporte doloso para el resultado desaprobado por el derecho. Por lo que, en todo caso, no debería comprenderse como cómplice a quien bien puede ser comprendido como autor de un tipo penal culposo diferente al que pretende atribuírsele como cómplice, dado que en la práctica el requisito doloso requiere que el aporte del cómplice ayude o sirva de mucho a la realización del delito. De este modo, evita la subsunción arbitraria de comportamientos que son forzosamente comprendidos en la categoría de complicidad cuando en realidad la voluntad del legislador ha sido que el aporte al hecho sea desplegando conocimiento y voluntad dirigido a la producción del resultado perteneciente a otro y que es desvalorado por el ordenamiento.

III. EL DOLO EN EL CÓMPLICE

14. Solo basta pasar la mirada por el artículo 25 del Código Penal para advertir que el legislador ha optado por consecuencias jurídicas muy distintas en función al comportamiento doloso e imprudente para el cómplice, en el sentido de que la ausencia de dolo en el cómplice supone eventualmente la impunidad en la participación. Una comprensión adecuada del dolo como elemento de la infracción penal exige justificar el porqué de su punición con respecto a la imprudencia.

15. Resulta indiscutible que cuando la sociedad se encuentra ante resultados valorados como de-sagradables, no juzga de manera igual a quien ha tenido desde siempre la finalidad de ocasionarlo, y a quien con su accionar imprudente ha permitido el resultado querido por el autor del resultado no permitido¹⁵.

16. Es así que la imprudencia o culpa en la producción de resultados dentro de la Administración Pública, ha llevado a desarrollar minuciosamente el dolo para el cómplice, ello en virtud de que no cualquier resultado de tercero debe ser considerado como un aporte de cuyo contenido se pretenda subsumir para los efectos de participación (cómplice primario) dentro de un supuesto de hecho existente¹⁶.

17. La relevancia del dolo del cómplice encuentra su justificación en el Derecho Penal cuando afirmamos que el poder persecutorio y sancionador del Estado no alcanza a quienes con su accionar imprudente han dado ocasión a un resultado puesto a merced de un tercero que se aprovechará de ello para ejecutar y terminar el iter criminis del tipo penal (en este caso de peculado).

18. Cuando hacemos referencia a diversidad de resultados incuestionablemente estamos ante múltiples conductas; y cuando hacemos referencia a múltiples conductas, nos lleva a señalar que estamos ante una situación en la que para la consecución o concretización de un resultado se ha tenido que diferenciar aquellos realizados de forma dolosa de la imprudente, con la finalidad de que se precise los aportes de quienes dolosamente han dado ocasión a la producción de un resultado que es aprovechado por su verdadero autor, de quienes solo por cuestiones de infortunio han obrado culposamente.

19. El dolo juega un papel diferenciador entre el partícipe cómplice y el autor de delito imprudente toda las veces que, como habíamos referido líneas arriba, el hecho de no advertir dolo en el cómplice no implica per se impunidad, sino que si se advierte que el aporte a la producción del resultado ocasionado de forma imprudente puede calzar en un tipo penal diseñado para tal comportamiento, este debe ser subsumido inmediatamente en él, a efectos de no generar impunidad en el erróneamente cómplice.

20. Lo que queremos precisar en este apartado es que se deje de perseguir y de considerar penalmente relevante, aquellas conductas que carecen de característica “dolosa” alguna, y que se realice el análisis atendiendo a si el contexto permite inferir razonablemente que el cómplice ha dirigido su accionar a la producción de un resultado valorado como desaprobado.

21. La forma de concebir las consecuencias en deseadas y no deseadas para quien participa en la producción de un resultado, puede desemparejar de dos formas: primero, cuando el resultado –imprudente– obedece directamente al mismo autor; y segundo, cuando el resultado –imprudente– del agente comprendido como cómplice, obedece a un previo accionar, doloso o no, de otro agente intermedio que habilita el comportamiento del autor –que se presume cómplice–.

22. Un ejemplo claro del primer resultado no deseado por parte del partícipe (cómplice), –esto es, de cuando el aporte al que se hace referencia obedece a su propio descuido o falta de diligencia debida–, se da cuando un trabajador portador de un deber especial consigna dos veces por error o con absoluto conocimiento a un trabajador X, dando ocasión a que se gire un cheque que eventualmente puede ser cobrado por otro (en este caso, todo dependerá de otro funcionario que tenga la relación funcional con el rol de pagar) dando de esta manera, lugar a un peculado de quien por razón de su cargo haya tenido dentro de sus funciones la administración, percepción o custodia de dichos caudales o efectos. Esto en la medida de que si a la hora de entregar el cheque girado a nombre de quien aparentemente existe, el error doloso o imprudente del primero es aprovechado por este último intraneus, que ayudado por el accionar precedente da ocasión a que se concrete el resultado valorado como desaprobado.

Con relación al segundo resultado no deseado por parte del partícipe (cómplice), el intraneus dentro de la estructura compleja de la Administración Pública ha continuado un trabajo imperfecto que surge de manera dolosa o negligente del accionar de un tercero quien es finalmente responsable por la realización del resultado derivado del actuar del mal llamado cómplice en caso de que exista una conducta intermedia entre quien consigna a un trabajador que no existe (sea por error o dolosamente) y quien finalmente ejerce la administración, percepción o custodia de dichos caudales. Esto es, cuando la mal llamada ayuda del agente (cómplice primario) tiene lugar posteriormente a la conducta previa de otro con un deber especial de cuidado; porque la conducta del antecesor habilita un accionar del falsamente cómplice en función a la información suministrada, precisando que esta ya viene alterada, siendo de forma dolosa o negligentemente.

23. Por ello, el reparto de roles y funciones que caracteriza a la Administración Pública debería ser un tema que sirva como referencia al momento de atribuir objetivamente la producción de resultados cuyo contenido denota la presencia de partícipes; especialmente cuando resulta determinante la presencia del elemento subjetivo “dolo”, puesto que sin ello resultaría una arbitrariedad atribuir, el título de cómplice, e incluso de autor, cuando convenga, a una persona.

IV. EL REPARTO DE ROLES Y FUNCIONES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

24. La repartición de roles y funciones dentro de la Administración Pública marca una pauta trascendental dentro del escenario en el cual se desarrollan los delitos especiales. Esto sirve para notar la diferencia que existe entre la producción de resultados que son el producto de los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos, y los delitos comunes.

25. Mientras que la producción del resultado en los delitos comunes puede darse por el accionar de una misma persona, que es quien realiza los actos de ideación, preparación, y ejecución de su delito; para la obtención de un resultado lesivo en la Administración Pública casi siempre se tiene que contar necesariamente con la presencia de más de una conducta diferente a la de quien finalmente es el autor.

26. En virtud del reparto de roles y funciones que caracteriza a la Administración Pública, se hace posible la identificación del ámbito de responsabilidad que posee cada funcionario o servidor del Estado. Por lo que no solo es suficiente conocer su estructura vertical, sino que, además, quien pretenda atribuir responsabilidad penal a conductas que se enmarcan dentro de ella tiene que comprender en qué consiste la nota diferenciadora de roles y funciones.

27. Los roles al interior de la Administración Pública hacen referencia al conjunto de actividades propias de una persona que nace por el mandato de una disposición imperativa. Estas actividades no son ilimitadas, sino que tienen un punto de inicio y un límite de acción, en pocas palabras, el rol no es más que un pequeño espacio en la Administración Pública que tiene como dueño a quien, según disposición especial, le corresponde ejercer actividad de conformidad a un imperativo extra penal (vr. gr. reglamentos internos, Ley Orgánica de Municipalidades, reglamento de organizaciones y funciones, etc.)¹⁷.

28. Las funciones, por su lado, no hacen otra cosa más que materializar las actividades establecidas en las disposiciones extrapenales, esto importa la capacidad de obrar y responder frente a determinada situación. Por ejemplo: si al tesorero de una determinada municipalidad le hacen entrega un documento de habilitación de la capacidad de obrar y responder, podemos referir que la capacidad de obrar se sintetiza al momento que firma el cheque para que se pueda desembolsar un dinero a favor de alguien. Es así que la capacidad de obrar y responder frente a una situación que preexiste al momento de actuar, se concibe como funciones atribuidas a los intraneus.

29. De lo antes escrito podemos señalar que los roles y funciones que se advierten de la operatividad en la Administración Pública no mangonean en abstracto, sino que ello permite diferenciar, de entre diversos agentes, al verdadero titular o responsable de la producción de ciertos resultados relevantes, bien para el Derecho Penal, o bien para otra rama del derecho, partiendo siempre de la premisa de que la capacidad de obrar y responder ante situaciones dadas, debe ir de la mano con el conjunto de actividades propias del agente de quien se cuestiona su desempeño.

30. Este conjunto de acciones y capacidades de reacciones, son las que en el marco de una estructura que denota un reparto de roles y funciones como la Administración Pública, valen a la objetividad para determinar responsabilidad de índole administrativo y/o penal. Ello porque si bien podríamos identificar resultados desaprobados al interior de la Administración Pública, resultaría sin embargo, complicado, establecer la relación objetiva entre los resultados valorados como desaprobados, y sus responsables; partiendo siempre de la relación objetiva que debe hacerse atendiendo al reparto de roles y funciones que es una característica de la Administración Pública que no puede obviarse al momento de realizar una correcta imputación concreta.

31. Por lo tanto, el reparto de roles y funciones dentro de la compleja estructura de la Administración Pública, pone de manifiesto una terminología jurídica que es de-senrollada al momento de estudiar las categorías desarrolladas por la teoría de la imputación objetiva, esto es, el riesgo permitido y prohibición de regreso, los que han sido desarrollados para frenar la persecución penal de los meros resultado causales.

V. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

32. En la dogmática penal, especialmente en la moderna teoría de la imputación objetiva, se hace referencia a un principio que excluye la responsabilidad a nivel de tipicidad, cuando por reglas establecidas se concibe como “cierta” una información de cuyo contenido se desprende otro accionar que causa un resultado penalmente relevante. Este accionar final no es más que el producto originado por un comportamiento realizado dentro de un contexto –rol social¹⁸– en el que solo la persona en quien se confía puede realizarlo porque se construye bajo el supuesto de un esquema que se caracteriza por el reparto de roles y funciones.

33. Este escenario de marcado reparto de funciones, indudablemente se presenta al interior de la Administración Pública, máxime si, tal como hicimos referencia, muchas veces resulta determinante los resultados que son ocasionados por agentes diferentes a quienes finalmente se les atribuye el resultado desaprobado por el derecho.

34. Cuando hacemos referencia al principio de confianza, pretendemos que opere tan igual como para de quien se dice sería autor de un delito como para quien es concebido como partícipe (cómplice primario), porque establecer una relación objetiva entre un resultado desaprobado y su autor resulta tan importante como establecer la relación que existe entre el agente que facilitó e hizo posible la producción del resultado de ese autor, con su propio resultado, significando este último resultado (es decir, el resultado que ha realizado el cómplice primario), un aporte doloso sin el cual no se hubiera producido el resultado del autor.

35. Estos resultados relevantes, para el Derecho Penal en tanto delito, nos llevan a la conclusión de que si se quiere dilucidar cualquier duda sobre la existencia de un hecho con características de delito y quienes intervinieron en él, se debe hacer énfasis en los resultados, sin perder de vista al comportamiento que los ocasiona, puesto que son estos, los considerados factores indispensables para encender el aparato punitivo del Estado.

36. Cuando se hace referencia al término “confianza” entendemos que el escenario está conformado por más de un comportamiento, donde el accionar de uno va a estar determinado en gran medida por el desempeño que realice un agente diferente al ejecutante de un hecho cualquiera. Esta situación de dependencia que tiene una conducta respecto a la otra está en gran medida influenciada por la confianza que, como expectativa de comportamiento¹⁹, vincula a los miembros de un determinado grupo social. En este caso, a los miembros de la Administración Pública.

37. La expectativa que se tiene de un comportamiento ajeno es lo que permite confiar que los demás actuarán de conformidad a su rol establecido en un contexto determinado. Cuando, por ejemplo, saludamos a una persona, tenemos la expectativa de que esta corresponda el saludo; ello porque existe un deber social de cordialidad para con los que pertenecen al mismo grupo social. Dentro de la Administración Pública ocurre lo mismo, si bien no solo se limita a un mero saludo, esto se extiende a otras conductas que atienden a expectativas de comportamientos, y es en virtud de ello que se confía en los que realizan otras personas, lo que conlleva a prescindir –en muchos casos– de su verificación.

38. Cuando señalábamos que las expectativas de comportamiento son las que desenrollan la confianza entre las personas, debemos hacerlo atendiendo a que la Administración Pública es un escenario que no debe ser ajeno a la presencia de estos criterios determinantes para una correcta vinculación entre un comportamiento relevante, y el resultado ocasionado, justamente, por ese comportamiento.

39. Esta trilogía de conducta, resultado y confianza; así como de su correcta interacción, son las que en suma coadyuvarán a responder cuándo un resultado puede ser objetivamente atribuible a una persona, y cuándo, por el contrario, no es más que producto del infortunio que no puede ser objetivamente atribuido a su productor directo. Para ello será necesario acudir a la causa (conducta primigenia) que hizo determinante la producción del resultado que se pretende atribuir al agente –productor– directo²⁰. En este sentido, para hacer interactuar a la trilogía antes descrita, debe responderse básicamente a tres preguntas: ¿A quién corresponde el resultado producido? ¿Obedece únicamente a su ámbito de responsabilidades? De no ser así, ¿puede este resultado obedecer a la expectativa que se tuvo de una conducta previa, que es la que finalmente produce el resultado valorado como desaprobado?

40. Finalmente, si se quiere que para el partícipe (cómplice primario) se establezca una relación objetiva entre acción y resultado al igual que para el autor, debe extenderse la aplicación de este principio también para la complicidad, más aun, cuando a diferencia de la autoría (que puede ser por dolo o imprudencia) en la participación del cómplice solamente resulta relevante aquella realizada de forma dolosa, descartando por principio de legalidad, los aportes imprudentes o culposos que dan ocasión a la producción de resultados valorados como desaprobados.

41. Siendo el principio de confianza una categoría diseñada para los efectos antes referidos es que su aplicación no le puede ser indiferente a la Administración Pública, habida cuenta de que ella es, sin lugar a duda, un escenario altamente invadido por comportamientos que, obviamente, producen efectos determinantes en el campo jurídico. Por lo tanto, si hay un contexto en el cual puede justificarse la existencia de este principio, es la Administración Pública.

42. La implicancia que tiene el principio de confianza dentro de la Administración Pública, lo hace atendiendo directamente a aquellos resultados que no pueden ser considerados como obra de un funcionario o servidor público de manera directa, sino que, para comprender el primer escenario –esto es, el de la existencia de un resultado causal ocasionado por el primer agente– es necesario realizar un test de expectativas y verificar si el resultado del primer escenario no obedece al actuar previo de un agente que suministra la facilitación de quien es falsamente concebido como cómplice (primario en este caso) en la comisión de un delito contra la Administración Pública, en específico uno de peculado doloso.

43. En este sentido, la participación del cómplice para la producción de un resultado valorado como desaprobado a efectos de peculado doloso, debe desarrollarse a la luz de los criterios antes señalados, de manera que se evite la arbitrariedad en la subsunción de comportamientos que le importan al Derecho Penal, dando operatividad también a que el derecho administrativo sancionador haga su trabajo para los fines que fue creado.

VI. BREVES APUNTES RESPECTO AL RIESGO PERMITIDO²¹

44. En la teoría de la imputación objetiva también se ha desarrollado un apartado bastante interesante que es vinculante al principio de confianza: el “riesgo permitido”. Este es utilizado en múltiples contextos, dependiendo de determinada adecuación social o consentimiento de un actuar contrario al deber de cuidado. La finalidad por la que desarrollamos un espacio referido al riesgo permitido es para fortalecer la idea de que la confianza de los comportamientos que importan expectativas de actos ajenos forma parte de la adecuación social que existe en la Administración Pública, y que por lo tanto, existen comportamientos y riesgos que se corren al interior de ella, que están permitidos de manera general.

45. Si bien es cierto que la figura del riesgo permitido, en la doctrina, ha servido para justificar el problema del tráfico rodado, haciéndose numerosos ejemplos al respecto, debemos afirmar casi con seguridad, que lo podemos trabajar en este espacio, en atención a que si bien el tráfico rodado es un grupo cerrado que genera expectativas de comportamiento en sus miembros; la Administración Pública, no está lejos de esa descripción, toda vez que, quienes forman parte de las diversas instituciones del Estado, forman parte de un grupo cerrado en la que adquieren nuevos roles, por tanto, comportamientos nuevos, y diferentes a los de cualquier otra persona que no forma parte interna de ese grupo. Por lo tanto, desde que se pasa a formar parte de la Administración Pública, como funcionario o servidor, los comportamientos se hayan sujetos a una adecuación social²².

46. En este sentido, si queremos regular objetivamente los comportamientos relevantes para el Derecho Penal y separar aquellos de los que se ocupa el derecho administrativo sancionador, debemos atender a las categorías que se han desarrollado para legitimar y tolerar los comportamientos que, según se asume, entran dentro de un riesgo que el Estado toma como suyo –no como antepuesta en peligro– sino como un riesgo que proviene de un tercero, porque es inimaginable que la Administración Pública funcione si todos los que forman parte de ella se van a ocupar de los mismos asuntos. Entonces, donde se tenga que tolerar ciertos actos, será porque se ha establecido ciertos riesgos al interior de la Administración Pública a efectos de realizar trabajos que no pueden concretarse si más de un funcionario o servidor del Estado está atendiendo la misma función, por lo que se debe confiar que quien realiza determinada función lo hará conforme a su rol, esto es, conforme al deber de cuidado que le es impuesto por una disposición extrapenal, generando una expectativa de confianza respecto a los demás.

47. Ahí donde se tenga que confiar de alguien, siempre se corre un riesgo, ello no en abstracto, sino porque efectivamente es más seguro y confiable responder por nuestros propios actos, que de aquellos que son ejecutados por otros. Pero ese riesgo que se genera por la confianza de los comportamientos dentro de la Administración Pública, está permitido en tanto se cumpla con observar ciertas reglas de cuidado en el ejercicio de las funciones, las cuales están condicionadas al rol o ámbito de competencia que por razón del cargo le pertenecen a determinado funcionario o servidor público. Esto implica que, como dijimos líneas arriba, lo realmente determinante para despejar responsabilidad en este tipo de delitos, es establecer claramente el ámbito de responsabilidad por los cuales deben responder los agentes designados para tales fines, en tanto portadores de deber especial de cuidado tienen con la Administración Pública.

48. En este sentido, los comportamientos que forman parte de un riesgo permitido dentro de la Administración Pública, son aquellos que acepta el sentido común de una organización o comunidad, por lo que se tolera que pasen ciertas cosas que no pueden ser atribuidas como obra de quien solo ha confiado en datos objetivos que condicionan en gran medida la eficacia de su comportamiento. Hay riesgos que son tolerables, y por tanto permitidos, debido a la utilidad social que facilita ciertos fines de manera general²³.

49. Finalmente, atribuir y despejar responsabilidad de los funcionarios o servidores del Estado es una labor que requiere utilizar las diversas categorías que se han elaborado para hacer más exacta la solución a los conflictos, de manera que se proscriba toda forma arbitraria de imputación penal (vr. gr. artículo VII del Título Preliminar del Código Penal), recordando que el Derecho Penal no es el único mecanismo para frenar comportamientos que lesionan los deberes de cuidado; también existe el derecho administrativo con todo un abanico de posibilidades que plantea soluciones más razonables cuando el hecho y, más en concreto, la conducta no haya alcanzado la barrera de proporcionalidad, lesividad y ultima ratio que son los principios activan el Derecho Penal y, por lo tanto, todo el aparato punitivo del Estado.

VII. LA PROHIBICIÓN DE REGRESO Y LA NO PUNIBILIDAD DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES

50. Esta categoría tiene mucha incidencia con el hecho de actuar dentro del rol, es decir, conforme al conjunto de actividades propias de una persona que surge por el mandato de una disposición imperativa, llámese a estas disposiciones; reglamentos internos, ley orgánica de municipalidades, reglamentos de organizaciones y funciones, etc.

51. La prohibición de regreso es un filtro de la imputación objetiva, en atención al cual, no puede tener responsabilidad penal, quien independientemente de la colaboración, es decir, del resultado ocasionado, haya obrado dentro de su rol o conforme a las expectativas del comportamiento que sobre él se tenía.

52. Por lo que, si se admite un resultado, aparentemente doloso, por parte del agente, que se asume fue ocasionado bajo el cumplimiento de un rol, estamos en una zona libre de responsabilidad penal.

53. La prohibición de regreso es el tercer filtro de la imputación objetiva. Según ella, quien obre dentro de los contornos de su rol y dentro de ellos causal-mente colabore a la realización de un hecho delictivo, no tendrá responsabilidad penal, pues su acción es una conducta neutra²⁴.

VIII. LA PARTICIPACIÓN DEL CÓMPLICE (PRIMARIO) EN LA CONFIGURACIÓN DE PECULADO DOLOSO

54. El resultado penalmente relevante para la configuración del delito de peculado es indudablemente el apartamiento de los efectos o caudales del Estado a una esfera diferente, pudiendo ser para el autor mismo o para un tercero diferente a este.

55. Para la producción de ese resultado, lógicamente ha de concurrir más de un accionar y, por lo tanto, ha habido, además del resultado que importa a efectos de autoría, uno diferente, que es el que nos interesa en este momento, no quitándole por cierto, la importancia del resultado que finalmente se le atribuye al autor. En este sentido, hablar de algún resultado, ocasionado por el cómplice para la producción del resultado principal, es de alguna u otra forma referirnos a muchas otras acciones desplegadas dentro de un supuesto factico que denota la de un delito.

56. La anatomía del delito de peculado eventualmente expone la presencia de un cómplice para hacer realidad la existencia de este. Por ello, el aporte del cómplice en el delito de peculado debe ser estudiado a la luz de los criterios expuestos, para que se logre diferenciar entre el resultado que importa un aporte doloso a la consecución del resultado valorado jurídicamente como desaprobado, de aquellos que importan meros resultados causales ocasionados con ausencia de dolo que resultan siendo comportamientos que revisten un apartamiento de la acción para con la producción o facilitación de un delito.

57. En el supuesto caso de que el cómplice sea un intraneus, se supone que este no tiene la relación funcional de percepción, administración o custodia de los caudales o efectos del Estado, sin embargo, porta el deber institucional de fidelidad para con la Administración Pública, pero, no obstante, despliega un accionar doloso en el ejercicio de sus funciones para la producción del resultado, el cual se considera “el aporte doloso a la comisión del hecho final”. Dicho en términos más resumidos, el cómplice intraneus facilita al interior de la Administración Pública la producción del resultado, dando ocasión a que el dinero del Estado se aleje de la esfera de la Administración Pública, para posteriormente formar parte, total o parcialmente, del patrimonio de su autor o de un tercero²⁵.

58. El artículo 25 del Código Penal hace referencia a una “participación dolosa” cuando se refiere a la complicidad²⁶. En ese sentido, no funda la punición de la participación en una pura participación, es decir, en la mera causación de un resultado²⁷. Esto vale a escribir que la participación en el delito de peculado doloso de otro agente diferente al que solo participa, puede ser dolosa o imprudente; sin embargo, dado que solo le sirve al Derecho Penal para sus fines el resultado que es producto de un comportamiento doloso, mientras que si fuera imprudente, la conducta del cómplice de ninguna manera puede ser punible.²⁸

59. El juego de resultados dentro del iter criminis para la consumación del delito de peculado doloso, puede a veces engañar la apreciación y percepción de quien pretende subsumir un determinado hecho en el tipo penal porque el escenario sobre el cual se pretende construir una imputación resulta ser complejo. Por lo tanto, deben ser prioridades de quienes asumen ese rol de subsunción, primero, la identificación de resultados relevantes para la producción del resultado final; segundo, identificar a los causantes de aquellos resultados; para finalmente descartar aquellos resultados ocasionados –mediando imprudencia– por una conducta previa que habilitó la conducta que deviene en imprudente y, de ser el caso, comprender para efectos penales la que habilita la conducta final, y no esta –la conducta habilitada– en tanto es la que finalmente facilita con su accionar no doloso la producción del resultado de peculado.

60. La participación de quien se dice habría facilitado la producción del resultado, implicaría punibilidad, si al momento que se realiza la vinculación entre el accionar y el resultado ocasionado por el primero, se descarta un grado de infortunio que no puede atribuírsele únicamente a él, sino que la causa de la causa sería una conducta previa a la que es considerada relevante para estos efectos.

61. Ante esta situación cabe afirmar que no pretendemos llegar a un causalismo ciego, sino que procuramos desarrollar la objetividad con la que debe construirse una imputación al igual que sucede para el autor de un delito, para con el partícipe –más aún en el cómplice primario–. En ese sentido, regresamos a lo que nos concierne desarrollar en este apartado, y es que la intervención de una persona que coadyuve a la producción de un resultado consistente en el alejamiento de patrimonio del Estado para el autor o para un tercero, es una proposición casi indiscutible en la realidad, toda vez que si echamos un vistazo a los supuestos fácticos que nos regala nuestra casuística, vamos a poder advertir que en la narración de los hechos han intervenido como mínimo, dos comportamientos relevantes, estos son; el de facilitar al resultado, y el que finalmente aprovecha ese resultado para producir el resultado final que vale al Derecho Penal para justificar su intervención.

62. Atendiendo a que la figura del autor de peculado ha sido trabajada por juristas de alto conocimiento en la materia, humildemente pretendo desarrollar la figura accesoria a la autoría, específicamente la que se refiere al cómplice primario, no porque la autoría sea un tema menos relevante, sino porque dentro de una calificación fáctica en la narración del supuesto de hecho relevante para el peculado, lo que previamente se advierte es la presencia de una “ayuda dolosa relevante” para que se logre el resultado finalmente valorado como desaprobado. Por lo tanto, este comportamiento, que importa un incremento de riesgo más allá de lo permitido ²⁹, debe significar una ayuda querida por quien lo ha ocasionado, no debiendo ser un resultado que atienda a otros actos, por ejemplo: cuando se tiene en frente un resultado generado por un mal trabajo realizado por un agente (portador de un deber especial de cuidado), que ha sido habilitado por una previa infracción de deberes que no hacen más que coadyuvar de manera conjunta a la producción de un resultado doloso³⁰. Sin embargo, estos resultados carecen de un enlace riguroso entre el acto y la conclusión que vale al Derecho Penal.

63. Cuando hacemos mención que para ser punible la participación de un cómplice debemos hacer un juicio de valor respecto a lo que se considera un aporte para la producción del resultado final del delito, nos estamos refiriendo a que el resultado ocasionado por aquel acto, debe haber estado dentro del ámbito de responsabilidad del agente cómplice, debiendo ser responsable directo por el incremento de un riesgo no permitido que finalmente se concreta en una efectiva lesión al bien jurídico con la materialización final por parte de su autor.

64. Ante esta situación, cabe afirmar también que la imputación objetiva que se desarrolla a nivel de autoría, lo es también a efectos de la participación y, en este caso, a la del cómplice primario; toda vez que, los aportes realizado a la ejecución y posterior materialización del delito, deben pertenecer a la esfera de realización de dominio del agente, esto quiere decir que, cada resultado ocasionado por un acto determinado, debe obedecer única y exclusivamente al agente cómplice, sin que este vínculo o nexo causal esté condicionado a la existencia de un factor que haga desaparecer el dolo en el cómplice, dando lugar a un resultado imprudente, lo cual no es punible a efectos de participación (complicidad primaria).

65. Por el contrario, el aporte que sirve al autor de peculado doloso, es aquel resultado que es ocasionado por el apartamiento del catálogo de deberes que tiene el agente dentro del marco de lo debido³¹, comportamiento que forma parte del riesgo permitido³², dando lugar a que se incremente el riesgo no permitido a través de la infracción al deber para que otro sujeto, acepte o rechace (esto es, decida utilizar o no) el resultado riesgoso, para la consecución del resultado finalmente relevante para el Derecho Penal, ese resultado que es valorado como jurídicamente desaprobado³³.

66. Dentro de la Administración Pública las posibilidades para facilitar la producción del resultado relevante son múltiples, y se pueden presentar de diferentes maneras; por ejemplo: firmando papeles de conformidad de pagos para que lo ejecute el agente destinado por razón del cargo, y sea este quien lo materialice; dotando de información relevante, pero sobre todo determinante, sin la cual no se puede dar salida de dinero del Estado, ya sea para pagar a un tercero por algún servicio, etc. Y no es un secreto que para dar lugar a esos resultados que importan un “facilitar para” han concurrido actos anteriores, por lo que también hallamos resultados previos a las causas que constituyen una condición para la producción del resultado.

67. En este sentido, si se quiere subsumir una conducta relevante a efectos de participación (cómplice primario) lo primero que debe decretarse es que el resultado del acto facilitador sea imputado de manera objetiva a su causante, sin que medie ninguna circunstancia que convierta su accionar en negligencia o imprudencia. Lo que en pocas palabras se pretende es que se establezca un vínculo orientado a establecer de forma objetiva que la conducta del cómplice haya creado un riesgo desaprobado producto de una contravención a sus deberes institucionales de cuidado que por razón del cargo solo le pueden ser exigidos a él; y que ese resultado no tenga una causa de otras causas, es decir, ese resultado no sea causa de un comportamiento preexistente a la de este último, toda vez que si ello existe, el aporte del último agente sería imprudente.

68. Esta encrucijada de deberes infringidos y de resultados que adquieren un juicio de valor pueden tener una interesante explicación en el campo de la lógica, en la medida de que hablamos de deberes que son negados por unos y afirmados por otros, algunos de forma errada pero finalmente afirmados. Cuando decimos que un deber ha sido infringido, decimos que ha sido negado por Juan; y cuando en un segundo momento, Pedro niega nuevamente ese mismo deber infringido por Juan; podemos concluir diciendo que la función de Pedro afirma lo negado por Juan, convirtiéndose el comportamiento de Juan, en la conditio sine qua non para el comportamiento de Pedro. Por lo que, si hay alguna conducta que debemos afirmar, es la producida por Pedro y no por Juan, la que se debe en todo caso negar y reprobar.

69. Por lo tanto, no puede ser punible, a efectos de peculado doloso, el aporte imprudente (resultado) ocasionado por un agente, que sirve de fuente idónea para que el autor directo, con las características descritas por el tipo penal, consume el delito en mención.

IX. ¿ES PUNIBLE EL APORTE IMPRUDENTE³⁴ A LA CAUSACIÓN DEL RESULTADO PENALMENTE RELEVANTE?

70. Ante esta situación, cabe un no por respuesta porque no fundamentamos una impunidad absoluta, sino que solo afirmamos que no es punible el acto del cómplice que negligentemente produce un resultado que facilita a que otro (autor del delito) consume el delito. No extendiendo la figura a una eventual autoría por delito imprudente o culposo, lo que obviamente debe ser trabajado de una forma diferente.

71. Los resultados relevantes, en tanto aportes y no como resultados finales (este último solo relevante a efectos de autoría), solo serán punibles si revisten de dolo en el comportamiento del agente, y forma parte del riesgo permitido asumido en determinado grupo social³⁵; y, por el contrario, si el acto de quien ocasiona el aporte, está condicionado al actuar de otro de quien se tuvo una expectativa de comportamiento diferente al finalmente realizado, entonces, solo así, acarrearía impunidad en el cómplice primario.

72. En cortos términos, vale decir que quien defraudó la expectativa que se tenía sobre el de actuar conforme a los deberes de cuidado previamente establecidos, convierte en un episodio no doloso el acto inmediato que sucede a este, por tanto, no punible.

X. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Para identificar a los dueños de eventuales aportes dentro de la Administración Pública que coadyuvan a la producción de resultados valorados como desaprobados, se requiere en primer lugar determinar con exactitud la organización y función que en razón de su cargo ejerce cada funcionario o servidor público, esto ayuda en la medida que a partir de ello será posible atribuir objetivamente el resultado a su verdadero responsable, independientemente si este interese al Derecho Penal, sino que esto va permitir diferenciar cuándo el accionar de un agente obedece a la actividad previa de otro, esto es, que no es consecuencia de un acontecimiento anterior que activa otro rol basándose en la función antes realizada, dependiendo en gran medida la producción del resultado a quien hubiera activado el proceso de una determinada actividad dentro de la Administración Pública.

2. La conducta del cómplice no puede ser otra cosa más que un hacer doloso dirigido a causar el resultado de otro que el tipo penal desvalora, esto es, que la cooperación al hecho del autor solo podrá ser relevante a efectos de imputación si no se ha dado de forma imprudente.

3. La necesaria presencia de dolo en el comportamiento del cómplice primario, no implica per se impunidad en él, sino que, si se advierte que el aporte a la producción del resultado ocasionado de forma negligente, puede calzar en un tipo penal diseñado para tal comportamiento, este debe ser subsumido inmediatamente en él, a efectos de no generar impunidad en el erróneamente concebido cómplice.

4. Es tan importante establecer la relación objetiva entre el resultado desaprobado y el autor de un delito, como la que existe entre el cómplice primario –que facilitó e hizo posible la producción del resultado de ese autor– con su propio resultado manifestado como un aporte doloso sin el cual no se hubiera producido el resultado del autor.

5. Si se quiere dilucidar cualquier duda sobre la existencia de un hecho con características de delito, y respecto a quienes fueron los que intervinieron en él, se debe hacer énfasis en los resultados que son considerados el factor indispensable para encender el aparato punitivo del Estado.

6. El juego de resultados dentro del iter criminis para la efectiva consumación del delito de peculado doloso, puede a veces engañar a la apreciación y percepción de quien pretende subsumir un determinado hecho en el tipo penal aplicable.

7. Las consecuencias, en deseadas y no deseadas, respecto a la producción de un resultado, puede desemparejarse de dos formas; primero, cuando el resultado negligente obedece al mismo agente que lo ocasiona de forma directa; y segundo, cuando el resultado negligente del agente comprendido como cómplice, obedece a un previo accionar doloso o imprudente de otro agente, diferente al “cómplice”, que finalmente es quien habilita el comportamiento de este último.

8. Para ser punible la participación de un cómplice debemos hacer un juicio de valor respecto a lo que se considera un aporte para la producción del resultado final del delito, siendo aquel resultado que es ocasionado por el apartamiento del catálogo de deberes que tiene el agente dentro del marco de lo debido, dando lugar a que se incremente el riesgo a través de la infracción al deber para que otro sujeto, acepte o rechace (decida utilizar o no) el resultado riesgoso, para la consecución del resultado finalmente relevante para el Derecho Penal, ese resultado que es valorado como jurídicamente desaprobado.

9. Si se quiere subsumir una conducta relevante a efectos de participación (cómplice) lo primero que debe decretarse es que el resultado del acto facilitador, sea imputado de manera objetiva a su causante, sin que medie ninguna circunstancia que convierta su accionar en negligencia o imprudencia, lo que en pocas palabras se pretende es que se establezca un vínculo orientado a establecer que la conducta del cómplice haya creado un riesgo desaprobado como consecuencia de una contravención a sus deberes institucionales de cuidado que por razón del cargo únicamente le pueden ser exigidos a él, que ese resultado no tenga una causa de causas, es decir, ese resultado no sea causa de un comportamiento pre existente a la de este último, toda vez que si ello existe, el aporte del último agente sería imprudente.

10. Si entre el acto y el resultado media una expectativa de conducta respecto a un deber ajeno diferente al ejecutado por el causante del resultado finalmente relevante a efectos de cómplice, debe entenderse como un caso de infortunio en este, por consiguiente se entenderá que dicho acto es negligente o imprudente, no pudiendo afirmarse que sea doloso.

11. El principio de confianza forma parte del riesgo permitido que es tolerable al interior de la Administración Pública, ello porque es socialmente aceptable por una comunidad organizada que se tenga que confiar en la expectativa de un comportamiento ajeno, ello en atención a que no es concebible que todos los funcionarios o servidores públicos se ocupen de un mismo asunto, sino que a cada uno responde por la esfera funcional que por razón del cargo se le ha encomendado.

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* Coordinador Académico del Círculo de Estudios Penales “Iuris Prudens” de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Asistente de cátedra del curso de Derecho Penal - Parte General de la Universidad de Huánuco.

1 PEÑA CABRERA, Raúl y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administración Pública. Fecal, Lima, 2002, p. 31. El autor sostiene: “La Administración Pública se instituye, organiza, y funciona conforme al conjunto de leyes y principios del Derecho Administrativo. Corresponde a este último establecer el poder contralor y jurisdiccional de la administración y regular las relaciones interorgánicas y de las entidades administrativas con los administrados con la finalidad de que el Estado cumpla sus funciones de la manera más satisfactoria”.

2 HUAMÁN CASTELLARES, Daniel O. Los delitos de corrupción de funcionarios en la jurisprudencia nacional y en los acuerdos plenarios. Extractos sustantivos y procesales. Ministerio de Justicia, Lima, 2014, p. 48.

3 “La teoría de los delitos de infracción de deber fue fundada por Claus Roxin, y en la actualidad se ha impuesto en la doctrina. La jurisprudencia, entre tanto, viene asumiéndola crecientemente, pues se trata de una construcción teórica que permite solucionar con solvencia los problemas de autoría y participación en los delitos cuyos tipos penales contienen deberes especiales (v. gr. los delitos contra la Administración Pública) Al respecto ver más en “La teoría de los delitos de infracción de deber” (Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 19, enero de 2011, pp. 69-83).

4 “El punto de partida dogmático está dado por la categoría de esos delitos: de infracción de deber. Actualmente en la doctrina y en la jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que requieren de un dominio del autor para su construcción, como por ejemplo los delitos de robo agravado, homicidio calificado, estafa, tráfico ilícito de drogas, entre otros –denominados delitos de dominio–. Sin embargo, también existen tipos penales que excluyen el dominio para su configuración y se forman a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor –característica intrínseca de los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos–. el autor del delito –de infracción de deber– no puede ser cualquier persona, sino solo aquel funcionario o servidor público que ocupa un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra”. En: HUAMÁN CASTELLARES, Daniel O. Ob. cit., p. 74.

5 “Los requisitos que deben concurrir para que se constituya la complicidad son dos: a). la intensidad objetiva del aporte al delito; y b) el momento en que se realiza el aporte”. En: HUAMÁN CASTELLARES, Daniel O. Ob. cit., p. 95.

6 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La Ley y el Delito. 13ª edición, Editorial Sudamericana, Argentina, 1984, pp. 508-509. Al respecto ha escrito que: “La complicidad es también, objetivamente, participación en el resultado del delito, y subjetivamente, cooperación con voluntad al hecho principal. La diferencia entre autores y cómplices ha sido negada por la teoría subjetiva. Sin embargo, objetivamente se puede definir el cómplice diciendo que es el que presta al autor una cooperación secundaria a sabiendas de que favorece la comisión del delito, pero sin que su auxilio sea necesario. En suma: es autor quien ejecuta la acción típica; y es auxiliador o cómplice el que realiza otros actos previos o accesorios. En algunos códigos penales –como, por ejemplo, en el argentino, venezolano, etc.– aparecen los auxiliares sub-sequens. Son los que participan prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido el delito. El profesor sueco J. C. G. Thyrén los estudió con sumo acierto en un trabajo monográfico. Aun cuando estos auxiliadores han sido caracterizados con la denominación de sub-sequens, ya que el auxilio cometido es para después del delito, se distinguen perfectamente de los encubridores, que, conforme a la doctrina de causalidad, han sido eliminados de la codelincuencia (vid. Supra, cap XLII, núm. 306)”.

7 Así lo ha señalado la Corte Suprema en diversas sentencias, como por ejemplo; RN N° 2165-2011-Ucayali; RN N° 2296-2011-Lambayeque; RN N° 253-2011-Piura; RN N° 935-2011-Apurímac.

8 “El resultado valorado como desaprobado en el delito de peculado, en su forma activa y omisiva, se materializa instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando este incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida por el momento en que este recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumar el delito”. Así lo señala el profesor Fidel Rojas Vargas en: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, 2013, pp. 343-344.

9 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal Parte General, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1986, p. 321. Al respecto señala: “Cuando queremos averiguar qué es ‘delito’ (es decir, cuáles son las características que tiene que tener un hecho para ser considerado delito), necesariamente debemos buscar la respuesta en el CP. Aún sin necesidad de abrir el CP, sabemos que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas, pues carece hoy de sentido hablar de ‘delitos’ que no sean conductas humanas”.

10 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudios Programáticos de la Parte General. 3ª edición, Grijley, Lima, 1997, p. 355.

11 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Grijley, 2007, p. 324. Al respecto señala: “Comprobada la causalidad natural, es posible excluir la imputación objetiva verificando si se ha creado o no un riesgo jurídicamente desaprobado, aplicando cualquiera de los siguientes principios; estos son: Riesgo Permitido; Disminución de Riesgo; Riesgo Insignificante; Principio de Confianza; Prohibición de Regreso; y, Ámbito de responsabilidad de la víctima”.

12 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 504. Al respecto sostiene: “La participación es la cooperación dolosa en un delito ajeno. De esta definición se desprende que la participación es un concepto de referencia, ya que supone la existencia de un hecho ajeno (el del autor o coautores materiales), a cuya realización el partícipe contribuye. De aquí se deduce también que la participación no es un concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor, y que solo en base a este puede enjuiciarse la conducta del partícipe”.

13 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 493. Cuando refiere que en la participación no hay dominio del hecho.

14 Ibídem, p. 505. El autor sostiene: “La participación solo es punible en su forma dolosa, es decir, el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona, que es el autor. Esto no quiere decir que una participación imprudente en un hecho delictivo doloso o imprudente ajeno no pueda ser a su vez constitutiva de un delito imprudente. (…) [E]n los delitos imprudentes la autoría se fundamenta tanto por la infracción de deber de cuidado, como por el dominio objetivo de la acción imprudente que se realiza. Si se dan ambos requisitos habrá autoría, pero no si falta uno de ellos”.

15 RAGUÉZ I VALLES, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 33-34. Al respecto señala que: “No cabe duda que en el segundo de estos casos resultará más sencillo afirmar que quien padezca las consecuencias del comportamiento descuidado habrá sido víctima de un cierto grado de mala suerte, un infortunio que, con frecuencia, se hará también extensivo al propio causante del mal. Sin embargo, la mala suerte en cuestión, no tendrá cabida alguna en el primer supuesto (esto es cuando sea autor negligente) el resultado se atribuirá de un modo mucho más pleno a su autor, le pertenecerá más en tanto que obra a él imputable”.

16 CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Tomo II “Derecho Procesal Penal”. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957, p. 84. Al respecto afirma: “Ahora bien, el problema de la injusticia del acto es, ante todo, el problema del descubrimiento del acto injusto; pero actualmente cuanto se ha dicho a propósito de la irregularidad, facilita la solución: el interés de quien resulta perjudicado por el acto injusto lo estimula a la reacción con un expediente análogo al que se ha delineado en el parágrafo precedente (donde habla respecto a la nulidad de los actos y procedimientos) para combatir el perjuicio del acto irregular sirve la instancia de anulación (denominada invalidación); para combatir el perjuicio del acto injusto, sirve la impugnación”.

17 Ver más en: KINDHÄUSER, Urs; POLAINO-ORTS, Miguel y CORCINO BARRUETA, Fernando. Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 19 y ss.

18 KINDHÄUSER, Urs; POLAINO-ORTS, Miguel y CORCINO BARRUETA, Fernando. Ob. cit., p. 21 y ss. Al respecto, indica: “a).- El punto de partida: reconocimiento del rol social; b).- Contenido del rol: haz de derecho y deberes; c).- El rol como delimitador de esferas de competencias; d).- Clases de roles (comunes y especiales) y concurrencia de roles; e).- Funciones del ejercicio de un rol”.

19 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO TORRES, Jorge. Funcionalismo y Normativismo Penal – Una introducción a la obra de Günther Jakobs. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pp. 25-27.

20 No debe imaginarse que lo que se pretende es buscar un causalismo como el que proponía en su momento la teoría causalista del delito, sino que, lo que se busca es hacer que se atienda a la conditio sine qua non para desestimar cualquier posibilidad de autoría y participación para efectos jurídico-penales. Ver más al respecto: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, (trad.) Diego Manuel Luzón Peña y otros, Civitas, Madrid, 1997, pp. 347-349.

21 Ejecutoria Suprema. RN. N° 776-2006-Ayacucho: “El análisis del rol social del agente cobra un protagonismo esencial porque el rol canaliza el has de derechos y deberes concretos reconocidos a la persona en el sector social parcial donde desempeña su actividad, por lo que una conducta es imputable objetivamente solo cuando quebranta los deberes pertenecientes a su rol social, cual es lo mismo que la superación del riesgo permitido”. En: HUAMÁN CASTELLARES, Daniel O. Ob. cit., p. 48.

22 Ver más en: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 324 / PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 310.

23 Vid. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 325.

24 En: HUAMÁN CASTELLARES, Daniel O. Ob. cit., p. 52. Ejecutoria Suprema RN N° 776-2006-Ayacucho: “Quien obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo, sin extralimitarse de sus contornos, no supera el riesgo permitido, su conducta es –neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una zona libre de responsabilidad jurídico-penal, sin posibilidad alguna de alcanzar el nivel de una participación punible–(CARO JHON, José Antonio. “Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales”. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales. N° 5, Lima, 2004, p. 105) de manera que si dicha conducta es empleada por terceras personas con finalidades delictivas, la neutralidad de la conducta adecuada al rol prevalece, no siéndole imputable objetivamente al portador del rol estereotipado la conducta delictiva de terceros, en aplicación del principio de prohibición de regreso”.

25 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 299. Al respecto señala que: “El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público o en su caso, un tercero, puede ser tanto un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración”.

26 Artículo 25 del Código Penal, Complicidad primaria y secundaria: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pena para el autor”.

27 Raúl Peña Cabrera en su Tratado de Derecho Penal/ Ob. cit. / p. 349. Respecto a la participación señala: “De este modo la participación en sentido estricto solo comprende la instigación y la complicidad. Se presenta además como la colaboración dolosa en un delito ajeno, por lo que no es admisible una participación culposa en un delito doloso, ni una participación dolosa en un delito culposo”.

28 GUZMÁN, Nicolás. “Conductas neutrales y participación en el delito”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 22, Gaceta Jurídica, Lima, 2011. Sostiene: “En tal sentido, lo que aquí interesaría no pasa tanto por si la participación en el delito doloso de otro es a su vez dolosa o imprudente y si en este último supuesto ello es posible o debe ser tratado como un supuesto de autoría imprudente, lo que en el Perú se lee como autoría culposa”.

29 TERRAGNI, Marco Antonio. Dolo eventual y culpa consciente. Adecuación de la conducta a los respectivos tipos penales. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 89. Al respecto: “La idea de infracción de deber de cuidado tiene correspondencia con el concepto incremento del riesgo más allá de lo permitido, de manera que constituye uno de los requisitos de la imputación objetiva. El sujeto puede haber infringido el deber de cuidado y no solo por ello le será imputable objetivamente el resultado, si es que este no constituye la concreción del riesgo generado por aquella infracción y si el mismo no se halla dentro del ámbito de protección de la norma, o igualmente hubiese acaecido de haberse observado el cuidado necesario”.

30 “Aquí cabe hacer una aclaración. Seguramente ya surgió en la mente de muchos la siguiente pregunta ¿no es mejor aplicar esta regla a la autoría y de esa forma acabar el problema para con el cómplice? La respuesta es no, ello porque dentro de la Administración Pública los resultados ocasionados por el delito de peculado en su mayoría de veces son queridos por el autor directo, pero que para estos fines, se sirven necesariamente de comportamientos previos, en donde resulta honestamente difícil referir con total seguridad, que la conducta del facilitador fue doloso. Además que para el autor, la posición que ha diseñado el tipo penal, en el delito de peculado, pone en manifiesto que solo el autor, puede evitar, o ejecutar la producción del resultado penalmente relevante. Cuando el tipo hace referencia a una posición de administrador, perceptor o custodio de dinero del Estado, lo hace precisamente para aquellos cargos que poseen tales características, desestimando cualquier otro que no cumpla con estas condiciones. Po lo tanto, es difícil, pero no imposible, que el autor de un delito de peculado doloso pueda invocar principio de confianza, máxime, si en el delito de peculado existe la modalidad culposa, esto vale a decir, la modalidad imprudente, que reviste de falta de diligencia debida en el ejercicio de sus funciones. Por ejemplo: cuando dentro de un escenario en el cual se ha advertido una serie de resultados que constituyen aportes en proporciones secuenciales a que se pague a personas que no se debe pagar, y que sean otras personas quienes hacen efectivo este cobro, esto resulta fácil de advertir por quien por razón del cargo debe actuar con un mínimo de diligencia, por lo que, está en sus manos ocasionar o no el resultado que al Derecho Penal le importa, dejando que los resultados irregulares sean atendidos por el derecho administrativo sancionador, dando operatividad a los principios que inspiran al Derecho Penal, es decir, el de ultima ratio, lesividad y proporcionalidad”.

31 Al respecto debemos señalar que los deberes que por razón del cargo le son impuestos a cada funcionario o servidor público, tienen un mandato imperativo, lo que le es impuesto por el solo hecho de tener una vinculación entre el cargo que desempeña dentro de la AP y los deberes impuestos por el Estado.

32 Ver más al respecto, en: ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 371 y JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. (Trad.) Cuello Contreras y Serrano González De Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 243

33 TERRAGNI, Marco Antonio. Ob. cit., p. 89. Al respecto, sostiene: Para que pueda formularse la imputación objetiva del resultado al autor de un hecho descrito por la ley como delito imprudente, aquel debe estar ligado al riesgo que incrementó el sujeto más allá de lo que le era permitido hacerlo. El enlace tiene que ser tan riguroso que, admitida o negada esa premisa, sea ineludible aceptar o rechazar la atribución. Esto último sucede cuando el riesgo se ha materializado en una forma no contradictoria con el fin de protección de la norma presuntamente infringida. Además, solo habrá imputación objetiva cuando la realización del tipo se circunscriba al ámbito de responsabilidad del autor. Si ella queda dentro de la esfera de competencia del sujeto lesionado, o es atribuible a un tercero, entonces queda excluida la imputación y por tanto la sanción”.

34 “Se considera necesario hacer una aclaración respecto a la imprudencia, impericia o ausencia de diligencia debida, esto para precisar que, al referirnos al aporte imprudente (a efectos del presente trabajo) lo hacemos centrando especial atención al resultado ocasionado por negligencia previa, que vicia en gran medida –por no decir, absoluta medida– el resultado negligente de quien actúa como facilitador directo al autor. En este sentido, no nos referimos a una negligencia que condiciona únicamente la voluntad y el conocimiento en el aparentemente –cómplice– sino que para detectar el descuido –y la infracción a un deber– debe recurrirse necesariamente al principio de confianza, ello porque como dijimos líneas arriba, el escenario está caracterizado por el reparto de roles y funciones, lo que hace indiscutible su presencia en ese ámbito, a efectos de imputar objetivamente los resultados ocasionados en ese contexto. Para referirse a la imprudencia, el Código Penal utiliza el término culpa, lo que obedece a causar un resultado valorado como desaprobado cuando el agente incumple su deber de ser cuidadoso; ante esto cabe la siguiente pregunta ¿Cuáles son los deberes de cuidado? Estos deberes de cuidado son, lógicamente, los que se encuentran el marco de la AP para los funcionarios y servidores públicos, y que estos deberes por lo general se caracterizan por el principio de distribución y de dependencia, ya que las actividades dentro de la AP están estrechamente vinculadas entre sí, dada su finalidad, dotar de servicios a la comunidad a la que se adscriben. Por lo tanto, cuando una norma subyacente a las figuras penales obliga a adoptar una conducta que evite consecuencias socialmente indeseables, lo hace incidiendo en la conducta de todo un grupo de personas con deberes de cuidado generales, pero con roles y funciones específicas –por razón de su cargo– dentro de ella”.

35 Más detalles en: ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal. 2ª edición, (trad.) Manuel Abanto Vásquez, Grijley, Lima, 2013, p. 95.