RESUMEN INTRODUCTORIO

La evolución de los delitos de corrupción ha generado la necesidad de tener una respuesta político-criminal para hacerles frente. En tal sentido, las nuevas medidas adoptadas tanto a nivel legislativo como doctrinal están destinadas a evitar los vacíos de punibilidad por las deficiencias en la determinación de la autoría y participación en estos delitos. Igual suerte siguen la trascendencia del bien jurídico y la fundamentación de la pena de multa. Estos temas serán abordados críticamente.

TEMA RELEVANTE

El autor analiza la prescripción en el delito de enriquecimiento ilícito desde la perspectiva del bien jurídico protegido en este tipo penal. Al respecto, centra su trabajo en la dúplica del plazo de prescripción que prevé el artículo 41 de la Constitución y el último párrafo del artículo 80 del Código Penal. El autor considera que es imposible jurídicamente duplicar el plazo de prescripción en el delito de enriquecimiento ilícito, porque el bien jurídico tutelado en este tipo penal no abarca ni directa ni indirectamente el patrimonio del Estado.

I. OBJETIVO

El presente tema de análisis en particular tiene como objetivo determinar si estando al bien jurídico protegido del tipo penal de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo 401 del Código Penal, le alcanza o no la dúplica del plazo de prescripción que prevé el artículo 41 de la Constitución y el último párrafo del artículo 80 del Código Penal. Si se concluye en forma positiva deberá de aplicarse la duplicidad del plazo de prescripción, si ocurre lo contrario, deberá de aplicarse el plazo extraordinario de prescripción que establece el párrafo in fine del artículo 83 del Código Penal, como causal de extinción de la acción penal.

Para absolver esta incertidumbre jurídica es necesario analizar los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 01-2010/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2010, el cual delimita los supuestos de la duplicidad de los plazos de prescripción, luego analizar los elementos que componen la estructura típica del tipo penal de enriquecimiento ilícito, y por último, desde la visión de la doctrina y la jurisprudencia nacional establecer si el bien jurídico tutelado en este injusto penal abarca o no la afectación en concreto del patrimonio del Estado.

II. CUESTIONES PREVIAS

Previamente al desarrollo del tema de si es posible o no la duplicidad del plazo de prescripción en el delito enriquecimiento ilícito, debemos recordar cuáles son las reglas en la regulación de la prescripción de la acción penal como causal de extinción de la punibilidad. Según nuestra regulación penal, este instituto jurídico de naturaleza procesal puede ser contabilizado a través del plazo ordinario, regulado en el primer párrafo del artículo 80 del Código Penal y es equivalente al máximo de la pena fijada en el tipo penal en caso de ser privativa de la libertad; y, cuando no lo sea, el plazo de prescripción será de dos años (quinto párrafo del artículo 80). En los casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica (último párrafo del artículo 80)¹.

Por otro lado, existe el plazo extraordinario de prescripción, que será utilizado en caso de que haya operado la interrupción del plazo de la prescripción según lo establece el párrafo in fine del artículo 83. Este es equivalente al plazo ordinario de prescripción más la mitad. Por ejemplo: por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, se interrumpe la prescripción ordinaria y se debe contabilizar nuevamente un plazo de prescripción equivalente al plazo ordinario más la mitad.

Según la regulación establecida en nuestro Código Penal, la institución de la prescripción de la acción penal tiene por objeto extinguir el derecho de ejecutar o de continuar sosteniendo la acción penal, que transcurrido los plazos antes mencionados, aquella produce efecto liberatorio pudiendo ser declarado incluso de oficio por el juez, queda claro que la prescripción no convierte el delito cometido en un hecho lícito, sino que, únicamente, este no puede ser perseguido más.

III. CRITERIOS ESTABLECIDOS EN EL ACUERDO PLENARIO Nº 01-2010/CJ-116, DE FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2010, EL CUAL DELIMITA LOS SUPUESTOS DE LA DUPLICIDAD DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

Ya entrando al análisis del tema en particular, al respecto el Acuerdo Plenario Nº 01-2010/CJ-116, establece dos supuestos para justificar la duplicidad del plazo de prescripción, estos supuestos son:

1. Que la dúplica debe considerar la calidad del agente, y,

2. Que el bien jurídico tutelado sea de contenido patrimonial, o vinculado directa o indirectamente con el patrimonio del Estado.

Al interpretarse la última parte del artículo 80 del Código Penal², en concordancia con el artículo 41 de la Constitución, que establecen la duplicación del plazo de prescripción, el referido Acuerdo Plenario Nº 01-2010/CJ-116 al respecto de los delitos contra la administración pública, ha precisado:

“Que no todos los delitos comprendidos allí tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público o solo afectan el correcto funcionamiento de la Administración Pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio de funciones y servicios públicos bajo las pautas de corrección y sometimiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la función, la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, y otros, desvinculados totalmente de la afectación del patrimonio del Estado como tal y excluidos”³.

Asimismo, en el considerando 15 del citado Acuerdo Plenario se ha dejado establecido lo siguiente:

“Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre estos.

Tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos:

a) Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito –funcionario o servidor público– y el patrimonio del Estado, b) El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos, y, c) Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía”.

Este acuerdo plenario establece como regla especial para la duplicidad del plazo de prescripción que los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos afecten los “bienes jurídicos tutelados” vinculados directamente con el “patrimonio público”, precisando, además, que el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la “lesión efectiva del patrimonio del Estado”, es decir, bajo esta interpretación restrictiva, no es posible la duplicidad del plazo de prescripción cuando estemos frente a delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos que lesionen en concreto solo y únicamente el bien jurídico tutelado: el correcto funcionamiento de la administración pública o el deber de honradez del funcionario público.

En ese sentido, bajo esta interpretación restringida que propone el referido acuerdo plenario, permite afirmar la duplicidad del plazo de prescripción, por ejemplo en el tipo penal de peculado doloso previsto en el artículo 387, que sanciona la siguiente conducta ilícita: “El funcionario o servidor que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos, cuya percepción, administración o custodia confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”. Lo cual significa que el plazo de prescripción no será de 8 años, sino que este será de 16 años. La justificación para que se duplique el plazo de prescripción en el delito de peculado doloso es que según el tenor de la norma e interpretación mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia, nos encontramos ante un delito contra la Administración Pública cometido por funcionario público y cuyo bien jurídico tutelado es el patrimonio del Estado. Es decir tendríamos que analizar cada uno de los tipos penales contenidos dentro del catálogo de los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos contra la administración pública a fin de identificar cuál de estos delitos contiene dentro de su estructura típica, el elemento del tipo: patrimonio del Estado, u otro termino análogo (caudal, renta, acervo, peculio, capital, del Estado) que nos permita concluir que este elemento forma parte constitutiva del injusto penal, y por consiguiente se justifique la duplica del plazo de prescripción previsto en el último párrafo del artículo 80.

El citado acuerdo plenario reitera que el fundamento esencial de la duplicidad del plazo de prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado, por lo que se hace necesario que exista una vinculación directa del funcionario o servidor público con dicho patrimonio estatal en virtud de su cargo. Es decir, se exige que el funcionario o servidor público que en mérito de sus funciones específicas encomendadas en virtud de su cargo, ejerza actos de administración, percepción o custodia sobre los bienes públicos que les fueron confiados.

En consecuencia, aquellos delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos en los cuales por razón de su cargo no ejerzan actos de administración, percepción o custodia sobre el patrimonio del Estado, pero a pesar de ello se hayan enriquecido indebidamente afectando el patrimonio de terceras personas jurídicas o naturales, no le será posible aplicar la dúplica del plazo de prescripción conforme se infiere del considerando 15 del Acuerdo Plenario Nº 01-2010/CJ-116, en razón a que en estos casos no existiría una lesión efectiva al patrimonio Estatal, no concurriendo con ello la exigencia prevista en el último párrafo del artículo 80, para duplicar el plazo de prescripción.

Al respecto, el autor Fidel Rojas Vargas refiere que la norma de agravación –duplicidad del plazo de prescripción– no alcanza a los delitos de infracción de deber que lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico administración pública no comprometen intereses patrimoniales en tanto objetos jurídicos específicos de tutela⁴.

IV. RESEÑA HISTÓRICA DEL TIPO PENAL DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN EL PERÚ

El injusto penal de enriquecimiento ilícito fue tipificado como hecho punible en el artículo 401 del Código Penal, cuya redacción literal primigenia fue similar al artículo 394 del Proyecto del Código Penal de 1991, que sancionaba la siguiente conducta ilícita:

“El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años”.

El referido tipo penal ha sufrido una serie de modificaciones, la primera, mediante el artículo 7 de la Ley Nº 27482 del 15 de junio de 2001, en la cual se incorpora un segundo párrafo al texto original del artículo 401 del CP, que refiere a la existencia de un indicio de enriquecimiento ilícito de naturaleza probatoria, que señala:

“Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa”.

Luego, en una evidente postura del Estado de solución a los graves hechos de corrupción de funcionarios públicos, se emite la Ley Nº 28355 el 6 de octubre de 2004, que modifica el texto original del injusto penal al prever que el funcionario que “ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente”, asimismo, se establece una agravante cuando el funcionario “haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o este sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional”.

Posteriormente mediante la Ley Nº 29703, publicada el 10 de junio de 2011, mantiene casi incólume el tipo penal de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo 401 del C.P, establecido mediante la Ley Nº 28355, por cuanto lo único que se hace es conservar los elementos objetivos del tipo penal con distinta redacción, eliminando únicamente la frase “que no pueda justificar razonablemente”, manteniéndose de igual manera la agravante referida a cargos de alta dirección.

Mediante la Ley Nº 29758 de fecha 21 de julio de 2011, se genera una precisión sustancial al supuesto de hecho del tipo penal de enriquecimiento ilícito, por cuanto la conducta típica ya no está circunscrita únicamente al funcionario público que se enriquezca en el ejercicio del cargo, sino que por el contrario ahora se requiere que el sujeto activo de este delito “abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos”.

Finalmente, mediante el artículo único de la Ley Nº 30111 del 26 de noviembre de 2013 –Ley que incorpora la pena de multa en los delitos cometidos por los funcionarios públicos– se incorpora tanto en el primer párrafo (tipo base) como en el párrafo segundo (supuesto agravado) del delito de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo 401, la pena de multa de trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, respectivamente para ambos supuestos delictivos.

En la actualidad el tipo penal de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo 401 del Código Penal contiene el siguiente supuesto de hecho:

“El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa” (tipo base).

“Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de la libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa” (tipo agravado).

“Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita” (párrafo de naturaleza probatoria).

Debo remarcar que la principal fuente del Derecho Penal es la Ley, y tiene su base en el principio de legalidad, cuyo asidero normativo se encuentra previsto en el literal d del numeral 2 de la Constitución, que señala:

“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”,. Este debe ser concordado con el artículo II del Título Preliminar del Código Penal que a la letra señala: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a la pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.

Sin embargo, el supuesto de hecho contenido en el injusto penal de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo 401 del Código Penal, genera una serie de cuestionamientos por la falta de acción típica adecuadamente definida al no precisar de manera expresa, clara y concreta cuál sería la conducta ilícita desplegada por el funcionario o servidor público (desvalor de acción) limitándose únicamente a sancionar un resultado (desvalor de resultado) –incrementar ilícitamente el patrimonio– lo cual colisiona con el límite formal de la función punitiva del Estado –principio de legalidad penal– en su expresión a la “lex certa”, o mandato de determinación o taxatividad, cuyo aforismo “nullum crimen sine lege certa”, significa que los delitos deben ser descritos de la manera más precisa posible.

V. ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

La composición típica del injusto penal de enriquecimiento ilícito conforme al artículo 401 del Código Penal contiene los siguientes elementos configurativos:

Parte objetiva del tipo

a) Agente activo del delito: Siendo un tipo cualificado por el agente, esta figura solo es atribuible al sujeto público (funcionario y/o servidor), no comprendiendo al particular que se enriquece ni al sujeto público que se enriquece al margen de la razón de su cargo⁵.

b) El sujeto pasivo: El Estado.

c) Conducta ilícita: La acción típica pese a que en la fórmula legal se advierte que el delito consiste en un enriquecimiento ilícito, no existe en el tipo penal prevista una acción de forma específica⁶.

d) Abuso de cargo público: El agente siempre funcionario o servidor público que actúe en su propio beneficio patrimonial abusando del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública. Situación que se produce cuando el sujeto público hace mal uso del cargo que la Administración Pública le ha confiado con la finalidad de obtener beneficio patrimonial indebido⁷.

e) Incremento ilícito del patrimonio respecto de los ingresos legítimos: El incremento debe manifestarse objetivamente cuando se verifica marcada diferencia con sus ingresos legítimos normales que tiene aquel por el cargo de funcionario o servidor público. Es decir, el incremento debe ser notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de todos sus ingresos diarios, semanales, mensuales o anuales⁸.

f) Incremento ilícito del gasto económico personal: Otro elemento a considerar lo constituye la verificación del incremento ilícito de los gastos económicos del sujeto público durante el ejercicio de su cargo que ostenta al interior de la Administración Pública. Los gastos normales que efectúe el sujeto público de un momento a otro se incrementan de modo relevante y notorio. Este incremento se manifiesta cuando se verifica marcada diferencia con los ingresos legítimos que tiene aquel por el cargo de funcionario o servidor público⁹.

g) Agravante por la calidad del agente: El segundo párrafo de la fórmula legislativa contenida en el artículo 401 del Código Penal prevé la agravante del delito de enriquecimiento. Allí se prevé que la conducta del agente público se agrava y, por tanto, será merecedor de mayor sanción punitiva, cuando el cargo ha sido de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o este sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional¹⁰.

Parte subjetiva del tipo

a) Dolo: De la forma como aparece construida la formula legislativa del artículo 401 del Código Penal se deduce que estamos ante un delito solo de comisión dolosa no cabe la comisión por culpa¹¹. El dolo del enriquecimiento ilícito supone voluntad de enriquecerse ilícitamente, así como conocimiento por parte del sujeto público de la tipicidad de sus actos de aprovechamiento que hace del ejercicio funcional o del prevalimiento de su calidad funcional y del enriquecimiento que ésta logrando por vías de ilicitud¹². No es admisible la tesis de que el delito de enriquecimiento ilícito exija ánimo de lucro o tendencia interna trascendente¹³.

Consumación y tentativa

Estamos ante un delito de naturaleza comisiva activa y de resultado¹⁴. Esta figura penal, exige que el funcionario o servidor público, en razón de su cargo, se enriquezca ilícitamente, en consecuencia, en tanto delito comisivo y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece ilícitamente, esto es, cuando logra un incremento real, significativo, de su patrimonio económico –que puede ser tanto aumento del activo como disminución del pasivo –a través de fuentes delictivas no funcionales, de infracciones diversas –incluso disciplinarias– o de otras vías no conformes con el ordenamiento jurídico, de ahí su nota de ilicitud del enriquecimiento, que, a los efectos de la concreción del enriquecimiento es de entender que el agente debe tener el control o dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio¹⁵.

Por otro lado, el autor Ramiro Salinas Siccha considera que no es posible algún supuesto de tentativa, pues si no se evidencia o verifica un incremento desmedido y desproporcionado del patrimonio del agente público, no hay razón para que el Derecho Penal entre en acción¹⁶. De admitirse la tentativa, debemos admitir que se podría estar investigando a todos los funcionarios y servidores públicos a fin de verificar si en algún momento pretenden incrementar en forma ilícita su patrimonio. Situación que razonablemente no es posible ni alegar en un Estado democrático de Derecho¹⁷.

VI. EL BIEN JURÍDICO ESPECÍFICO TUTELADO EN EL TIPO PENAL DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

Ramiro Salinas Siccha señala que en los delitos contra la administración pública se busca proteger penalmente el normal, correcto y transparente desenvolvimiento o desempeño de la administración pública, orientada siempre al logro de su fin último, el cual es el bien común. La lesión o puesta en peligro del normal o correcto funcionamiento de la administración pública pone en directo peligro la organización misma del Estado. De esa forma, se constituye en bien o interés jurídico predominante que corresponde al Estado mismo cautelar y proteger por medio de las normas penales, cuyo centro de atención es el bien jurídico preponderante o relevante que pretenden proteger¹⁸.

Por su parte, Fidel Rojas Vargas al respecto acota que la singular disgregación en objetos específicos con vinculación institucional de protección penal le confiere a la administración pública, en tanto bien jurídico-penal, su carácter supraindividual o difuso; de modo que cuando se señale el bien jurídico genérico “correcto funcionamiento de la administración pública” se tenga que precisar, acto seguido, el objeto específico de tutela lesionado o puesto en peligro con el comportamiento específico del sujeto público¹⁹.

Ahora bien el objeto de protección en específico en el delito de enriquecimiento ilícito será el que determine si es posible o no la duplicidad del plazo de prescripción, los autores y tratadistas nacionales sostienen de manera uniforme y coherente que el contenido de protección que abarca el bien jurídico tutelado es el siguiente:

- El autor Ramiro Salinas Siccha refiere que el bien jurídico en específico en el delito de enriquecimiento ilícito lo constituye el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos por parte de los funcionarios y servidores públicos que se deben a la Nación²⁰.

- Por su parte, Jorge Hugo Álvarez acota que en el delito de enriquecimiento ilícito el bien jurídico protegido por la norma no es el perjuicio del patrimonio del Estado, la destinación correcta de los bienes o caudales del Estado, tampoco la moral pública, sino el normal y correcto ejercicio de las funciones públicas por parte de los funcionarios o servidores públicos²¹.

- Al respecto, Fidel Rojas Vargas señala que el artículo 401 del Código Penal busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos, conminando jurídico penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la Nación. No es el patrimonio el punto de atención de la norma penal²².

- Por otro lado, Raúl Peña Cabrera al respecto sostiene que el bien jurídico tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios públicos con la Administración Publica y, vinculados a ellos, se protegen otros valores como el prestigio, decoro, deber del cargo, disciplina, con las que se identifica la Administración Pública²³.

- El autor Alfonso Izarnotegui Pinasco señala que lo que se afecta con la perpetración de las conductas típicas de este delito son la funcionalidad, el prestigio, la dignidad y la confianza de la función pública y la actuación de los agentes que lo integran²⁴.

- Luis Bramont-Arias refiere que el objeto específico de la tutela penal en el delito de enriquecimiento ilícito es el interés concerniente al honor y al prestigio de la Administración Pública en sentido lato, en cuanto conviene salvaguardar la función o el servicio público del descrédito a que la exponen los funcionarios o servidores públicos que, movidos por la codicia y transformados en vulgares especuladores, hacen servir los actos de la administración para su provecho personal o para fines privados²⁵.

- En tanto, Tomas Gálvez Villegas refiere que este tipo penal buscaría proteger el prestigio, dignidad y confianza de la Administración Pública, y por ende de la Administración Pública²⁶.

- Asimismo, el profesor Manuel Abanto Vásquez señala que es difícil encontrar concretamente el objeto del bien jurídico protegido. En todo caso, hay un peligro abstracto en relación con todos los demás “objetos” protegidos por los demás tipos penales: “la imparcialidad del funcionario”, “el patrimonio de la administración”, “el carácter público de la función pública”²⁷.

- El autor Fernando Ángeles Gonzales, refiere que el bien jurídico protegido del delito de enriquecimiento ilícito es el normal desarrollo de la Administración Pública que precisa en sus representantes el cumplimiento fiel y legal de sus obligaciones²⁸.

De lo antes expuesto se concluye entonces que la doctrina nacional es uniforme (Rojas Vargas y, en similar sentido, Jorge Hugo Álvarez) al sostener y afirmar, que “el bien jurídico protegido por la norma no es el perjuicio del patrimonio del Estado, la destinación correcta de los bienes o caudales del Estado, tampoco la moral pública, sino el normal y correcto ejercicio de las funciones públicas por parte de los funcionarios y servidores públicos”²⁹. Igualmente, Tomás Aladino Gálvez Villegas, refiere que es más adecuado considerar, específicamente como bien jurídico u objeto de protección de este tipo penal a “la funcionalidad, el prestigio, la dignidad y confianza de la función pública, la que comprende a su vez, a la actuación de los agentes que la integren”³⁰.

Asimismo, nos refiere con propiedad Francisco Ferreira Delgado que en “el enriquecimiento ilícito no se tutela el patrimonio económico del Estado, porque si se demostrase que el enriquecido ilícitamente lesionó bienes del Estado, cometería peculado; y si se demuestra que los recibió del particular por corrupto o por extorsionador, sería cohecho o concusión”³¹.

En ese contexto, se colige que entre todos los autores nacionales existe un común denominador respecto al bien jurídico protegido en el delito de enriquecimiento ilícito: “el buen o correcto desarrollo de la administración pública”, “el garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos”, situación que merece tutela y protección. Atinada es la precisión que nos ofrece Nakazaki Servigón, quien refiere que “el macro bien jurídico en este injusto penal es el correcto funcionamiento de la administración pública y el micro bien jurídico u objeto específico de tutela penal es el deber de honradez del funcionario público”³².

En consecuencia, al no abarcar el patrimonio estatal como objeto de protección en específico en el delito de enriquecimiento ilícito, y menos aún como un elemento objetivo del injusto penal, no es posible la duplicidad del plazo de prescripción al no concurrir el presupuesto o condición –la lesión efectiva del patrimonio del Estado– que exige el Acuerdo Plenario Nº 01-2010/CJ-116 y el último párrafo del artículo 80 del C.P.

VII. POSICIÓN DOMINANTE DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE LA DUPLICIDAD DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EN EL INJUSTO PENAL DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.

Cabe anotar por su parte que la Corte Suprema de Justicia de la República en la Ejecutoria del 16 de mayo de 2003, Exp. Nº AV-09-200117, consideró lo siguiente:

“El bien jurídico lesionado en el enriquecimiento ilícito es la administración pública, lo que significa ejercicio de funciones y servicios públicos, observancia de los deberes del cargo o empleo; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio; prestigio y dignidad de la función, probidad y honradez de sus agentes; y protección del patrimonio público de los símbolos y distintivos estatales”.

Al respecto la Sala Penal de Apelaciones de Lima, mediante Resolución Nº 4 de fecha 16 de mayo de 2012, recaído en el Expediente Nº 00141-2011-4-1826-JR-PE-01, resolvieron revocar la Resolución Nº 6, de fecha 9 de abril de 2012, que declaro infundada la excepción de prescripción deducida por el imputado (…), por la presunta comisión del delito contra la administración pública –Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado; y Reformándola:

Declararon Fundada la Excepción de Prescripción, y en consecuencia extinguida la acción penal, disponiéndose el archivo definitivo, por las siguientes consideraciones jurídicas:

“Décimo.- El Colegiado considera que el delito de enriquecimiento ilícito sancionado en el artículo 401 del Código Penal tiene como bien jurídico protegido el garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos, conminando jurídico-penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la Nación. En consecuencia, se concluye en forma contundente que la comisión del citado delito de modo alguno, se afecta el patrimonio del Estado, ni siquiera indirectamente, como erróneamente se indica en la resolución impugnada”.

“Décimo primero.- (…) De modo que no es posible jurídicamente que el término de la acción penal por el delito de enriquecimiento ilícito se duplique (…), pues teniendo en cuenta el plazo ordinario y extraordinario de la prescripción de la acción penal del delito de enriquecimiento ilícito cometido hasta el año 1994, se advierte que el término de la acción penal prescribió antes incluso de formalizarse la investigación preparatoria”.

Esta resolución de manera expresa establece la imposibilidad jurídica de duplicar el plazo de prescripción previsto en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal, para el delito de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo 401 del citado Código Sustantivo, porque el bien jurídico tutelado en este delito de modo alguno abarca el patrimonio del Estado.

Incluso el propio Tribunal Constitucional³³, acertadamente ha precisado que:

“El duplicar el plazo de prescripción en todos los delitos cometidos en agravio del Estado sería atentar contra el principio de legalidad, de cuya interpretación pro homine se infiere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese es extender in malam parte lo que pudiera afectar a este, cuando su aplicación debe ser in bonan parte. Interpretando que el artículo 41 de la Constitución es de aplicación para los delitos que comenten los funcionarios o servidores públicos en contra del patrimonio del Estado o de organismos sometidos a este tal como establece en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal”.

Por su parte la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, mediante el Recurso de Nulidad Nº 1051-2011-Lima, de fecha 7 de diciembre de 2011, se pronuncia respecto a la regulación de la prescripción de la acción penal en el delito de enriquecimiento ilícito en los siguientes considerandos:

“Décimo segundo: Que, en lo concerniente a la excepción de prescripción deducida por el imputado Jave Huangal en su recurso impugnatorio, se advierte que por dicho medio técnico de defensa se extingue la posibilidad de persecución procesal del hecho imputado por el transcurso del tiempo, lo cual opera en un plazo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de la libertad, y de dos años si el delito es sancionado con pena no privativa de la libertad, caso de la denominada prescripción ordinaria –artículo ochenta del Código Penal–. Sin embargo, cuando el plazo ordinario de prescripción de la acción penal es interrumpido por actuaciones del Ministerio Público o el órgano judicial, la acción penal prescribe de manera extraordinaria al cumplirse cronológicamente el plazo de prescripción ordinario más la adición de la mitad de dicho plazo, tal como lo dispone el párrafo in fine del artículo ochenta y tres del Código sustantivo.

Décimo tercero: Que, en el caso sublitis, el ilícito atribuido al excepcionante se trata de un delito continuado, conforme a lo previsto en el artículo cuarenta y nueve del Código Penal, iniciado desde el año mil novecientos noventa, y que concluyó en el año dos mil; por lo que en atención a las penas previstas en la ley para el delito de enriquecimiento ilícito (privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años), conforme al artículo cuatrocientos uno del Código sustantivo, es de inferir que el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal, a la actualidad no se encuentra vencido (…)”³⁴.

Se infiere de los argumentos jurídicos de la citada Ejecutoria Suprema que el delito de enriquecimiento ilícito se regula por las reglas de la prescripción ordinaria prevista en el primer párrafo del artículo 80 del C.P., y la prescripción extraordinaria del párrafo in fine del artículo 83 del Código Penal, como causales de extinción de la punibilidad, descartando con ello toda posibilidad de duplicidad del plazo de prescripción que establece el último párrafo del artículo 80 del citado Código sustantivo para este tipo penal previsto en el artículo 401 del C.P., conforme se esboza en el Considerando Decimotercero de la referida resolución. Lo cual nos permite finalmente concluir que desde la perspectiva del bien jurídico tutelado es imposible jurídicamente duplicar el plazo de prescripción en el delito de enriquecimiento ilícito, porque el bien jurídico tutelado en este tipo penal no abarca ni directa ni indirectamente el patrimonio del Estado, conforme lo ha establecido de manera coherente y uniforme la doctrina nacional, la jurisprudencia de la Sala Penal de Apelaciones, y la ejecutoria de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres con mención en la Especialidad de Derecho Penal. Maestría en Ciencias Penales del Centro de Postgrado de la Universidad de San Martín de Porres. Socio Fundador del Estudio Altaraz & Abogados.

Autor de diversos artículos sobre Derecho Penal y Procesal Penal publicados en revistas especializadas.

1 Este supuesto de duplicidad del plazo de prescripción fue introducida el 26 de mayo de 1994, a través de la Ley Nº 26314.

2 Último párrafo del artículo 80 precisa: “En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica”. Artículo único de la Ley Nº 26314, publicado el 28 de mayo de 1994.

3 Acuerdo Plenario Nº 01-2010/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2010, Asunto: Sobre Prescripción problemas actuales. Fundamento 14.

4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 112.

5 Ejecutoria Suprema del 6 de diciembre de 2002, Exp. Nº 3071-2001-Puno en Salazar Sánchez, Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 535.

6 Al respecto: NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. “Problema de aplicación del tipo penal de enriquecimiento ilícito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria”. En: Ius et praxis N° 33, PUCP, Lima, 2002, pp. 189-201.

7 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 608.

8 Ibídem, p. 612.

9 Ídem.

10 Ibídem, p. 618.

11 Ídem.

12 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 866.

13 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Delito de enriquecimiento ilícito. Idemsa, Lima, 2001, pp. 155-157.

14 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 867.

15 Ejecutoria Suprema R.N.Nº 2976-2004-Lima de fecha 30 de diciembre de 2004 (SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 652). También en: Revista Peruana de Doctrina y jurisprudencia Penales, Nº 6, Lima, 2005, p. 546.

16 En el mismo sentido del autor: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración publica en el Código Penal peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2001, p. 556; SAN MARTÍN CASTRO, CARO CORIA, REAÑO PESCHEIRA. Delitos de tráfico de influencias enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 249. En contra Rojas Vargas, quien siguiendo a Castillo Alva, enseña que es admisible que se presenten actos de tentativa en la medida de incrementos fronterizos con los incrementos significativos, lo cual supone la posibilidad que se presente la figura del desistimiento voluntario a enriquecerse (ROJAS VARGAS. Ob. cit., p. 624). En esta línea también Gálvez Villegas, quien sostiene que puede haber tentativa en aquellos delitos de mera actividad que requieran de varios actos para su consumación. Véase GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 163.

17 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 622.

18 Ibídem, p. 5.

19 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 10.

20 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 614.

21 HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 237.

22 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 854.

23 PEÑA CABRERA, Raúl y FRANCIA ARIAS, Luis. Delito de enriquecimiento ilícito, Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, p. 22.

24 IZARNOTEGUI PINASCO, Alfonso. “Análisis del delito de enriquecimiento ilícito”. En: Dialogo con la Jurisprudencia N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 239.

25 BRAMONT ARIAS, Luis. Temas de Derecho Penal. Tomo 4, ob. cit., pp. 77-78.

26 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas. Ob. cit., p. 116.

27 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 477.

28 ÁNGELES GONZALES, Fernando. Código Penal. Tomo VII- Delitos contra la Administración Pública. Ediciones Jurídicas, 1998, p. 3281.

29 HUGO ÁLVAREZ, Jorge. Delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 237.

30 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., p. 115.

31 FERREIRA DELGADO, Francisco. Delitos contra la Administración Publica, 3ª edición, Temis, Bogotá, 1985, p. 122.

32 NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit.

33 Exp. Nº 1805-2005-HC/TC-Lima, Caso: Cáceda Pedemonte, del 29 de abril de 2005. Fundamento 18.

34 En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 50, Agosto 2013, pp. 143-161.