Según el autor la exigencia de la forma escrita para acreditar la unión de hecho es exagerada y debería más bien admitirse cualquiera de los medios de prueba que permite la ley, en la medida que los jueces los consideren suficientes. Sin embargo, siendo que dicha exigencia proviene de una norma expresa del Código Civil plenamente vigente, ella debe ser respetada, no pudiendo asumir la magistratura funciones legislativas que no le corresponden para dejar sin efecto tal requerimiento.

INTRODUCCIÓN

La Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, mediante sentencia de vista N° 007-2014-SEC, del 15 de enero del presente año, recaída en el expediente N° 00107-2008-0-061-JR-FC-03, ha emitido un interesante pronunciamiento relacionado con la prueba de la unión de hecho, el cual, por sus alcances, merece algunas consideraciones, que analizamos enseguida.

I. EL CASO

Doña NMCA inicia un proceso para que se declare la existencia de la unión de hecho que habría mantenido con SSPS, entre el año 1992 y el 28 de agosto de 2006, en que fallece este último, motivo por el cual la demanda se dirige contra su Sucesión ante el Segundo Juzgado de Familia de Cajamarca. Siendo ella soltera y él viudo, no tenían impedimento para el concubinato, de lo que dan fe en el proceso vecinos del lugar, incluyendo al Juez de Paz de la localidad y el alcalde distrital.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con fecha 06/02/2013, se declara infundada la demanda en todos sus extremos, pues el juez considera que los documentos presentados como prueba (declaraciones juradas de los vecinos, certificaciones presentadas, constancia de bautismo, declaración jurada de autoavalúo y declaraciones testimoniales recibidas) no eran suficientes para acreditar la existencia de una convivencia propia, vale decir: una unión de hecho estable, con fines similares al matrimonio, por el término más de dos años.

III. APELACIÓN

La demandante apela argumentando que no se ha valorado que las pruebas ofrecidas (y que no han sido cuestionadas por la otra parte), acreditan los tres requisitos de una unión de hecho propia; sin embargo, el juez, solo considera acreditada la convivencia, mas no el tiempo que esta haya durado. Agrega, además que el hecho que su convivencia con SSPS se haya iniciado cuando este tenía 79 años de edad, no es un impedimento para su reconocimiento.

IV. SENTENCIA DE VISTA

Observa la Sala que, conforme se consigna en la apelación, si bien el juez considera que no se ha acreditado la unión de hecho, en un considerando señala que la prueba documental y testificada actuada en autos:

“(…) solo acredita la unión de hecho de las partes en un domicilio común, lo cual no es suficiente, pues la Constitución y el Código Civil, no amparan la simple unión de hecho o convivencia, sino la unión estable en el tiempo por lo menos por dos años continuos (…)”, con lo que entonces sí habría un reconocimiento implícito de la convivencia, aunque el juez no valide el plazo.

Adicionalmente, menciona que la única emplazada con la demanda que ha comparecido en el proceso, admitió que la actora “estuvo a cargo [de su causante SSPS] durante sus últimos cuatro años de vida (…)”.

Anota también la Sala, que en la recurrida se ha argumentado que por las edades que tenía la pareja al iniciarse la convivencia (79 y 44 años), el propósito de su unión no habría podido ser la procreación; aunque al mismo tiempo señala que, no obstante, podría declararse una convivencia con el solo propósito de compartir la cama, la mesa y la habitación, esto es, compartir la vida juntos; pero insiste en señalar que no existe prueba documental que acredite tal finalidad de la unión de hecho. Es decir, para el juez, no se habría probado en forma suficiente (con principio de prueba escrita), que la cohabitación se haya realizado con fines semejantes al matrimonio y que, por ende, pueda declararse como una unión de hecho amparada por las ya referidas normas.

De este modo, para la Corte, el quid del asunto se halla en la valoración de los medios probatorios del proceso, por lo que se dedica a revisarlos y entonces, a partir de algunas fotos en las que aparecen departiendo amigablemente con otros, en reuniones amicales con terceros, encabezando una mesa y abrazados en un sofá, estima que ellas dan a entender a una pareja en actitud amorosa y alegre, no como una persona que tan solo cuida a la otra, como sostenía una de las demandadas.

Por otro lado, existe una constancia de bautismo –no cuestionada– que evidencia que la pareja viajó para apadrinar un bautizo de una menor de edad en Chimbote el año 2001, considerando la Sala que en este extremo, “es de aplicación la valoración probatoria a favor de la convivencia, a que se refiere la Casación N° 005584-2009-PUNO1, en que se valora en forma conjunta con otros medios de prueba, el hecho de que los convivientes viajaron juntos a un mismo destino”. El hecho, que va más allá del mero cuidado, evidenciaría que la relación que había “era la de una pareja de convivientes que compartían, además del domicilio, otras actividades de su vida privada y familiar”.

Además, el hecho de haber compartido ambos el domicilio durante los últimos 4 años de vida del fallecido, también acreditaría la convivencia de la actora con el mismo.

Otro considerando añade que, respecto a la afirmación de que la actora fue solamente la persona encargada del cuidado de un adulto mayor, no habría congruencia con el propio dicho de la demandada de que el causante no contaba con ingresos suficientes para su subsistencia y vivía fundamentalmente de su tienda de abarrotes. Aparte, estima la Corte que las testimoniales recibidas ratifican la existencia de una convivencia propia, libre de impedimento matrimonial.

De esta manera, para la Sala, sí hubo “una convivencia propia, capaz de originar una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, toda vez que tuvo finalidades semejantes al matrimonio (compartir la vida juntos), fue continua, pública, libre de impedimento matrimonial y se prolongó por más de dos años”.

Luego, analiza el tema del requerimiento de prueba escrita para acreditar la convivencia, citando a Plácido Vilcachagua2, quien sostiene que se trata de un problema fundamental, ya que ella no va a constar en un título de estado de familia como las partidas del Registro del Estado Civil por tratarse justamente de un estado de familia de hecho, siendo tal requisito una exigencia excesiva, por la dificultad de contar con documentos escritos en una relación que se caracteriza por la oralidad o la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento, siendo la prueba testimonial la más relevante en temas de familia, por lo que –prosigue la cita– debería eliminarse tal requerimiento, comentario que la Sala considera adecuado y lo comparte.

La Sala, para concluir, con buen criterio, considera que el hecho que don SSPS no haya indicado en una escritura pública que tuviera la condición de conviviente como estado civil, no es relevante, pues dicha condición no es reconocida como un estado civil, por lo que dicha omisión no acredita que no haya existido la convivencia.

Finalmente, la Sala decide revocar la apelada y declarar fundada la demanda, determinando en consecuencia que sí existió una relación convivencial propia entre NMCA y SSPS.

V. ANÁLISIS Y COMENTARIO

Sabido es que la Constitución reconoce en su artículo 5 la unión de hecho, figura que es desarrollada en el Código Civil a través de su artículo 326 y que en los últimos tiempos ha merecido una atención especial a fin de ampliar los derechos que confiere la misma. Así, durante el curso del juicio que motiva esta sentencia, el 17 de abril de 2013, se publicó en el diario El Peruano la Ley Nº 30007, que modifica los artículos 326, 724, 816 y 2030 del Código Civil; también el inciso 4 del artículo 425 y el artículo 811 del Código Procesal Civil; además del inciso 4 del artículo 39 de la Ley Nº 26662, a efectos de reconocer derechos sucesorios entre los miembros de uniones de hecho3.

Para analizar el caso, debemos decir que la unión de hecho propia o concubinato en sentido estricto, puede entenderse como: “aquel en que un varón y una mujer que no son casados, pero que legalmente podrían casarse (se encuentran libres de impedimentos matrimoniales), hacen voluntariamente vida de tales; es decir, su unión reúne los siguientes elementos: cohabitación, exclusividad, estabilidad, vocación de perdurabilidad y publicidad en la convivencia”4.

Si bien la diferencia de edades y el inicio de la relación podría despertar sospechas (SSPS tenía la edad de 79 años), tanto las fotos como los testigos darían fe de que sí habría existido una relación entre ambos. Por lo demás, aun cuando pudiera generar suspicacias este vínculo, lo cierto es que el hombre era un ser plenamente capaz y libremente aceptó dicha relación.

Para definir una unión de hecho, debe tenerse muy en cuenta entonces los requisitos fijados en el ordenamiento jurídico a fin de poder hablar propiamente de concubinato; ahora bien, siendo que dicha situación debe reconocerse judicialmente para cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión, la calidad de concubinos requiere legalmente del principio de la prueba escrita.

En este particular, nos parece cuestionable que, habiendo en el Código Civil una exigencia de prueba escrita para acreditar la convivencia5, que ha sido reiterada incluso por el Tribunal Constitucional6, la Sala simplemente la obvie, por cuanto le parece una exigencia extrema. Es cierto que parecería una exigencia exagerada, mas parece peligrosa la tendencia en algunos magistrados –como en este caso– de asumir una función legislativa que no les corresponde7.

Vale decir que el artículo X del Título Preliminar del Código Civil8, establece que, si el Poder Judicial considera que existe un vacío o defecto en la legislación –como perfectamente sería el caso9– el Poder Judicial, a través de la Corte Suprema, debe informar al Congreso para que este, como órgano legislativo, modifique la ley de tenerlo a bien. Esta facultad, incluso, comprende no solo dar cuenta de las deficiencias de la ley, sino que se reconoce implícitamente al Poder Judicial iniciativa legislativa para proponer, entonces, una norma modificatoria del Código Civil10. Sin embargo, en este caso, como a la Sala no le parece la ley, simplemente decide no aplicarla.

Nótese que si bien la sentencia menciona la opinión de un destacado jurista en el sentido de que se trata de una exigencia exagerada, obvia que el mismo autor dice que debería eliminarse tal requerimiento, pero no dice que simplemente habría que hacerle caso omiso. La eliminación de dicho requerimiento corresponde al Congreso de la República, no a la buena voluntad de un Juzgado o Sala, teniendo en cuenta que toda ley se modifica por otra ley.

Coincido con el criterio expuesto por Plácido Vilcachagua y que también comparte Vega Mere (anotando que el tema de la prueba del concubinato suscita cierta perplejidad)11, en cuanto que se trata de una exigencia excesiva y hasta contraria al hecho mismo de la posesión de estado, agregando que, si bien, las declaraciones de testigos hoy no suelen ser de fiar, peor es someter a los concubinos a la obligación de tener que sustentar por escrito algo que puede ser socialmente claro y verificable por otros medios12. Peralta Andía, se inclina también por suprimir dicho requisito13. Asimismo, anteriormente, Arias Schreiber en su Exégesis, se había pronunciado en su oportunidad también en contra de la exigencia, proponiendo la eliminación de tal requerimiento14.

Es interesante anotar que la exigencia general de la prueba escrita, no fue una iniciativa del ponente del Libro de Familia del Código Civil. Expresa Cornejo Chávez que la exigencia de que exista un principio de prueba escrita fue una fórmula que planteó el ponente para el caso de no haber acuerdo entre los concubinos acerca de su unión15.

Sea lo que fuere, estando formalmente vigente la exigencia, ella solo puede ser derogada por otra ley, conforme dispone la norma I del Título Preliminar del Código Civil.

En todo caso, cosa muy distinta hubiera sido que la Sala se justificara invocando el control de la constitucionalidad, camino por el que jurídicamente hubiera podido intentar argumentar más sustentadamente su fallo, mas no hay mención alguna al tema. Vale notar que si bien en la parte resolutiva la Sala hace referencia a la Constitución, menciona el artículo 139 inciso 5, que hace referencia como principio de la administración de justicia a “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (…)”, mas no el artículo 138 que se refiere a que “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera (…)”.

Por lo demás, resulta finalmente curioso que en el momento de determinar la fecha de inicio de la convivencia, allí sí la Sala atiende la exigencia del principio de prueba escrita, tomando como tal la que figura en la partida de bautizo.

CONCLUSIÓN

- Estimamos que la exigencia de la forma escrita para acreditar la unión de hecho es exagerada y que debería más bien admitirse cualquiera de los medios de prueba que admite la ley, en la medida que los jueces los consideren suficientes.

- Sin embargo, siendo que dicha exigencia proviene de una norma expresa del Código Civil (art. 326), plenamente vigente, ella debe ser respetada, no pudiendo asumir la magistratura funciones legislativas que no le corresponden para dejar sin efecto tal requerimiento. Una ley se deroga por otra ley.

- Debe recordarse, además, que el Poder Judicial, a través de las instancias correspondientes, tiene el deber de informar al Congreso de los vacíos o deficiencias de la ley, conforme al artículo X del Título Preliminar del Código. Cualquier deficiencia normativa, debe canalizarse por esta vía; tal es el sentido de la norma.

- Cosa distinta hubiera sido plantear la inaplicación de la referida exigencia por considerar inconstitucional dicho extremo de la norma, cuestión que no se plantea en la mencionada sentencia.

- No cabe duda que debe reconocerse al juez un papel protagónico en el proceso, mas ello no significa dejar de lado a los otros actores del quehacer jurídico, ni a las pautas que regulan su puesta en escena.

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(*) Abogado y Magister en Derecho. Profesor de la Universidad de Lima, Universidad Femenina del Sagrado Corazón, ESAN y Universidad César Vallejo (Trujillo). Profesor de la Maestría en Bioética y Biojurídica de la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo. Miembro de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la Unife, Superintendente Nacional de la Sunarp y Presidente del Consejo del Notariado.

1 Véase en: <http://www.dialogoconlajurisprudencia.com/juris-comen/VerDetJur.php?idjur=J000000008>.

2 Plácido Vilcachagua, Alex (11/04/08). “El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho (La prueba de la existencia de la unión de hecho)”. Publicado en su blog: <blog.pucp.edu.pe/alexplacido>, consultado el 13 de octubre de 2014.

3 Para un interesante análisis de la naturaleza del concubinato y la Ley Nº 30007, véase: Cornejo Fava, María Teresa. “La naturaleza jurídica de la unión de hecho a la luz de la Ley Nº 30007”. En: Revista Persona y Familia Nº 2. Lima: Facultad de Derecho - Instituto de la Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, p. 43 y ss.

4 Castro Pérez Treviño, Olga. “Unión de hecho. Consecuencias”. En: AA.VV. La Constitución Comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 531.

5 Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita (el resaltado es nuestro).

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.

6 STC Exp. Nº 498-99-AA/TC: “(...) de los dispositivos citados se concluye que para que se repute la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, se haya supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo, que ese estado (posesión constante de estado) requiere su probanza “con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita” (Fundamento 3, in fine). Agrega luego: “Que, a efectos de acreditar la posesión constante de estado, cabe señalar que para ello se admite cualesquiera de los medios probatorios, a condición de que exista prueba escrita (…)” (Fundamento 4).

7 Cabe agregar, además, que existe jurisprudencia del Tribunal Registral de la SUNARP que ratifica la exigencia de prueba escrita (Ver: Castro, Olga. Ob. cit., p. 534).

8 “Artículo X.- Vacíos de la ley

La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales (léase: Tribunal Constitucional) y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación.

Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores”.

9 “Por defecto debe entenderse todas las deficiencia que tiene la legislación vigente, y ellos pueden ser de varios tipos: imprecisión, obsolescencia, superposición de normas aprobadas en tiempos distintos, conflictos entre normas de distintas jerarquías, etc.”. Rubio, Marcial (1988). Título Preliminar. 4ª Edición. Biblioteca: Para Leer el Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, p. 171.Como señala Marcial Rubio.

10 Sobre el particular, ver: Espinoza Espinoza, Juan (2011). Los Principios Contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Grijley, Lima, pp. 650 y 652.

11 VEGA MERE, Yuri (2005). “Unión de hecho. Consecuencia”. En: VV. AA. La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica - Congreso de la República del Perú, Lima, p. 379.

12 “(…) puede haber existido de parte del legislador temores o desconfianza a la prueba testimonial que, a decir verdad, en los últimos tiempos, ha perdido credibilidad. Pero ello no puede condenar a los concubinos a documentar su relación para que sea admitida por el derecho” (Vega Mere, Yuri, 2003, Comentario al artículo 326 del Código Civil. En: VV.AA. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, p. 461).

13 Señala el autor que si bien es cierto la posición de la exigencia de la prueba escrita tiene sus seguidores, también lo que recientemente viene prevaleciendo es la concepción amplia que admite cualquier medio de prueba para acreditar la existencia de las uniones de hecho a fin de acreditar los aportes enderezados a un negocio en común; así, no se trata de probar la existencia de un contrato social, sino de una comunidad de bienes e intereses (Peralta Andía, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil. 4ª Edición, Idemsa, Lima, 2008, p. 144).

14 Arias Schreiber Pezet, Max, con la colaboración de Angela Arias Schreiber y Alex Plácido Vilcachagua (2002). Exégesis. Tomo VII. Gaceta Jurídica, Lima, pp. 265-266.

15 Cornejo Chávez, Héctor (1999). Derecho Familiar Peruano. 10ª Edición. Gaceta Jurídica, Lima, p. 293.