PARA JUEZ DE SAN MARTÍN SI PERSONA SE IDENTIFICA CON SEXO FEMENINO PUEDE CAMBIAR DE SEXO
CRITERIO DEL TRIBUNAL
Se debe respetar la autonomía de las personas en cuanto a la decisión que tome sobre sí misma y en referencia a su sexualidad registral respecto a su nombre y sexo, ya que constituye un derecho a la identidad sexual, al desarrollo personal y dignidad del ser humano.
BASE LEGAL:
Código Procesal Constitucional: arts. VI TP y VII TP.
FALLO DE REFERENCIA:
“La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad extrajurídica y biológica que debe ser constitucionalmente respetada por fundarse en ‘la naturaleza de las cosas’ (artículo 103 de la Constitución), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosómico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo” (STC N° 00139-2013-PA/TC, 05/05/2014).
Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín
Expediente : Nº 303-2012 - O - 2208-JR-CI-01
Demandante : RERS
Demandado : Ministerio Público y Reniec
Materia : Acción de amparo de cambio de nombre y sexo
Juez : Dr. Félix Enrique Ramírez Sánchez
Secretario : Abog. Sheila Villar Centurión
SENTENCIA Nº 150-2014
“El sexo es un elemento dinámico de la identidad de la persona y está referido, no solamente a la individualización biológica de la persona, sino a aquel conglomerado vivencial, ideológico con que el sujeto se siente identificado plenamente y que debe coincidir con su asignación registral que le asigna el Estado, es decir con sus datos personales: nombre y sexo que están contenidos en los documentos que lo identifican (partida de nacimiento, documento nacional de identidad, registro de servicios de salud, etc.); por lo tanto, es una exigencia constitucional del derecho a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad psicofísica y a la igualdad y a no ser discriminado, el permitir el cambio de sexo al accionante al haberse comprobado que experimenta la llamada disforia de género - transexualidad y que se identifica plenamente con el sexo femenino”.
RESOLUCIÓN NÚMERO NUEVE
Tarapoto, doce de agosto del año dos mil catorce
I. ASUNTO
Determinar la fundabilidad o no de la pretensión requerida por el demandante RERS en cuanto a su solicitud de cambio de nombre y de sexo en los documentos de identificación (partida de nacimiento y el documento nacional de identidad) a efectos de que se le reconozca como ARS y con sexo femenino y no como RERS y como sexo masculino como actualmente figura en el Registro, por ser una mujer transexual, en la medida que dicha situación atenta contra su derecho a la identidad sexual.
II. ANTECEDENTES
a) Demandante
Con fecha 15 de junio de 2012, RERS, interpone demanda ante este órgano jurisdiccional solicitando tutela de urgencia en cuanto al reconocimiento de su identidad sexual a través de la modificación de su prenombre y sexo registral en los documentos registrales que lo identifican (partida de nacimiento y documento nacional de identidad) de masculino a femenino; acción que la dirige contra el Ministerio Público y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), y donde solicitan que jurisdiccionalmente se disponga el cambio de datos del prenombre de ER a A y en cuanto al sexo que se consignan en los documentos antes referidos, la condición de FEMENINO.
Fundamenta su pretensión constitucional la accionante en que ha experimentado una inconformidad entre su sexo biológico con el sexo psicológico y social desde su infancia (transexualidad), tanto es así que acepta que no es un hombre sino por el contrario indica ser una mujer “reasignada”, por tanto exige ser tratada como tal. Manifiesta que hace 28 años nació con el nombre de acuerdo a su sexo biológico de RE, habiendo trascurrido su infancia, adolescencia y juventud con dicho nombre, desde su infancia no se caracterizó por ser común a los niños de su edad, desde muy pequeña se identificaba como una niña, le gustaba los vestidos, las muñecas y todo tipo de juego que era común a las niñas. Ya en el Colegio su situación empeoró, no se sentía identificada con los juegos de sus compañeros varones (fútbol), sus compañeros se dieron cuenta que su comportamiento no era igual al de ellos, que sus gestos y actos eran “muy delicados”, por no decir raro, esto trajo consigo burlas constantes y la discriminación.
Con su familia las cosas no fueron de las mejores, no podía comportarse como un niño normal no se sentía identificada, quería ser como se sentía pero para su familia no era normal, por lo que tenían que ponerle una disciplina férrea para que se comportara como un varón, parte de esta cura fueron los golpes y maltratos físicos y sicológicos que le infringieron. Pasaron los años y al llegar a su adolescencia su situación empeoró dado que eran inocultables sus ademanes y gestos propios del comportamiento femenino, y durante su educación secundaria las burlas de sus compañeros eran para él algo normal, se recluyó en su propia soledad no tenía en quién confiar, y se sentía que era la única en este mundo con este problema de identidad, ya que su cuerpo cambiaba pero no era como él quería, no se hallaba en ese cuerpo, ya al término de sus estudios secundarios pasaron por su mente intentos de suicidio, se sentía sola, incomprendida, sabía que el cuerpo de hombre que tenía no correspondía a su identidad de género (es decir biológicamente un hombre pero con identidad de mujer). Ya acabado el colegio, sabía que si estudiaba iba a ser blanco de burlas y no soportaría lo [que] vivió en el colegio, así decidió primero en asumirse como una travesti, es decir a tener más una fisionomía “femenina”, lo que era socialmente aceptable para ser una mujer: cabellos largo, maquillaje en la cara, vestimenta femenina y lo principal empezó a llamarse A y que ya no le llamen R, y empezó a trabajar en una peluquería de una de sus amigas travestis, aprendiendo el oficio rápido, tintes de cabellos, cortes de cabello, manicura, maquillaje y pudo subsistir gracias a ese oficio por algunos años. Decidió viajar a Europa a probar suerte, cuando llegó a España pasaba por todo un auge la reivindicación de derechos para la población homosexual, las personas transexuales iban por la misma línea, ellas pedían el derecho a su identidad, es decir, a tener un nombre y un sexo de acuerdo a su identidad actual, era común ver las marchas por el Día del Orgullo Gay, millares de personas, que luchaban por sus derechos a ser reconocidas por el nombre y sexo que ellas deseaban tener acorde a su “nueva identidad”, chicas que se habían sometido a cambio de sexo y que deseaban que se les reconozca como mujeres en su documentación, vivió todo un tiempo en que las personas travestis y transexuales ganaban y eran respetadas por la sociedad.
Pasó algún tiempo y decidió que para sentirse realizada debía de cambiarse de sexo, sabía que no era un proceso fácil, que debía de tener el control de un médico especialista y sobre todo costoso, por lo que averiguó por las noticias de un médico que hacía este tipo de operaciones en el Centro Médico Delfos en la ciudad de Barcelona y entró en contacto con el endocrinólogo Dr. Jesús Sáenz de Cabezón y la médico siquiatra Dra. María Dolores Gordillo, y le señalaron que en términos médicos la operación de cambio de sexo se llama “vaginoplastía” y era necesario tener todo un proceso hormonal previo (ingerir hormonas femeninas) y someterse a un proceso de mastoplastía (implantes de siliconas), esto acompañada de un tratamiento sicológico que iba a ser un soporte emocional. Pasó por todo este proceso, en un principio doloroso pero sabía que era para algo mejor, estaba en camino de convertirse en la mujer que deseaba serlo en todo los aspectos, ya culminado el proceso el proceso los doctores le dijeron que estaba lista para someterse a la operación de vaginoplastía. Así que en el mes de marzo de 2010 entró a la Sala de Operaciones como un hombre biológico y salió como una mujer reasignada, el posoperatorio fue doloroso pero sabía que era para algo mejor, se recuperó aproximadamente en dos meses y volvió a trabajar, se sentía realizada podía pensar en el futuro como una mujer reasignada, se sentía bien cuando caminaba por las calles y se decía soy una mujer de verdad. Tenía todo para quedarse en España, pero empezó la crisis europea y con ello tuvo que irse a Francia en donde la crisis no había llegado y consiguió trabajo, pero para tener los beneficios labores tenía que tener un domicilio allá, por eso hizo su cambio de domicilio para poder gozar de dichos beneficios, esto lo señala porque en su DNI figuró con domicilio en Francia.
Refiere la peticionante que el derecho a la identidad; es un derecho fundamental de toda persona a tener un nombre y una identidad (sea femenina o masculina) a ser reconocida como este en todas las esferas de su quehacer humano. Entonces la lógica jurídica sería que las personas por el solo hecho de ser ciudadanos/as deberían de ser reconocidas como hombres o mujeres (de acuerdo a su identidad de género), pero la ley no contempla esta situación. El derecho peruano tendría que normar esta situación, situación que va más allá de un proceso de rectificación de partida (que para el caso solo se aplica en cuanto al prenombre) sino sería un proceso que tendría que ver con el cambio de identidad de género, es decir si una persona llamada Juan quiere cambiarse a Juana, o de Juana a Juan, cambiar su nombre de masculino a femenino o masculino.
Cuando uno se preguntaba por el contenido que definía el sexo se pensaba que este era únicamente un elemento estático del ser humano, vinculándolo de manera exclusiva con la dimensión biológica y cromosómica (se nace hombre y se muere hombre); sin embargo, ya gracias al avance de disciplinas como la psicología, la medicina o la antropología, la comunidad académica mundial señala que el sexo es una categoría dinámica, ya que se da y evoluciona con el desarrollo de la persona, por ello hablamos en la actualidad de un sexo social (actitud que uno asume en sociedad), un sexo psicológico (hábitos y comportamientos), los cuales muchas veces pueden diferir o ser contrarios al sexo cromosómico o biológico. Lo dicho anteriormente nos lleva a afirmar que el sexo como categoría conceptual debe ser visto como un todo, es decir, el sexo entendido como una unidad biosicosocial, por lo cual de existir alguna contradicción entre esas dimensiones, la biología o cromosómica, la física, social o la psicológica, es la persona la que elegirá libremente a qué sexo pertenecer, y ello porque dicha decisión no es sino una conducta de autorreferencial de autorreconocimiento del individuo a partir de la cual podrá ejercer a cabalidad su derecho a la autodeterminación personal, y sobre todo, a la autodeterminación sexual, con lo cual el Estado y la sociedad solo deberán respetar dicha decisión brindándole toda la cobertura legal posible.
Afirma que negarle a una persona como él, la facultad de optar por un nombre y sexo femenino, cuando desde el punto de vista psicológico, social y cultural, se siente parte de este género, pues ello resultaría ser una abierta vulneración a su derecho a la identidad personal, restricción que, en último término, ha de lesionar también su derecho al libre desarrollo, dado que se le estaría impidiendo desarrollar y desplegar todas sus potencialidades con la finalidad de desenvolverse al interior de la sociedad como mujer y no como hombre, cuando su configuración psíquica y mental así lo exigen, frustrando de ese modo la consecución de su propio proyecto de vida, que no es otra cosa que el destino es el elegido y construido.
b) Contestación de la demanda
Que la demanda ha sido admitida mediante resolución número uno, que obra a folios ciento cuarenta y seis, disponiendo para tal efecto el traslado de la demanda a los demandados. No obstante en la resolución admisoria se omitió consignar el emplazamiento al Ministerio Público, sin embargo la encargada de la elaboración de cédula procedió a elaborarle su cédula, motivo por el cual la Fiscal Provincial Titular de la Segunda Fiscalía Provincial Civil y de Familia de San Martín procedió a devolver los actuados mediante escrito de páginas ciento cincuenta y dos, resolviendo su devolución mediante resolución número dos de autos, en la cual se convalidó el acto procesal de notificación al codemandado Ministerio Público. Asimismo el Procurador Público del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec, Alfonso Ricardo Ríos Nash, se apersona al presente proceso mediante su escrito de folios ciento cincuenta y seis, solicitando que se sobrecarte el autoadmisorio y nulidad de actuados, por lo que mediante, resolución número dos de fecha 23 de agosto de 2012, se ordenó que se sobrecarte al Procurador Público del Registro Nacional de Identificación y Estado/Civil, con el auto admisorio, copia de la demanda y anexos, en su domicilio señalado en su escrito. Sin embargo, el procurador público del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec, presenta nuevo escrito solicitando la nulidad del acto procesal de notificación así como se le emplace, nulidad que fuera resuelta mediante resolución número cuatro de fecha 1 de marzo de 2013 donde se le declaró improcedente la que fuera confirmada por la Sala Mixta Descentralizada de San Martín mediante resolución de vista de fecha 22 de noviembre de 2013. Y respecto al emplazamiento del procurador esta se resolvió mediante resolución número cinco de fecha 9 de mayo de 2013.
III. FUNDAMENTO
A. Cuestión previa: el apartamiento de la doctrina vinculante dispuesta en la STC EXP. Nº 139-2013-PA/TC sobre cambio de sexo
1. Antes de abordar el tema planteado en el presente proceso de tutela de urgencia, resulta necesario establecer si el Juez Constitucional ¿puede o no apartarse de la interpretación dada en una sentencia que tiene carácter de doctrina vinculante? Para ello delimitamos su concepto, aclarando que existe una diferencia entre lo que es considerado doctrina constitucional vinculante y precedente vinculante; la primera se encuentra enmarcado en el tercer párrafo del artículo VI del T.P. del Código Procesal Constitucional1 [1] y la segunda se encuentra prevista en el artículo VII del T.P. del Código Procesal Constitucional2 [2], de lo que se llega a colegir que por concepto de doctrina constitucional se entiende aquellas interpretaciones dadas de manera reiterativa y uniforme por parte el Máximo Intérprete de la Constitución que vinculan a todos los órganos jurisdiccionales. El Tribunal Constitucional ha definido a la doctrina vinculante en la STC Exp. Nº 04853.2004-AA/TC (caso Dirección Regional de Pesquería La Libertad), de la siguiente manera:
“Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal solo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las ‘anulaciones’ de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde”.
2. Que teniendo en cuenta la definición dada sobre doctrina constitucional vinculante, procedemos a señalar que en nuestro sistema de justicia constitucional, permite de manera clara, a la luz de los principios constitucionales, que el juez puede apartarse de la sentencia con calidad de doctrina vinculante, cuando se dan los siguientes supuestos:
2.1. Cuando la jurisprudencia del Poder Judicial sea más tutelar que la expedida por el Tribunal Constitucional, así lo indica de manera imperativa la STC Exp. Nº 04853-PA/TC en su fundamento 16 que a la letra dice:
“16. Todo lo anterior (en referencia al supuesto de que el juez no puede contravenir la doctrina vinculante) no excluye, en todo caso, que los jueces del Poder Judicial, que también son jueces de la Constitución, en la medida en que deben aplicarla como norma suprema del Estado en los casos que conocen, puedan también participar en esta labor de integración e interpretación en aras de dar una mayor y más amplia protección a los derechos fundamentales. En cualquier caso, las relaciones entre la interpretación del Tribunal Constitucional y la que realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor protección y más amplia cobertura que pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que sí es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado”.
2.2. Cuando la sentencia que contiene doctrina vinculante contraviene las interpretaciones contenidas en las sentencias expedidas por un Tribunal Internacional de Derechos Humanos en el marco de interpretación de los tratados internacionales reconocidos por el Estado peruano, al cual se encuentra vinculado.
La siguiente afirmación tiene como justificación en el hecho de que los Tratados Internacionales sobre derechos humanos tiene el carácter y nivel de normas constitucionales a tenor de lo establecido en el artículo 55 de la Constitución y Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra carta magna, formando parte del denominado parámetro de constitucionalidad en materia de interpretación de los derechos y libertades, las que vinculan a todos los poderes del Estado y entes privados, en su condición de norma de mayor jerarquía de nuestro sistema jurídico; siendo ello así, se tiene que si las normas convencionales son obligatorias, también son vinculantes, las interpretaciones realizadas por el órgano de garantía de dicho tratados, tal como lo establece el artículo V del T.P. del Código Procesal Constitucional3. Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido el carácter constitucional de los distintos Tratados de Derechos Humanos ratificado por el Perú y el carácter vinculante que tiene tanto las normas como las interpretaciones realizadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así tenemos la STC Exp. Nº 03891-2011-PA/TC (caso César José Hinostroza Pariachi) que indica:
“No debe perderse de vista que la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la Corte, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal Constitucional”4.
3. Bajo el marco constitucional establecido, tenemos que el Tribunal Constitucional peruano abordó un tema similar al que es materia del presente proceso (cambio de sexo), procediendo a emitir la STC Exp. Nº 00139-2019-PA/TC (caso Pamela Estela), a través del cual con 4 votos de los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Calle Hayen y Alvárez Miranda, se declaró infundada una de amparo interpuesta por Pamela Estela M.M contra Reniec donde solicitaba el cambio registral en su documento nacional de identidad y en la partida de nacimiento de su sexo; dejando establecido que se dio dos votos en discordia de los magistrados Gerardo Eto Cruz y Carlos Mesías que opinaron por declarar fundada la demanda. En la sentencia en mayoría se estableció que no procede el cambio de sexo en el Perú, indicando que mientras no haya certeza científica de que la cirugía transexual es el tratamiento más eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente el sexo psicológico sobre el biológico, el Derecho no puede abandonar la realidad científica de que el sexo de la persona es su sexo biológico que “también según la ciencia” es indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue los sexos en función de “la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución). Asimismo, en dicha sentencia determinó que dicho criterio interpretativo tenía carácter de doctrina vinculante, al señalarlo de manera expresa en el punto 2 de la parte resolutiva que a la letra dice: “Declarar que la presente sentencia constituye doctrina constitucional vinculante obligatoria para todos los jueces y tribunales del país, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. Ello hace colegir que existe un criterio interpretativo por parte del Tribunal Constitucional (en mayoría) que niega el derecho a las personas transexuales a solicitar el cambio de sexo.
4. Que este juzgado en el marco el principio de independencia jurisdiccional reconocido en la Constitución, establece que se aparta del criterio interpretativo dado por el Tribunal Constitucional (en mayoría) en la STC Exp. Nº 139-2013-PA/TC teniendo en cuenta lo establecido en el considerando 2 de la presente sentencia, por los motivos que pasamos a detallar:
4.1. Debido a que la jurisprudencia que ha venido desarrollando el Poder Judicial en materia de cambio de sexo sobre identidad sexual ha sido más tutelar a dichas minorías sexuales, que las realizadas por el Tribunal Constitucional que solo abordó el tema del cambio de sexo de manera frontal en la STC Exp. Nº 139-2013-PA/TC, ya que anteriormente solo abordó lo referente a la identidad sexual de manera muy tenue5. En cuanto a la jurisprudencia desarrollada por el Poder Judicial tenemos entre otros:
a) La sentencia emitida por el Juzgado de Paz Letrado de Monsefú, de la provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, que conoció de la pretensión de rectificación de nombre de un individuo llamado José Antonio a Josefa Antonia, argumentando padecer de transexualidad, el mismo que fue amparado y concedido6.
b) La sentencia de vista de fecha 26/10/2006, recaída en el Exp. Nº 8032005-0, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, donde Carlos Humberto A.P. solicita el cambio de nombre al de Carolina Aidi A.P., así como el cambio de sexo; pretensiones que son amparadas por parte de dicho colegiado; sin embargo, señala que las limitaciones a las mismas, lo constituye la prohibición de contraer matrimonio7.
c) La sentencia expedida por los magistrados que conformaban la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte en caso APCA contra el Ministerio Público sobre declaración judicial de reconocimiento de identidad sexual y cambio de nombre y sexo (Exp Nº 803-2005). Se trata en síntesis de un caso de un transexual que nació y se registró en su partida con el prenombre y sexo masculino, sin embargo desde su infancia tuvo una inclinación a sentirse corno una mujer, padeciendo de la llamada disforia de género Transexualidad, por lo que con base en el derecho a la identidad sexual y al libre desarrollo de la personalidad declaró fundada la demanda y dispuso el cambio registral del sexo del accionante8.
Esta tendencia progresista de reconocimiento de derechos de identidad sexual es más proteccionista a los derechos fundamentales de los transexuales, que la otorgada por el Tribunal Constitucional, por tanto, la vinculación de la doctrina vinculante disminuye y cede a la incorporación de la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional como es la identidad sexual plena.
4.2. El otro fundamento que nos basamos para justificar el apartarse de la doctrina vinculante desarrollada en la STC Exp. Nº 0139-2013 PA/TC referido a la negación del cambio de sexo de las personas que padecen de disforia de género (transexualidad), es que ella colisiona con las interpretaciones desarrolladas en materia de identidad de género desarrolladas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el caso Atala Riffo vs. Chile (Sentencia del 24 de febrero de 2012), en la medida que estas son más progresista que la expedida por el Tribunal Constitucional peruano, así tenemos que el fundamento 91:
“91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs. 83 a 90), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales9 o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”.
En este marco desarrollado podemos colegir que en el caso concreto, que de por si es un caso difícil, se establece que es un caso similar al resuelto en la doctrina vinculante contenido en la STC Exp. Nº 0139-2013-PA/TC, pero que este Juzgado se aparta del criterio desarrollado en el mismo, en el marco de su independencia jurisdiccional, debiendo proceder a resolver el fondo del asunto.
B. Los puntos constitucionalmente controvertidos
5. A efectos de resolver la pretensión de RERS sobre cambio de sexo, es preciso previamente determinar el thema decidendum al que está obligado a resolver este juzgado, las cuales detallamos a continuación:
a) Determinar si es procedente el proceso de amparo para resolver un conflicto referido al cambio de sexo por transexualidad.
b) Determinar si la identidad sexual tiene una relación directa con el registro legal de los documentos identificatorios de las personas respecto a su sexo.
c) Determinar si la omisión por parte del Estado de regular y permitir el cambio de sexo constituye una vulneración de los derechos a la identidad, al desarrollo de la personalidad, a la integridad psicofísica y a la igualdad y prohibición de discriminación por cuestiones de sexo.
d) Determinar si es viable que el órgano jurisdiccional disponga el cambio de sexo de un transexual teniendo en cuenta nuestro ordenamiento constitucional.
C. La procedencia del amparo para debatir el cambio de nombre y sexo
6. Al respecto debemos indicar que el Tribunal Constitucional ha establecido de manera clara en qué casos procede interponer o acudir a la vía de amparo para la tutela de un derecho constitucionalmente aparentemente conculcados, así tenemos la STC Exp. Nº 0206-2005/TC, señalando que:
“(...) solo en los casos en que las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo”.
De ello se desprende claramente que el proceso de amparo constituye una medida residual y excepcional, lo que implica que no podrá acudirse a este proceso de tutela de urgencia cuando: (i) Existe una vía predeterminada en la vía ordinaria o de otra naturaleza para la satisfacción de su derecho, (ii) No habiendo agotado las vías previamente establecidas o sometidas voluntariamente por parte del accionante para solucionar el conflicto constitucional; sin embargo se dan supuestos de excepcionalidad, y se presentan cuando el juez evidencia que de exigir el cumplimiento de la vías previas o de exigir que acuda la parte interesada a la vía igualmente satisfactoria, convertiría en irreparable el derecho constitucional vulnerado; ello implica también que sería viable “cuando no existe vía previamente establecida”, es decir cuando no existe un proceso en la vía ordinaria que este previsto para resolver un conflicto de esa naturaleza y ello se da en gran medida cuando lo peticionado no tiene una norma de desarrollo constitucional que la regule.
7. Teniendo en cuenta lo señalado tenemos que de la revisión del escrito de demanda obrante a folios 103 al 144, se observa claramente que la pretensión constitucional que alega el accionante RERS es el reconocimiento de su identidad sexual a través de la modificación de su sexo registral en los documentos registrales que lo identifican (partida de nacimiento y documento nacional de identidad) de masculino a femenino sustentándose en normas constitucionales; empero dicha pretensión tiene que ver directamente con la omisión del Estado peruano de legislar sobre aquello, lo que implica que el caso planteado en autos tiene que ver con la aplicación directa de la Constitución por estar vinculados derechos fundamentales de la persona. Por lo tanto, no existiendo una vía igualmente satisfactoria en la que se ventilen este tipo de pretensiones, resulta necesario que sea analizado y resuelto de manera excepcional en la vía del proceso de amparo.
Seguidamente pasamos a analizar las instituciones relacionadas con el tema de fondo y que serán necesarias para abordar la pretensión constitucional planteada en autos.
D. Las demandas de cambio de sexo: una realidad que debe ser abordada por la justicia constitucional
8.- En el Perú, como en el mundo, existe dentro de su población personas que padecen de disforia de género - Transexuales, seres humanos que vienen exigiendo su reconocimiento legal como tales. Casos emblemáticos y que han sido difundidos incluso por sus propios actores a través de los medios de comunicación son: (i) El de Roger Sánchez conductor de televisión que hizo conocido por la secuencia “Cine cinco” que trasmitía Panamericana Televisión, se realizó una cirugía reasignativa, llamándose socialmente Nikky10; (ii) La actriz y cantante Ana María Varela Villar, reconocida por sus papeles en las telenovelas “Cosas del amor” (2000) y “De pura sangre” (2007) reveló en el Programa Reporte Semanal de Frecuencia Latina el 17/03/2009, ser un transexual y que viene realizándose un tratamiento para someterse a una operación denominada falosplatía y convertirse así en un hombre, cuyo nombre social es Ariel11; (iii) El caso difundido en el programa “Día D” de ATV el 29/03/2009, donde el ex capitán del Ejército peruano, Marco Torres Bustamante, quien dejó el uniforme militar, realizándose una operación quirúrgica, para convertirse en Maricielo Torres12; o (iv) El Rockero del grupo de los 80 “Jas”, Sergio Cava quien actualmente es activista defensora de los derechos de las minorías sexuales, reconoció en el Programa Fuego Cruzado de ATV, que es transexual y que actualmente se llama Fiorella Cava, ostentando una apariencia física femenina13.
9.- Estos son solo algunos casos de los miles que existen en nuestro país, lo que demuestra que la transexualidad es una realidad palpable en nuestra sociedad.
A ello hay que sumarle que en nuestro ordenamiento legal existe un vacío normativo que aborde específicamente esta temática, situación que difiere de otros ordenamientos jurídicos como son: Uruguay14, México15, España16, Italia17, Reino Unido18, Argentina19, entre otros20, los que contrariamente a nuestro sistema han abordado y regulado el tema de identidad de género a través de normas de desarrollo constitucional.
10.- Es así que estas minorías sexuales vienen exigiendo tutela jurisdiccional efectiva ante los órganos jurisdiccionales, invocando de manera general el reconocimiento de sus derechos fundamentales como la dignidad, identidad, a la salud y desarrollo de la persona, para que se reconozca judicialmente el ámbito de nombre y/o sexo, tanto es así que en cuanto a la experiencia peruana hemos encontrado una exigencia judicial que data del año 197521. Actualmente la justicia ordinaria (Poder Judicial) ya viene emitiendo fallos progresistas a favor del cambio de sexo y nombre ordenando al Reniec otorgar un DNI a una mujer transexual reasignada22, pero también existen fallos que lo niegan.
Es en esta realidad que el TC también ha emitido ciertas sentencias referidos a los derechos fundamentales del colectivo LGTBI-transexual (personas con disforia de género), como son la STC Exp. Nº 023-2003-AI/TC (caso Defensoría del Pueblo) expedida con fecha 9 de junio de 2004, STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC (caso José Antonio Álvarez Rojas) con fecha 24 de noviembre de 2004, STC Exp. Nº 0926-2007-PAITC (caso CFAD) expedida con fecha 3 de noviembre de 2009 y la famosa STC Exp. Nº 2273-2005-HC/TC (caso Karen Mañuca) de fecha 20 de abril de 2006, pero en ellas solo abordo meridianamente el tema, pero no se pronunció sobre la permisibilidad o no del reconocimiento total de su identidad sexual de los transexuales a través del cambio de sus datos registrales acorde con su orientación transexual, pese a que tuvo la oportunidad para hacerlo sobre todo en el caso Karen Mañuca23. Es en ese trayecto en el cual ha tenido que pasar varios años de emitida la última sentencia al respecto, para que el TC tenga que tratar de manera frontal el tema de estas minorías sexuales referido a la reafirmación de sus derechos al libre desarrollo de su personalidad e identidad, me refiero al caso denominado Pamela Estela24, transexual que exigió vía amparo el Reniec que reconozca su condición de “mujer” (pese a que biológicamente es hombre) en sus documentos registrales: partida de nacimiento y documento nacional de identidad; procediendo a emitirse la controversial sentencia STC Exp. Nº 0139-20l3-PA/TC que deniega dicho derecho, de la cual como ya hemos establecido líneas arriba nos apartamos de dicho criterio.
11.- Todos estos antecedentes históricos y jurisprudenciales exigen que la justicia constitucional no sea ajena a dicha realidad: la exigencia de los transexuales por cambiar sus datos registrales respecto al sexo; siendo necesario que los aborde y delimite en cuanto a su procedibilidad o no en nuestro sistema jurídico, ello en la medida que dichas pretensiones tienen que ver directamente con principios y derechos constitucionales, tras la omisión del legislador de regular los problemas que se originan por identidad sexual. En suma, este Juzgado, como primer órgano de control constitucional, concluye que el presente caso es realmente importante no solo para el accionante sino para la sociedad en general, determinando el carácter progresista de dichos derechos fundamentales a la luz de la justicia impartida por el Poder Judicial, incluso más allá de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la polémica STC Exp. Nº 139-2013-PA/TC.
E. Definiendo el fenómeno de la transexualidad
12.- Como primer orden debemos empezar definiendo el fenómeno de la transexualidad, para lo cual evocamos lo afirmado por Carlos Ghersi, quien afirma que cada ser humano existe como hombre o como mujer y vive como una persona de un género; sin embargo, la determinación sexual se establece por diversos elementos que van desde lo estrictamente genético y los caracteres exteriores; pasando por lo fisiológico, como las hormonas sexuales y llegan a lo psicológico, lo social y lo jurídico25.
Es así que encontramos personas que buscan su identidad sexual debido a que experimentan disconformidades entre los elementos antes citados, produciéndose una diversidad de gamas de tipos isosexuales: homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales, pero nuestra sociedad impone la interiorización de la heteronormatividad: hombre y mujer, y cualquier forma de identidad sexual diferente, supone muchas veces la marginación, exclusión, y el rechazo de estas personas por parte de la sociedad, postergación que muchas veces también parte del mismo Estado, al tener una actitud omisiva de legislar al respecto o de negar su reconocimiento a nivel judicial o administrativo; provocando que estas personas vivan un ostracismo social y jurídico26.
13.- Volviendo al tema que nos convoca, pasamos a definir a estas minorías sexuales, a los que denominados “transexuales”, quienes en términos psiquiátricos padecen de lo que se denomina disforia de género, ello en referencia a las personas que experimentan un malestar persistente por su sexo y provocado por el desazón clínico en las distintas áreas de la vida; pese a ello resulta necesario aclarar que la transexualidad, así como la homosexualidad, heterosexualidad o el celibato no pueden ser considerados enfermedades, o una anomalía que debe ser curada o combatida, o un delito, por el contrario son opciones sexuales legítimas, cuya decisión corresponde única y exclusivamente al fuero íntimo y subjetivo de la persona27.
La transexualidad es definida como “un síndrome caracterizado por el hecho que una persona, que desde el punto de vista del genotipo y fenotipo, es clasificada legalmente dentro de un determinado sexo, sin embargo, tiene conciencia de pertenecer al sexo opuesto, o mejor dicho de vivir a la manera que lo hacen los sujetos del género contrario. El transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al otro sexo, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva genética y morfológica”28.
14.- La Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición, más concretamente el Grupo de Trabajo sobre Transtornos de Identidad de Género, afirma que:
“Los y las transexuales tienen la convicción de pertenecer al sexo opuesto al que nacieron, con una insatisfacción mantenida por sus propios caracteres sexuales primarios y secundarios, con un profundo sentido de rechazo y un deseo manifiesto de cambiarlos médica y quirúrgicamente. Desde la infancia su identidad mental es distinta a su fenotipo genital. Son mujeres que se sienten ‘atrapadas’ en el cuerpo de un hombre, y hombres que se sienten ‘atrapados’ en el cuerpo de una mujer; sin transtornos psiquiátricos graves que distorsionen la percepción de la realidad, que necesitan ser aceptados legalmente en el género elegido”29.
Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos, aclara respecto al transexual como: “Una persona que pertenece físicamente a un sexo pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo. Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen”30.
15.- De lo desarrollado, se puede extraer las características de este fenotipo de personas, las cuales están marcadas por una incontrolada aspiración a modificar quirúrgicamente su propio sexo somático –que le resulta intolerable– a través de la intervención quirúrgica de reasignación sexual31, para posteriormente exigir el reconocimiento jurídico de la transformación hecha, a través de la modificación de sus datos en sus documentos oficiales, donde se consigne el nombre y sexo con el cual se identifican plenamente.
Ello se produce por la necesidad de corregir la disociación existente entre el sexo biológico, con el psicológico y muchas veces con el social; lo que conlleva a la búsqueda por parte de esta minoría sexual de reconstruir la identidad sexual dada y presupuestada (heterosexualidad obligatoria) y nombrar y expresar su diferencia para construir su identidad sexual propia –la que se aparta muchas veces por la norma–.
16.- Hasta lo aquí desarrollado podemos inferir que un transexual, al igual que un heterosexual: hombre o mujer, tienen el derecho a que se respete su opción sexual y al respeto de su dignidad de ser humano; así lo ha entendido el mismo Tribunal Constitucional es la STC recaída en el Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, en el fundamento 23, donde aclara:
“Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.
El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría” (el resaltado es nuestro)32.
F. El derecho a la identidad personal y su relación con los datos registrados en los documentos de identificación de persona
17.- El ser humano, como sujeto individual, único e irrepetible, merece una tutela unitaria e integral de sus derechos, lo que no impide que el ordenamiento jurídico proteja distintos intereses o atributos que hacen a esa personalidad como su libertad e identidad personal, sexual, religiosa, etc. Es así que entre los derechos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad personal, la misma que está consagrada en el inciso 1) del artículo 2 de nuestra Constitución Política, la que es definida por el ilustre jurista Carlos Fernández Sessarego, como:
“(...) el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea ‘uno mismo’ y ‘no otro’. (...) En síntesis –aclara el autor– ‘se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la ‘verdad personal’ en que consiste cada persona’”33.
En este mismo sentido el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en la STC recaída en el caso emblemático de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, Expediente Nº 2273-2005-PHC/TC, en su fundamento 21, la que pasamos a describir:
“[El derecho a la identidad] es entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.).
Queda claro entonces, que el derecho a la identidad no es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien uno es; en otras palabras, el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal34; por lo que la identidad se construye de manera permanente en todo el existir del ser humano.
18.- De lo anterior se puede colegir que la identidad constituye un concepto unitario, el mismo que está compuesto de dos vertientes: los elementos estáticos que no cambian con el transcurso del tiempo; y la otra, los elementos dinámicos, que varían según la evolución de la persona y la maduración personal. Ambos elementos tienen protección constitucional, por ser las formas de manifestación del derecho de identidad. Empero, todos ellos deben estar interrelacionados y no pueden contradecirse, por tanto el derecho debe de protegerlos y garantizar sus manifestaciones, reconociéndolo en toda su plenitud. Ergo, los datos contenidos en la partida de nacimiento o documento nacional de identidad (nombre, sexo, etc.) deben reflejar tal cual es la persona, sin desnaturalizarlo, alterarlo o desfigurarlo; de lo contrario devendría una manifiesta transgresión al derecho de identidad en su plenitud.
19.- No olvidemos que los datos personales que se registran en nuestros documentos registrales e identificatorios, son por fines de identificación social y jurídica, documentos contenidos en las partidas de nacimiento, documento nacional de identidad, libreta militar, entre otros; sin embargo dichos documentos deben reflejar o materializar la identificación plena de la persona y su identidad personal, en términos sencillos reflejar su verdad real. Así lo expresa José Saramago en su artículo “Sin papeles”, escrito en el diario El Mundo (04/12/1998-Argentina).
“La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser; y el no ser no puede ser negado. Presentar un papel que diga cómo nos llamamos y dónde y cuándo nacimos es tanto una obligación legal como una necesidad social. Nadie, verdaderamente, puede decir quién es, pero todos tenemos derecho de poder decir quiénes somos para los otros. Para eso sirven los papeles de identidad (...) La ley está para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo. La Ley abusará de su poder siempre que se comporte como si la persona que tiene adelante no existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida” (el resaltado es nuestro)35.
Ello implica claramente, que si el “yo real” cambia durante el desarrollo de la vida, los datos identificatorios, o través de los cuales se manifiestan, no pueden resistirse a ser modificados, o, mejor dicho, adecuados, a efectos de garantizar su autoconstrucción; en esta lógica tanto el nombre como el sexo que se registra en los documentos de identidad (partida de nacimiento, documento nacional de identidad, libreta militar, etc.) tienen una relación la identidad sexual de la persona, y que por tanto puede variarse porque no se puede desconocer la personalidad e identidad que ostenta una persona en un momento determinado de su vida.
G. El sexo como expresión del derecho a la identidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad
20.- Hoy en día, resulta de importancia reconocer al “sexo” tan igual como el nombre, como un elemento que permite también identificar al ser humano y distinguirlo de los demás. Tanto es así que aparece registrado tanto en la partida de nacimiento, como posteriormente en el documento nacional de identidad y en cualquier otro (libreta electoral, carné de seguro, entre otros). En ese sentido, el Tribunal lo aclara en la Sentencia Nº 0139-2013-PA/TC en su fundamento 4, al indicar que: “Queda claro que el sexo forma parte de la identidad de la persona y, como tal, debe quedar correctamente constatado en el Registro del Estado Civil en donde se inscriben los nacimientos (cfr. artículo 44, inciso “a”, de la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, en adelante Loreniec)”. Lo cierto es que esta posición científica asumida por el Tribunal Constitucional no fue sustentada en estudios al respecto, ello debido a que es una teoría desfasada a nivel mundial, ya que solo reconocería al ser humano como ente material y no psíquico, contraviniendo a la misma naturaleza humana, que es una unidad biopsicosocial.
21.- En un inicio se pensó que el sexo era solo un elemento estático de la personalidad del ser humano, al hacer referencia al sexo biológico o cromosómico al momento de registrar el suceso del nacimiento, no aceptando otra posición al respecto, criterio que ha sido acogido por la mayoría del TC en el Exp. Nº 0139-2013-PA/TC al indicar en su fundamento 5, que señala: “Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético instaurado en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX (femenino), cromosomas XY (masculino). La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad extrajurídica y biológica que debe ser constitucionalmente respetada por fundarse en la naturaleza de las cosas (artículo 103 de la Constitución), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosómico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo”.
Sin embargo, actualmente y desde un enfoque multidisciplinario, existe una posición distinta, en cuanto el sexo es dinámico ya que se da en el transcurso del desarrollo de la persona y no el del nacimiento, ello referido a la peculiar actitud que asume la persona en sociedad (sexo social), a los hábitos y comportamientos (sexo psicológico) los que pueden incluso diferir del sexo cromosómico; lo que implica que el sexo es un todo, y que la autodeterminación de la persona es lo que define el sexo de todo ser humano, la que debe coincidir con los demás elementos que permiten identificarla como es el caso del pre nombre; por lo tanto debe consignarse registralmente en los documentos de identidad dichos elementos reales, ya que ambos (sexo y nombre) son parte de la identidad de toda persona.
Este concepto de la dinamicidad del sexo, vista de una manera integral, es compartido por la doctrina; así tenemos por ejemplo lo expresado por Jairo Cieza Mora, quien en igual sentido afirma:
“Tenemos entonces, que la identidad personal en su aspecto dinámico ya que no se está refiriendo solamente a la individualización normativa de la persona sino a aquel conglomerado vivencial ideológico con que el sujeto se siente identificado plenamente y que debe coincidir con su asignación o atribución normativa, es decir el nombre”36.
22.- En igual sentido la jurisprudencia emitida por el propio Tribunal Constitucional estableció dicha característica respecto al sexo, específicamente en la STC Exp. Nº 2973-9005-PHC/TC - KAREN MAÑUCA QUIROZ CABANILLAS, al indicar en el considerando 15:
“[El Sexo] es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, psicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse”.
Es así, concebido el sexo como una unidad biopsicosocial, esta forma parte de la identidad de la persona, dejando en claro que de existir contradicciones entre el sexo cromosómico, psicológico, físico y social (disforia de género), es la persona quien decide libre y voluntariamente a qué sexo pertenecer, es lo que se denomina el derecho de autodeterminación sexual, y lo que tiene que hacer el Estado y la sociedad es respetar dicha decisión y reconocerlo a través del denominado sexo legal.
23.- Dejamos establecido nuestra extrañeza que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0139-2013-PA/TC haya dado una interpretación distinta a la sentencia citada del caso Karen Mañuca, para indicar que no dijeron lo que dijeron en dicha jurisprudencia, al olvidar que indicaron en la misma, que el sexo constituye todos los aspectos físicos, psicológicos, social y que se interactúan, “el cual se desarrollará,, en el transcurso de la vida”, y por el contrario argumentaron una tesis distinta, invocando más bien que lo que dijeron en esa sentencia fue la indisponibilidad del sexo por parte de la persona, debido a que es –según indicaron– un dato inmodificable, y más bien expresaron en la sentencia Karen Mañuca solo se autorizó el cambio de nombre, pero se mantuvo perenne los demás datos identitarios en tanto conciben al sexo como un dato estático (ver fundamento 7 de lo cual no es cierto. En este punto tenemos que la minoría en la STC Exp. Nº 0139-2013-PA/TC precisó este error de la mayoría, al indicar:
“Por si esto fuera poco, la única premisa autoritativa en la que se basa la sentencia en mayoría es abiertamente errónea. Dicha premisa es la que afirma que el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC reconoció que el único elemento a considerar en la definición de la identidad sexual es el sexo biológico, lo que le llevó a formular la doctrina de la indisponibilidad del sexo por el sujeto. Esta afirmación es simplemente falsa, pues el Tribunal Constitucional en la referida sentencia ni dijo que el sexo biológico era la única dimensión de la identidad sexual relevante, ni formuló ninguna doctrina de la indisponibilidad del sexo”.
Lejos de lo incongruente de la sentencia bajo comentario, sustentamos la tesis distinta, que propugna que el sexo es un dato identificario cambiante, para ello invocamos lo dicho por la minoría del TC en dicha sentencia en su voto discordante, que aclara un concepto más amplio y habla de género, así indica:
“17.- En efecto, aunque tradicionalmente se ha asumido que la identidad del individuo se define con base en el sexo anatómico, lo que queda recogido en el documento nacional de identidad a través del dato ‘sexo’, es preciso advertir que el desarrollo del concepto de género permite precisar mejor el objeto de protección del derecho a la identidad. La identidad de género, en tanto componente esencial del individuo, no se conforma solo a partir del hecho físico de la constitución biológica de la persona, sino que se completa, con otros elementos como los aspectos psicológicos, sociales o culturales de representación del género dentro de la sociedad. Así, el niño con su desarrollo se ‘identifica’ como varón o como mujer, no solo a partir de su sexo biológico, sino tal y como va interiorizando: estos constructos de género en su subjetividad. Su identidad, en este ámbito, se va integrando entonces no solo con el sexo anatómico o con el dato registral asignado, sino con la identificación que asume con la representación social del género masculino o femenino.
Desde esta perspectiva, la identidad de género no es un elemento de identificación estático del individuo, sino que al constituir una representación subjetiva marcada por el contexto social, se define como un elemento de identificación dinámico, en el cual se integran poderosamente, además del dato biológico, elementos de caracterización psicológica, social y cultural. Así, la vestimenta, los modales los roles de género, comúnmente asignados a uno de los sexos de modo exclusivo, se han ido compartiendo o intercambiando con el otro sexo en el curso del tiempo así como la expresión misma de masculinidad o femineidad ha ido variando según los valores que cada sociedad ha querido expresar en un momento determinado”.
24.- Esta se consolida con el Dictamen realizado por el Comité de Bioética Ad Hoc de la Asociación de Genética Humana de Argentina, al realizar un informe solicitado por el Juez del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 01 - La Plata, Dr. Pedro Federico Hooft, ante una demanda de un ciudadano argentino en la intervención solicitó amparo la autorización judicial para la realización de una quirúrgica femeneizante y la correspondiente rectificación de su vía documentación personal sustituyendo los prenombres masculinos “R.F” por el prenombre femenino “F”37; en la que opinaron por la procedencia de la solicitud de dicho amparista, en concordancia con diversas constancias de procesos, informe del que cabe extraer en síntesis las siguientes consideraciones conducentes a una justa decisión jurisdiccional, a saber:
“a) que se trata de una conducta autorreferente, y por ello debe darse preeminencia al principio de autonomía personal, al derecho personal a la dignidad,
b) en el reconocimiento del derecho a la libertad humana y la identidad, y
c) que el concepto de sexo implica una realidad compleja, que el concepto de género es una construcción cultura”.
Seguidamente, concluye dicho informe señalando: “Cumplimos los pasos del reconocimiento por parte de los profesionales especializados acerca de su autonomía, y comprobado por ellos el consentimiento informado, la decisión de la persona de solicitar su cambio de sexo es para la bioética una decisión de respeto hacia la persona que solicita adecuación de sexo a una identidad de género clara, visible y aceptada por los demás. Priorizamos así su libre voluntad de la persona de integrar identidad de género, biológica y legal, ya que desde lo cultural y convivencial social, es una realidad y una legítima posición que hace a la dignidad de la persona” (el resaltado es nuestro)38.
25.- En conclusión hasta lo aquí avanzado, es que el sexo de la persona constituye una expresión del derecho a la identidad de la persona, ya que permite distinguir e identificar del entorna social, por tanto su reconocimiento por parte del Estado constituye una obligación y debe respetar la autonomía de las personas (autodeterminación libre y voluntaria) en cuanto a la decisión que tome sobre sí misma y en referencia a su sexualidad, sobre todo de las personas transexuales, registral respecto a su nombre y el sexo del accionante, constituyen actos matados a su derecho a la identidad sexual, al desarrollo personal y dignidad del ser humano, por tanto debe disponerse el cambio de los datos registrales tanto en su partida de nacimiento como en el documento nacional de identidad Nº 42110651 respecto a su prenombre de Rodolfo Enrique a Ana y su sexo de masculino/varón a femenino/mujer.
36.- Finalmente, debemos indicar que al reconocer el derecho constitucional de la amparista al cambio de sus datos sexuales registrables de nombre y sexo de hombre a mujer, se determina que la extensión de los efectos de esta sentencia obliga tanto a la sociedad como al Estado mismo (en referencia a cualquier autoridad o funcionario público) que reconozcan plenamente su condición de mujer.
Por estos fundamentos, el Juzgado Civil de la Provincia de San Martín, con la autoridad que le confiere la Constitución Política, Ley Orgánica del Poder Judicial y Código Procesal Civil.
SE RESUELVE
1. DECLARAR FUNDADA la demanda de amparo interpuesta por RERS sobre el cambio de prenombre y sexo contra Reniec; consecuentemente se ordena el cambio de sus datos registrales tanto en partida de nacimiento como en su documento nacional de identidad respecto al prenombre y sexo debiendo señalar como prenombre A y su condición de “mujer” en cuanto al dato del sexo, para tal efecto deberá oficiarse tanto a la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo - Lima para que proceda a inscribir dicha modificación en la partida de nacimiento Nº 0119679 como también al Reniec para que consigne tanto en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales, y expida un nuevo documento nacional de identidad con el mismo Nº 42110651 donde se consigne como prenombre A en lugar de RE y en cuanto al sexo de la accionante: “femenino”, otorgándole el plazo de cuarenta y ocho horas, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional en caso de incumplimiento.
2. DISPONER la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano y el diario oficial de la localidad.
Se deja constancia que la presente sentencia se emite dentro del plazo razonable debido a la sobrecarga jurisdiccional existente en el juzgado y por la complejidad del tema tratado.
Consentida que sea la presente, archívese del modo y forma de ley.
____________________
1 Artículo VI del T.P. del Código Procesal Constitucional.- “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
2 Artículo VII del T.P. del Código Procesal Constitucional.- “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del proceso.
3 Artículo V del T.P. del Código Procesal Constitucional.- “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales, sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
4 En igual sentido se tiene las SSTC Exps. Nºs 217-2002-HC/TC (caso Bragayrac); 256-2002-AC/TC (caso Pestana Uribe), 2409-2002-AA/TC (caso Ríos), entre otros.
5 STC Exp. Nº 023-2003-AI/TC (Defensoría del Pueblo contra las disposiciones de la Justicia Militar). SSTC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC (caso José Antonio Álvarez Rojas contra el Ministerio del Interior), Exp. Nº 00926-2007‑PA/TC (caso C.F.A.D. contra el Director de Instrucción y Doctrina de la Policía Nacional del Perú), y la STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC (caso Karen Mañuca).
6 Comentada por DEL RÍO GONZALES, Óscar. “Cambio de Sexo por mandato judicial”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 109, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2002, p. 82 y en ALEGRE RUBINA, Miguel Ángel “Identidad sexual”. En: AA.VV., revista electrónica monografias.com, cuya dirección es <http.//www.monografias.com/trabajos63/identidad-sexual/identidad-sexual.shml>.
7 Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en: AA.VV. Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 100, año 12, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2007, pp. 87 al 94.
8 Ver RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix. “Rompiendo paradigmas respecto al cambio de sexo. El inicio de una línea jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 153, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, pp. 157-180.
9 Incluida obviamente la jurisdiccional, que se dan a través de decisiones jurisdiccionales.
10 Ver <http/www.elcomercio.com.pe/ediciononline/HTML/2008-08-18/exconductor- cambio-sexo.html>.
11 Ver el video de dicho reportaje en <http/www.youtube.com/watch?=player>.
12 Ver [sic].
13 Ver video del programa.
14 El senado Uruguayo con fecha 13 de octubre de 2009 aprobó la denominada Ley 18.620 sobre el Derecho a la Identidad de Género, que permiten el cambio de sexo y nombre.
15 Con fecha 13 de enero de 2009, se dieron las modificaciones, adiciones y reformas del Código Civil Federal (arts. 134 y 135), en la cual dispuso el cambio de nombre y sexo por transexualidad se realice ante el Juez de Familia.
16 Mediante la Ley 3/2007 del 15 de marzo se expide la llamada Ley de identidad de Género, la que constituye una ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.
17 Mediante la Ley Nº 164 del 14 de abril de 1982, norma que exige aplicar el procedimiento rectificación de la atribución del sexo y nombre por el que los transexuales soliciten su nueva identidad.
18 Mediante la Ley de Reconocimiento de Género en el año 2004.
19 Ley 26.743 (2012).
20 Suecia legisló el 21 de abril de 1972, Alemania el 10 de setiembre de 1980, Italia el 14 de abril de 1982, los Países Bajos el 14 de abril de 1985 y Turquía el 12 de mayo de 1988.
21 En esa época don Roberto Beleván había solicitado ante el Primer Juzgado de Primera Instancia de Lima, que se modifique su registro de identidad en cuanto al nombre y género, llamándose Claudia, pedía además que se tome en cuenta que en ese momento físicamente era una mujer, al haberse realizado una operación de cambio de sexo en Estados Unidos, pretensión que fue desestimada.
22 Así tenemos algunos precedentes: (i) Sentencia de vista contenida en la Resolución Nº 379 emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte emitida en el Expediente Nº 803-2005, de fecha 27 de octubre de 2006 donde reconoce la identidad sexual de una persona transexual, empero en ella deja en claro la prohibición de contraer matrimonio (Ver RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix. “Rompiendo paradigma al cambio de sexo: El inicio de una línea jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 153, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 157 al 180); (ii) La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró el derecho de cambio de sexo del otrora vocalista del grupo rockero “Jas” Sergio Vinicio Cava Goicochea por Fiorella Vicenza Cava Goicochea en el año 2012 (Ver diario El Comercio 4 de agosto de 2012) (iii) El famoso caso dado en el año 2011, de la famosa Naamín Timoyco que consiguió después de ocho años una sentencia emitida por el Poder Judicial a través del cual reconocía su condición de mujer (Ver diario Perú21 de fecha 19 de julio de 2011); entre otros.
23 En dicha sentencia el TC empieza a realizar un análisis lógico interesante, sin embargo parece que este fue recortado en el punto central por desarrollar como era la identidad sexual; solo se limitó a reconocer que el nombre y sexo registral que aparecían en las partidas de nacimiento era dado con fines de identificación en el momento del nacimiento; sin embargo, menciona que el sexo es una cuestión cambiante al reconocer que es una unidad biosicosocial y que en el desarrollo de la personalidad esta se reafirmará y definirá.
24 Por motivos estrictamente constitucionales de salvarguardar el derecho de intimidad de la accionante es que se omitirá nombrar sus apellidos.
25 Ver GHERSI, Carlos A. Derechos fundamentales de la Peruana Humana. Edit. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 165.
26 Ver RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix. “La adecuación del prenombre como concretización del Derecho a la Identidad Sexual”. En: Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurídicas Contemporáneas. Edit. por Reniec, Lima, 2010, pp. 859-862.
27 Ver fundamento 23 del voto del magistrado Mesía Ramírez en la STC Exp Nº 00926-2007; así como también la STC Exp. Nº 028681-2004-AA/TC.
28 Ver PATTI Salvatore y WILL, Michael R. Mutamento di sesso e tutella della persona. Cedain Padua, p. 12, citado por FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Edit Universidad de Lima, 1990, p. 212.
29 Ver [sic].
30 Sentencia emitida por la Corte Europea de Derechos Humanos: 2/1985/88/135, Rees vs. The Unitek Kingdom, Párrafo 38, 17/10/1986.
31 Es un proceso médico que implica varias intervenciones quirúrgicas y se inicia con el tratamiento hormonal (proceso de homonación), que idealmente debe suprimir los caracteres sexuales secundarios del sexo original e inducir los del sexo opuesto lo más completamente y rápidamente posible; luego del cual se pasa por un tratamiento psicológico y sexológico, terminando con las intervenciones quirúrgicas realizadas por especialistas en ginecología, urología y cirugía plástica. Ver RUBIO ARRIBAS, Javier. “¿El Tercer Género?: La transexualidad”. En: AA.VV. Crítica de Ciencias Sociales y Jurídica Nómadas. Nº 17.2008-1.
32 En igual sentido, se expresa Germán Bidard Campos, al señalar que: “Hay que arrancar firmemente de un principio axial: el de que la persona humana es un ser con dignidad, también cuando es transexual. La dignidad personal prevalece sobre la sexualidad: ser persona se antepone a ser varón o a ser mujer; también a ser transexual” (“El sexo, la corporeidad, la psiquis y el derecho: ¿Dónde está y cuál es la verdad?”. En: Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Nº 21, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 173-175).
33 Ver. AA. VV. La Constitución comentada. Tomo 1, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 20.
34 Ver SIVERINO BAVIO, Paula. “El derecho a la identidad personal: manifestaciones y perspectivas”. En: AA.VV. Los derechos fundamentales: Estudios de los derechos constitucional desde las diversas especialidades del Derecho. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 60.
35 Cit. Por RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique, en su artículo “Rompiendo paradigmas respecto al cambio de sexo: El inicio de una nueva línea jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 13, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, p. 157 y ss.
36 En su artículo “El cambio de sexo y el derecho a propósito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 100, Año 12, Gaceta Jurídica, enero de 2007, p. 107. Entre otros autores tenemos: NETTER, Frank H. Sistema Reproductor. Tomo II, 2000, p. 267; LÓPEZ, Félix. “La adquisición del rol y la identidad sexual: función de la familia”. En: Revista Infancia y Aprendizaje. Elaborado por la Universidad de Salamanca, España, 1984, pp. 65-75; QUIÑONES ESCAMEZ, Ana. “Derecho Comunitario, Derechos Fundamentales y denegación del cambio de sexo y apellidos: ¿Un orden público Europeo armonizador? (a propósito de la SSTJCE, asunto K.B. y García Avello)”. En: Revista de Derecho Comunitario Europeo. Año 8, Nº 18, mayo-agosto de 2004, pp. 519-522; CANO ONCALA (Guadalupe y otros. En: “La Construcción de la identidad de género en pacientes Transexuales: Gender Identity Construction in Transsecaul patients”. En: <http//documentación.aen.es/pdf/revista-aen/2004/revista-89/1a-construccion-de-la-identidad-de-genero-en-pacientes-transexuales.pdf; y FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. En: AA.VV. La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 22.
37 Invocamos el caso emblemático argentino, dejando en claro que este caso se dio cuando en Argentina no existía normas que regulen el cambio de nombres y sexo de homosexuales, transexuales o hermafrodita, hoy en día como lo hemos afirmados líneas arriba tiene una regulación propia: Ley 26.743 (de 2012), la cual es consideradas por muchos la más progresista en este ámbito, en ella permite a una persona transexual mediante un procedimiento administrativo, registral y obtener una nueva partida de nacimiento con el prenombre y sexo femenino o masculino, bastando solo el consentimiento libre y voluntario de la persona y la publicidad registra] para que una persona legalice su identidad de género, pudiendo aplicarse incluso a los menores de 18 años.
38 Al respecto la Corte de Casación Francesa, ajustando su criterio al de la Corte Europea de Derechos Humamos afirmó “no posee más todos los caracteres de su sexo de origen y ha tomado una apariencia física que lo aproxima al otro sexo, al cual corresponde su comportamiento social; el principio de respeto a la vida privada justicia que su estado civil indique en lo sucesivo el sexo del cual ella tiene la apariencia” (Julio César River. “Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia” en ED 151-915). Cit. por CIFUENTES, Santos. “Solución para el pseudohermafroditismo y la transexualidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año II, Nº 3, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 1996, p. 204.
ENTRE CORCHETES: ANOTACIONES
[1] Código Procesal Constitucional
Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
[2] Código Procesal Constitucional
Artículo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
NUESTRA OPINIÓN: CAMBIO DE SEXO DE TRANSEXUALES
La sentencia transcrita permite el cambio de nombre y de sexo de una persona transexual, basándose en el derecho constitucional a la identidad, considerado en su aspecto dinámico y no solo en el estático.
Es así que la identidad estática, que no cambia a lo largo del tiempo, debe ceder frente a los elementos dinámicos, que varían según la evolución de la persona y la maduración personal.
Siendo así, el conglomerado vivencial ideológico con que el sujeto se siente plenamente identificado, debe coincidir con su asignación, vale decir que debe coincidir con el nombre.
Si los datos contenidos en la partida de nacimiento o documento nacional de identidad deben reflejar tal cual es la persona sin desnaturalizarlo, alterarlo o desfigurarlo constituiría una manifiesta transgresión al derecho a la identidad en su plenitud.
No obstante, cabe mencionar que la sentencia en comento se aparta ex profeso de la doctrina jurisprudencial vinculante fijada por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 00139-2013-PA/TC, pues según este precedente la diferencia entre los sexos responde a una realidad extrajurídica que debe ser constitucionalmente respetada, y que el sexo es indisponible para el individuo.