Corresponde declarar no ha lugar a la imputación efectuada contra un proveedor por la presentación de documentación falsa o con información inexacta, consistente en la solicitud de expedición de constancia de capacidad libre de contratación para un procedimiento de selección, si ha quedado acreditado que la firma consignada en dicha solicitud no es atribuible al representante legal.

BASE LEGAL:

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (11/04/2001): arts. IV y 42.

Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (04/06/2008): art. 51.

FALLO ANTERIOR:

“(…) la infracción referida a documentación inexacta, se configura ante la presentación de documentos no concordantes o congruentes con la realidad, los mismos que constituyen una forma de falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad (…)” (Resolución Nº 2364-2010-TC-S2, f.j. 3)

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

RES. N° 2954-2014-TC-S2

Denunciado : Ñ Y N Contratistas Generales S.A.C

Entidad : Dirección del Registro Nacional de Proveedores de OSCE

Asunto : Presentación de documentación falsa

Fecha : 5 de noviembre de 2014

Resolución Nº 2954-2014-TC-S2

Lima, 5 de noviembre de 2014

Visto en sesión de fecha 5 de noviembre de 2014 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 1794/2014.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción iniciado a la empresa Ñ Y N CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., por su presunta responsabilidad al haber presentado documentación falsa o con información inexacta en el marco del trámite de expedición de constancia de capacidad libre de contratación ante el Registro Nacional de Proveedores; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 3 de junio de 2014, la Dirección del Registro Nacional de Proveedores de OSCE informó al Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, que la empresa Ñ Y N CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., en adelante el Proveedor, habría incurrido en la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y modificada mediante Ley
N° 29873, en adelante la Ley, en el marco del trámite de expedición de la constancia de capacidad libre de contratación ante el Registro Nacional de Proveedores, en lo sucesivo el RNP, para tal efecto adjuntó el Informe Nº 203-2014/DRNP-GER, pronunciándose en los siguientes términos:

i. El 12 de diciembre de 2012, el Proveedor solicitó la expedición de la constancia de capacidad libre de contratación ante el Registro Nacional de Proveedores, en adelante RNP.

ii. El 12 de diciembre de 2012 se expidió a favor del Proveedor, la constancia de capacidad libre de contratación N° 012639-2012, en razón de haber cumplido con los requisitos correspondientes.

iii. Mediante Carta s/n del 30 de abril de 2013, el Proveedor solicitó la anulación de la constancia de capacidad libre de contratación N° 012639-2012 manifestando, entre otros, que nunca participó en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH convocada por la Municipalidad Distrital de Lurigancho.

iv. Estando a lo informado por el Proveedor se dispuso la fiscalización posterior a la documentación que habría sido presentada.

v. Por Oficio N° 1966-2013-OSCE-DRNP/SDF.PB del 29 de octubre de 2013, se solicitó al Perito Judicial Grafotécnico Luis Alfredo Quispe Zúñiga, efectuar la pericia grafotécnica sobre la presunta firma del señor Juan Carlos Ñahui consignada en la solicitud de expedición de constancia de capacidad libre de contratación para la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH, en el marco de dicho procedimiento.

vi. Mediante Oficio N° 55-2013-PERGRAF-LAQZ del 2 de diciembre de 2013, el Perito Judicial Grafotécnico remitió el Informe Pericial Grafotécnico Nº 157-2013-OSCE del 27 de noviembre de 2013, en el cual concluyó que la firma cuestionada y atribuida al señor Juan Carlos Ñahui Nolberto que obra en la solicitud para la expedición de la constancia de capacidad libre de contratación para la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH, es falsificada.

vii. Mediante Resolución Nº 026-2014-OSC/DRNP del 15 de enero de 2014 la Dirección del Registro Nacional de Proveedores resolvió disponer el inicio de las acciones legales, vía proceso contencioso administrativo, a fin que en sede judicial se declare la nulidad del acto administrativo del 12 de diciembre de 2012, que expidió la constancia de libre contratación a favor del Proveedor.

viii. Asimismo, dispuso el inicio de las acciones legales contra todos los que resulten responsables, por la presunta comisión de los delitos contra la función jurisdiccional y contra la fe pública, por los hechos señalados, debiendo comunicarse la referida resolución al Tribunal, a efectos que dé inicio al procedimiento administrativo sancionador a que hubiere lugar.

2. Mediante decreto 5 de junio de 2014, se dispuso el inicio de procedimiento administrativo sancionador contra el Proveedor por su presunta responsabilidad al haber presentado la solicitud de constancia de capacidad libre de contratación, supuesto documento falso o con información inexacta, en el marco del trámite de expedición de la constancia de capacidad libre de contratación realizada ante el Registro Nacional de Proveedores, referido a la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH. Asimismo, se le emplazó a efectos que presente sus descargos en el plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos.

3. Con formulario y escrito ingresados el 1 de agosto de 2014 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Proveedor se apersonó al presente procedimiento y presentó sus descargos, argumentando lo siguiente:

i. De conformidad con el Informe N° 203-2014/DRNP-GER se inició procedimiento administrativo contra el Proveedor pero este informe es contradictorio, ya que por un lado afirma categóricamente que no solicitó la constancia de capacidad libre de contratación N° 012639-2012, pero posteriormente opina que se habría incurrido en infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

ii. Sin perjuicio de ello, a la presente fecha, la Procuraduría Pública del OSCE ha iniciado las acciones pertinentes ante el Poder Judicial a fin de determinar los responsables de la falsificación de los documentos, luego del cual se podrá iniciar los procedimiento administrativos correspondientes a que hubiera lugar.

iii. Por su parte, han iniciado una denuncia penal contra la persona de María Luz Vega Eugenio, en su calidad de representante legal de la empresa Servicios Múltiples MARIVE E.I.R.L., integrante del Consorcio Huachipa, con quien presuntamente habría participado en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH, haciéndose adjudicatario de la buena pro, pues es dicha persona quien ilegalmente habría presentado documentación con firmas falsas en el aludido proceso de selección.

iv. Solicita el uso de la palabra.

4. Con decreto del 5 de agosto de 2014 se tuvo por apersonado al Proveedor, por presentados sus descargos y, como consecuencia de ello, se remitió el presente expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que resuelva.

5. Por decreto del 21 de octubre de 2014 se programó audiencia pública para el 28 del mismo mes y año, la cual se llevó a cabo con la exposición del informe oral del representante del Proveedor.

I. FUNDAMENTACIÓN

6. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador la supuesta responsabilidad administrativa del Proveedor, por haber presentado documentación falsa o información inexacta en el marco del trámite de expedición de la constancia de capacidad libre de contratación, infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, modificada mediante Ley N° 29873, norma aplicable al momento de suscitarse los hechos.

1. Naturaleza de la infracción

7. Al respecto, debe tenerse presente como marco referencial que, para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir, que este no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, la información inexacta se configura ante la presentación de documentos cuyo contenido no resulta concordante o congruente con la realidad, supuestos que constituyen una forma de falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad [1], de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 4 de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante la LPAG.

8. Precisamente, el artículo 42 de la LPAG establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existen indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos. De manera concordante con lo manifestado, el inciso 4) del artículo 56 del mismo cuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad previamente a su presentación ante la entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

9. En línea con lo anterior, resulta pertinente precisar que en el literal c) del numeral 1 del artículo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, se establece que los postores y/o contratistas son responsables de la veracidad de los documentos e información que presentan para efectos de un proceso de selección determinado.

2. Configuración de la infracción

10. En el presente procedimiento administrativo sancionador se atribuye supuesta responsabilidad administrativa al Proveedor, por haber presentado al RNP, en el marco del trámite de expedición de la constancia de capacidad libre de contratación para la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH, presunta documentación falsa o información inexacta, consistente en la solicitud de expedición de constancia de capacidad libre de contratación1.

11. Al respecto, conforme a lo señalado en el Informe N° 203-2014/DRNP-GER2, el 12 de diciembre de 2012, el Proveedor solicitó la expedición de la constancia de capacidad libre de contratación ante el RNP; siendo que, en misma fecha, dicha constancia fue expedida3, en razón de haber cumplido con los requisitos correspondientes; sin embargo, mediante Carta s/n del 30 de abril de 2013, recibida por la Unidad de Trámite Documentario del OSCE el 13 de mayo de 20134, el Proveedor solicitó la anulación de la aludida constancia, signada con N° 012639-2012, manifestando, entre otros, que nunca participó en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH convocada por la Municipalidad Distrital de Lurigancho para la “Ejecución de la obra: Asfaltado de la prolongación Los Laureles - Santa María Huachipa”, a la cual, precisamente, estaba referida la constancia de capacidad libre de contratación; asimismo, refirió no haber formado parte del Consorcio Huachipa, el cual resultó adjudicado en el referido proceso de selección.

12. En relación a ello, mediante Oficio N° 1756-2013-OSCE-DSF/SFIS.PB5 del 23 de setiembre de 2013, notificado el 26 del mismo mes y año, la Subdirección de Fiscalización de la Dirección del RNP requirió a la Municipalidad Distrital de Lurigancho remitir el Anexo N° 4 “Promesa Formal de Consorcio” presentado por las empresas que conforman el Consorcio Huachipa, en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH.

13. Con Oficio N° 024-2013/MDLCH6 del 30 de setiembre de 2013, recibido el 25 de octubre de 2013 en la Unidad de Trámite Documentario del OSCE, la Municipalidad Distrital de Lurigancho remitió la documentación requerida.

14. Dado lo expuesto, mediante Oficio N° 1966-2013-OSCE-DRNP/SFIS.PB del 29 de octubre de 2013, se solicitó al perito judicial grafotécnico, señor Luis Alfredo Quispe Zúñiga, efectuar la pericia grafotécnica sobre las presuntas firmas del señor Juan Carlos Ñahui Nolberto, en su condición de representante legal del Proveedor, consignada en la Solicitud para la expedición de la constancia de capacidad libre de contratación cuestionada.

Como respuesta a dicha solicitud, el indicado perito remitió el Informe Pericial Grafotécnico N° 157-2013-OSCE del 27 de noviembre de 20137, concluyendo lo siguiente:

“La Firma cuestionada atribuida a la persona de: ÑAHUI NOLBERTO, Juan Carlos, identificado con DNI. N° 42603575, que obra en Una (01) Solicitud para la Expedición de la Constancia de Capacidad Libre de Contratación (folio N° 2), sin fecha de impresión, documento que fuera presentado ante el RNP por la empresa Ñ Y N CONTRATISTAS GENERALES S.A.C.; en formato pre establecido impreso mediante periférico de cómputo, con textos complementarios llenados a manuscrito y con ‘Firma Cuestionada’, trazada con tinta de bolígrafo de tonalidad cromática azul, se ha podido determinar que presenta notables Divergencias Gráficas, compatible de proceder de distinto puño gráfico; es decir: LA FIRMA ES FALSIFICADA”.

15. Como puede apreciarse del resultado de la pericia grafotécnica efectuada, la firma consignada en la solicitud de expedición de constancia de capacidad libre de contratación para la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH, que supuestamente presentase el Proveedor en el marco del trámite de expedición de constancia de capacidad libre de contratación, no proviene del puño y letra de su representante legal, señor Juan Carlos Ñahui Nolberto; por lo tanto, puede concluirse que el Proveedor no lo suscribió y por ende, no presentó dicha solicitud ante el RNP, documento materia de análisis en el presente procedimiento; por lo tanto, no se ha configurado la comisión de la infracción prevista en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, referida a la presentación de documentación falsa o con información inexacta.

16. En este sentido, es importante señalar que, para establecer la responsabilidad de un administrado, se deben contar con pruebas concluyentes que permitan determinar la existencia y responsabilidad de la comisión de la infracción, con la finalidad que se produzca convicción suficiente en este Colegiado más allá de la duda razonable y se logre desvirtuar la presunción de inocencia que le protege.

Debe tenerse presente que, todo procedimiento administrativo sancionador, se rige por el principio de Presunción de Licitud, previsto en el inciso 9) del artículo 230 de la LPAG, según el cual se presume que los administrados han actuado apegados a sus deberes hasta que no se demuestre lo contrario, ello significa que si en el curso del procedimiento administrativo sancionador, no se llega a formar convicción de la ilicitud del acto y ante la inexistencia de prueba que permita desvirtuar la presunción, corresponderá absolver al administrado.

17. En conclusión, esta Sala concluye que corresponde declarar no ha lugar a la imputación efectuada contra el Proveedor por la presentación de documentación falsa o con información inexacta, consistente en la solicitud de expedición de constancia de capacidad libre de contratación para la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH, puesto que ha quedado acreditado que la firma consignada en dicha solicitud no es atribuible al representante del Proveedor, hecho que se condice con lo señalado por el mismo en sus descargos.

18. Sobre el particular, ante la existencia de indicios que harían presumir la falsedad del Anexo N° 4 - Promesa Formal de Consorcio del 21 de noviembre de 2012, presuntamente suscrito por el representante legal del Proveedor, presentado en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH, este Colegiado estima pertinente precisar que ello ya ha sido materia de análisis en la Resolución N° 2378-2014-TC-S3 del 11 de setiembre de 2014, emitida por la Tercera Sala del Tribunal, referida al procedimiento administrativo sancionador recaído en el Expediente N° 2484/2013-TC, iniciado a las empresas integrantes del Consorcio Huachipa (La empresa Servicios Múltiples MARIVE E.I.R.L. y el Proveedor) por la presunta comisión de la infracción consistente en presentar documentación falsa o con información inexacta en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH.

En dicha resolución se dispuso, entre otros aspectos, sancionar a la empresa Servicios Múltiples MARIVE E.I.R.L. por un periodo de treinta y seis (36) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, y absolver al Proveedor de dicha imputación, al no haber suscrito el Anexo Nº 4 - Promesa Formal de Consorcio del 21 de noviembre de 2012.

19. En tal sentido, atendiendo los resultados de la pericia grafotécnica, en la cual se señala que la solicitud de expedición de constancia de capacidad libre de contratación no fue suscrita por el representante legal del Proveedor, se aprecia la existencia de la comisión del delito de falsedad genérica, regulado en el artículo 438 del Código Penal; en ese sentido, corresponde comunicar tales hechos, al Ministerio Público a fin de que dicha información sea evaluada en los actuados de la acción penal correspondiente, debiendo remitirse las piezas procesales necesarias, es decir, los folios 5 al 15, 18 al 54 (anverso y reverso) y 63 al 73 del presente expediente administrativo, así como copia de la presente Resolución, debiendo precisarse que el contenido de tales folios constituyen las piezas procesales pertinentes sobre las cuales debe actuarse la citada acción penal.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Renato Adrián Delgado Flores y la intervención de los Vocales María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y María Elena Lazo Herrera, atendiendo a la reconformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 441-2013-OSCE/PRE de fecha 27 de diciembre de 2013, publicada el 29 de diciembre de 2013, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción contra la empresa Ñ Y N CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, en el marco del trámite de expedición de la constancia de capacidad libre de contratación ante el Registro Nacional de Proveedores, por los fundamentos expuestos.

2. Archivar el presente expediente.

3. Poner la presente Resolución en conocimiento del Ministerio Público para que, en mérito de sus atribuciones, adopte las medidas que estime pertinentes, para tal efecto se deberá remitir copia de la presente resolución y de los folios 5 al 15, 18 al 54 (anverso y reverso) y 63 al 73 del presente expediente.

__________________

1 Obrante a folio 5 del expediente administrativo.

2 Obrante a folios 3 y 4 del expediente administrativo.

3 Dicha constancia está referida a la Adjudicación de Menor Cuantía N° 024-2012-O/CEP/MCPSMH, convocada por la Municipalidad Distrital de Lurigancho, obrante a folio 7 del expediente administrativo.

4 Obrante a folios 9 y 10 del expediente administrativo.

5 Obrante a folio 17 del expediente administrativo.

6 Obrante a folio 18 del expediente administrativo.

7 Obrante en los folios 26 al 35 del expediente administrativo.

ENTRE CORCHETES: ANOTACIONES

[1] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

“ 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. (…)”.

NUESTRA OPINIÓN: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE VERACIDAD EN EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN

El principio de presunción de veracidad, al igual que en otros procedimientos administrativos, es aplicable a los procedimientos de selección. Su manifestación más clara se da cuando los proveedores, postores y contratistas presentan documentación ante la entidad contratante. En aplicación de este principio, la Administración debe confiar en que el administrado ha entregado documentos verdaderos. No obstante, en caso de que luego de realizado un procedimiento de control posterior se identifiquen ciertas irregularidades, las entidades deben demostrar que los documentos presentados son falsos y tener la absoluta certeza de que estos no corresponden a la realidad.

En el caso bajo análisis, si bien existió un documento falso, los hechos demostraron que el autor de este no fue el proveedor denunciado. Para llegar a esta conclusión, la pericia grafológica respecto de la veracidad de la firma del representante legal de la denunciada fue determinante. En este sentido, la decisión del Tribunal dejó en claro de que si no existe un prueba cierta para demostrar que la documentación falsa ha sido generada por el denunciado, no puede imputársele la comisión de una infracción administrativa.

Otro aspecto relevante en el caso es que el Tribunal no sancionó al contratista en otro procedimiento administrativo sancionador en el que se le imputaba la presentación falsa de una promesa formal de consorcio. En esa resolución previa, el Tribunal determinó que el denunciado no suscribió el citado documento. En este sentido, apreciamos que en la resolución previa y en la resolución analizada que el Tribunal aplicó conjuntamente los principios de veracidad y de causalidad. Sobre el particular consideramos que más allá de que exista una infracción administrativa que aparentemente involucre a un particular, deben reunirse todos los medios probatorios que demuestren que el denunciado es el causante de la infracción. Lo contrario generaría un sistema sancionador injusto en el que se inhabilitaría a empresas que no tuvieron responsabilidad alguna en la comisión del hecho.

Ahora bien, en cuanto a la falsificación de la firma de la empresa denunciada, consideramos que resulta necesario de que se determine la responsabilidad penal de los autores de este hecho. En este sentido, resulta acertado de que el Tribunal ponga en conocimiento del Ministerio Público el contenido de la resolución a fin de que este realice las acciones que correspondan, pues más allá de que exista una sanción de índole administrativa a los responsables de la infracción administrativa, su conducta da lugar a la comisión de un ilícito cuya configuración debe determinarse en la vía judicial. De este modo, se evitará que los proveedores, postores, participantes y contratistas presenten documentos falsos en los procedimientos de selección.