En la Casación N° 5721-2011-Lima la Corte Suprema señaló que cuando se trata de la indemnización de un daño moral no se miden las condiciones económicas del afectante, pues ello supondría establecer la indemnización atendiendo al causante del daño y no a la víctima del mismo. El autor comenta los alcances e implicancias del referido pronunciamiento, explicando los tópicos relacionados al reconocimiento de la antijuricidad como elemento de la responsabilidad civil, el alcance del daño resarcible, así como su cuantificación.

RESOLUCIÓN

CAS. Nº 5721-2011-LIMA

Lima, dos de julio de dos mil trece.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

Vista la causa número cinco mil setecientos veintiuno guión dos mil once, en audiencia pública realizada en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:

I. MATERIA DEL RECURSO:

En el presente proceso de indemnización por daños y perjuicios la empresa demandada Telefónica del Perú S.A.A. ha interpuesto recurso de casación, mediante escrito de fojas seiscientos treinta y cinco, contra la sentencia de vista obrante de fojas seiscientos ocho, dictada por la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veintiuno de julio de dos mil once, que confirma la sentencia contenida en la resolución número veintiséis de fecha veintiséis de julio de dos mil diez, en cuanto declara fundada en parte la demanda interpuesta David Prudencio Rosado Alayza, contra Telefónica del Perú S.A.A.; revocan la propia sentencia solo respecto al quántum indemnizatorio, que ordena que la citada demandada cumpla con pagar al demandante por concepto de responsabilidad civil, la suma de S/. 25,000.00 (veinticinco mil con 00/100 nuevos soles) por lucro cesante, y S/. 25,000.00 (veinticinco mil con 00/100 nuevos soles) por daño moral, en total la suma de S/. 50,000.00 (cincuenta mil con 00/100 nuevos soles); y reformando dichos extremos fija la indemnización en la suma de S/.100,000.00 (cien mil con 00/100 nuevos soles) por concepto de lucro cesante y la suma de S/. 200,000.00 (doscientos mil con 00/100 nuevos soles) por concepto de daño moral; haciendo un total de S/. 300,000.00 (trescientos mil con 00/100 nuevos soles) que Telefónica del Perú S.A.A. deberá abonar a David Prudencio Rosado Alayza en concepto de indemnización; integrando la propia sentencia apelada en su parte resolutiva, respecto a los conceptos de daño emergente y daño a la persona (proyecto de vida), los cuales son declarados infundados; confirmando los mismos y los demás extremos de la sentencia apelada.

II. ANTECEDENTES:

1. Demanda:

Por escrito de fojas ciento seis, subsanado a fojas ciento veintisiete, el demandante David Prudencio Rosado Alayza interpone demanda de indemnización por daños y perjuicios contra Telefónica del Perú S.A.A., a fin de que se le abone la suma de S/. 800,000.00 (ochocientos mil con 00/100 nuevos soles), que comprende los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, como consecuencia del despido arbitrario del cual tomó conocimiento mediante la carta notarial de fecha veinticinco de junio de dos mil dos, por la demandada. Hace extensiva su demanda al pago de los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo el evento dañoso más las costas y costos del proceso. El demandante sostiene que la decisión arbitraria de despido fue consecuencia de su afiliación al Sindicato de Empleados de la Empresa Telefónica, habiéndose despedido a más de quinientos trabajadores. El citado sindicato interpuso acción de amparo ante el Sexagésimo Cuarto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, y la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró nulo dicho despido, disponiendo la reposición del recurrente el cuatro de noviembre de dos mil cuatro; sin embargo, quedaron pendientes el resarcimiento de las remuneraciones, beneficios económicos legales, convencionales y pensionarios acumulados durante el tiempo de servicios que le habría correspondido percibir en el periodo en el que no laboró para la entidad demandada. Asimismo menciona que a causa del incumplimiento de sus obligaciones se produjo el protesto de determinados títulos valores y ha sido reportado como moroso en las centrales de riesgo de nuestro medio, habiendo quedado descalificado como sujeto de crédito.

2. Contestación de la demanda:

Mediante escrito de fojas ciento sesenta y ocho la demandada Telefónica del Perú S.A.A. contesta la demanda, señalando que no incumplió el contrato vigente entre las partes puesto que el cese fue discutido judicialmente, otorgando al demandante el derecho a ser repuesto en su puesto de trabajo. Refiere que no existió dolo ni negligencia pues al momento de poner término a la relación laboral que le unía con el demandante se aplicó una norma válida que posteriormente fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional varios años después. Agrega que al optar el demandante por recurrir al Tribunal Constitucional y obtener su reposición en su puesto de trabajo, no procede indemnización alguna, conforme al artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR.

3. Puntos controvertidos:

Determinar si el demandante fue objeto de una conducta antijurídica, desplegada por la demandada Telefónica del Perú S.A.A. Determinar si dicha conducta causó daño alguno al demandado. De haberse producido un daño al demandante, determinar si este daño es contractual o extracontractual. Determinar si como consecuencia del punto precedente existe daño moral, daño a la persona, lucro cesante, daño emergente, que deba de ser resarcido. Determinar de ser el caso el monto a que alcanza la indemnización. Determinar si corresponde el abono de intereses legales a favor del demandante y desde cuándo deben de ser computados los mismos.

4. Sentencia de primera instancia:

Culminado el trámite correspondiente, el juez mediante sentencia de fojas cuatrocientos noventa y cinco, su fecha veintiséis de julio de dos mil diez, declaró fundada en parte la demanda y ordenó que la demandada cumpla con pagar al demandante, por concepto de responsabilidad civil la suma de S/. 25,000.00 (veinticinco mil con 00/100 nuevos soles) por lucro cesante, y S/. 25,000.00 (veinticinco mil con 00/100 nuevos soles) por daño moral, en total la suma de S/. 50,000.00 (cincuenta mil con 00/100 nuevos soles), más el pago de los intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño, con costas y costos del proceso. La sentencia considera que en lo que respecta al daño emergente, no puede ampararse dicho concepto por no encontrarse fehacientemente sustentado. Respecto del lucro cesante, indica que el actor no ha acreditado de modo alguno que se encontrara impedido de realizar otras labores que le permitieran tener otro ingreso económico, aparte de su sueldo, por tanto, la liquidación de remuneraciones resulta solo referencial por lo que de conformidad con el artículo 1332 del Código Civil fija la indemnización en un monto prudencial y razonable de acuerdo con la realidad económica del medio. Acerca del daño extrapatrimonial considera que también debe cuantificarse de manera equitativa, pues este concepto resulta subjetivo y debe fijarse tomando en cuenta el equivalente al daño patrimonial. Sobre el daño al proyecto de vida no se ha probado que el despido le haya impedido desarrollar alguna expectativa cierta e inminente, más allá de la angustia, máxime que habiendo sido reincorporado al servicio activo, de alguna manera se le ha mitigado dicho menoscabo extrapatrimonial, no resultando amparable el daño al proyecto de vida.

5. Fundamentos de la apelación:

Mediante escrito de fojas quinientos once la empresa demandada Telefónica del Perú S.A.A., interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que de acuerdo a nuestra normativa no basta que exista incumplimiento para que se genere responsabilidad, sino que adicionalmente debe existir un actuar doloso o negligente como requisito esencial, situación no analizada por el a quo, pues tal conducta nunca fue realizada por la demandada y menos ha sido acreditada por el demandante. Agrega que no ha incumplido con el contrato de trabajo, pues lo que realmente existió fue un cese; además que en el proceso de amparo, la empresa demandada no fue sancionada, lo que demuestra que no ha actuado dolosa ni negligentemente, sino que aplicó una norma vigente. Asimismo señala que el único supuesto de indemnización que el ordenamiento peruano reconoce en caso de extinción del vinculo laboral, se da cuando dicha extinción se produce sin expresión de causa, siempre que el trabajador no hubiere optado por reclamar la reposición en el empleo; sostiene que respecto al lucro cesante el actor no tiene derecho a recibir remuneraciones devengadas y beneficios laborales por un periodo no laborado; y respecto al daño extrapatrimonial el actor no lo ha acreditado, ni su magnitud, ni el monto de su cuantía, incumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 1331 del Código Civil. Mediante escrito de fojas quinientos treinta y nueve el demandante interpuso recurso de apelación parcial de la sentencia de primera instancia, alegando que, en cuanto a lo expresado en los considerandos noveno al décimo tercero de la sentencia recurrida, el juez no ha advertido los abundantes medios probatorios ofrecidos en el escrito de la demanda, por lo que mal puede alegar el juzgador que el recurrente no ha cumplido con el deber de acreditar los hechos que se describen en la demanda; asimismo menciona que lo expuesto en el décimo considerando de la apelada resulta errado e incongruente, pues al privarse de percibir sus remuneraciones mensuales no pudo cumplir con sus obligaciones en diferentes entidades financieras, siendo reportado a las centrales de riesgo, perjudicándose gravemente; finalmente señala que el daño debe fijarse en la suma demandada, teniendo en cuenta la demanda y medios probatorios, que acreditan que existe responsabilidad que la demandada debe resarcir por el daño causado.

6. Sentencia de vista:

Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada y el demandante, la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Lima, mediante sentencia de vista de fojas seiscientos ocho, del veintiuno de julio de dos mil once, confirmó la sentencia apelada en cuanto declara fundada en parte la demanda y la revocó solo respecto al quántum indemnizatorio, fijando en concepto de responsabilidad civil, la suma de S/. 100,000.00 (cien mil con 00/100 nuevos soles) por concepto de lucro cesante y la suma de S/. 200,000.00 (doscientos mil con 00/100 nuevos soles) por concepto de daño moral; haciendo un total de S/. 300,000.00 (trescientos mil con 00/100 nuevos soles), que Telefónica del Perú S.A.A. deberá abonar a David Prudencio Rosado Alayza; integrando la propia sentencia apelada en su parte resolutiva, respecto a los conceptos de daño emergente y daño a la persona (proyecto de vida), los cuales son declarados infundados. La sentencia apelada considera que el despido sin causa fue analizado y resuelto en el proceso de amparo, donde quedó establecida plenamente la ilicitud de la conducta de la demandada, para continuar con el ejercicio de lo previsto en el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo número 003-97-TR, en aplicación de la sentencia vinculante emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente número 1124-2001-AA/TC. Respecto al nexo causal como también en lo que atañe al factor de atribución señala que la empresa recurrente procedió a despedir al actor poniendo término a la relación laboral en atención a una norma válida, estableciéndose entonces que llevó a cabo el despido de manera consciente y voluntaria, es decir de modo doloso. Agrega que se encuentra demostrado que existe responsabilidad civil extracontractual de parte de la demandada al haber actuado de forma antijurídica con el despido producido. Señala también que no se ha acreditado prueba sobre el daño emergente; en cambio, sobre el lucro cesante se tiene en cuenta la remuneración que se ha dejado de percibir, que sirve como punto de cálculo dado que no se están cancelando las remuneraciones. En esa perspectiva, la boleta de pago de fojas cuarenta y cuatro determina que el actor percibía mensualmente la suma de S/. 4,169.94 (cuatro mil ciento sesenta y nueve con 94/100 nuevos soles) por concepto de sueldo y que ha dejado de percibir sus remuneraciones y demás beneficios por un lapso de veintiocho meses, además el hecho de que el demandante se encuentra repuesto en su centro de trabajo desde el cuatro de noviembre de dos mil cuatro, por lo que se considera equitativo un monto de indemnización por daño patrimonial ascendente a la suma de S/. 100,000.00 (cien mil con 00/100 nuevos soles). Respecto al daño moral, la Sala Superior estima que el monto determinado por el a quo no es proporcional a las situaciones que atravesó el demandante por el despido y las ulteriores consecuencias de dicho acto ilícito, por lo que de conformidad con el artículo 1332 del Código Civil, considera estimarlo en un monto acorde al daño, teniendo en cuenta los escasos medios probatorios ofrecidos por el actor, estimándose prudencialmente en la suma de S/. 200,000.00 (doscientos mil con 00/100 nuevos soles).

III. RECURSO DE CASACIÓN:

Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha once de abril de dos mil doce, obrante a fojas treinta y ocho del respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada Telefónica del Perú S.A.A., por las siguientes causales: a) Inaplicación del artículo 1321 del Código Civil; b) Inaplicación del artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR; c) Inaplicación del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil; d) Inaplicación del artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR; y, e) Inaplicación del artículo 1331 del Código Civil.

IV. MATERIA CONTROVERTIDA:

Los puntos en controversia se encuentran en determinar si las normas laborales aludidas por la recurrente exoneran de antijuricidad el despido realizado al demandante y, si en su caso, se debe a este el pago de una indemnización, además de señalar el monto de ella.

V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA:

Primero.- Que, la recurrente indica que no existe daño alguno ya que al realizar el despido del demandante se limitó a aplicar lo dispuesto en el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR.

Segundo.- Que, la referida norma prescribe lo siguiente: “El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38”.

Tercero.- Que, la empresa recurrente, manifiesta que teniendo en cuenta dicho dispositivo su conducta no resulta antijurídica, más aún si se despidió al trabajador el veinticinco de junio de dos mil dos y recién en julio de dos mi dos, esto es, un mes después, el Tribunal Constitucional (Expediente número 1124-2001-AA/TC1) declaró inconstitucional la referida norma.

Cuarto.- Que, debe mencionarse que el artículo 34 del Decreto Supremo número 003-97-TR fue declarado inaplicable para algunos trabajadores de Telefónica del Perú por el Tribunal Constitucional. La sentencia señaló: “El ar-tículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional”. Habiéndose amparado la demanda queda claro que el Tribunal Constitucional estableció que se había vulnerado un derecho constitucional y que era necesario culminar con dicho agravio, con la finalidad de reparar las cosas al estado anterior de la violación del derecho.

Quinto.- Que, el fallo judicial antes citado refiere que el derecho fundamental vulnerado fue el de la libre sindicación y que el despido fue realizado por ser los trabajadores miembros del Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú. Así la sentencia expresa: “Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada demandada concluyó unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y de la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú. Como se aprecia, es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Más concretamente, en este caso, se trató de la lesión de la libertad de sindicación al haberse procedido al despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la vulneración al citado derecho”. Siendo estos los supuestos, queda claro que la sentencia de amparo estableció que había un hecho antijurídico y que este había generado daño.

Sexto.- Que, es verdad, que al producirse el despido del recurrente (veinticinco de junio de dos mil dos), el artículo 34 del Decreto Supremo número 003-97-TR estuvo vigente, pero no es menos cierto: (i) que ya entonces la norma había sido cuestionada, dado que el proceso de amparo se había iniciado el veintinueve de mayo de dos mil; (ii) que una demanda similar había sido declarada fundada en primera instancia el diecisiete de julio de dos mil; y, (iii) que el proceso sobre los mismos hechos estaba a punto de ser resuelto por el Tribunal Constitucional, de hecho el fallo se emitió el once de julio de dos mil dos. Es decir, el trabajador fue despedido faltando once días útiles para que se emitiera el fallo aludido. Tal acción indica un obrar doloso tanto porque ya la norma había sido cuestionada como porque se había obtenido sentencia favorable en primera instancia y estaba en situación de pendencia el fallo del máximo contralor constitucional. Por consiguiente, la antijuricidad de la acción y el factor de atribución a título de dolo queda plenamente acreditado; a ello debe agregarse que entre el hecho: despido arbitrario y la inexistencia de labores, falta de recursos económicos y aflicción, existe una relación de causa-efecto que prueba el nexo entre ambos. Lo expuesto permite colegir que los cuestionamientos realizados en torno a la inaplicación del artículo 1321 del Código Civil deben ser rechazados, pues se ha probado la existencia de un actuar doloso, ello supone que los cuestionamientos realizados en torno a la inaplicación de los artículos 1321 y 1331 del Código Civil deben ser rechazados, pues se ha probado el dolo del agente activo y el daño sufrido por la víctima (despido, aflicción y falta de dinero).

Sétimo.- Que, establecido el daño debe verificarse el monto de la indemnización. Siendo que el recurso de casación ha sido presentado solo por Telefónica del Perú S.A.A. no existe discusión con respecto a la exoneración indemnizatoria por daño emergente y daño a la persona, quedando pendiente determinar lo concerniente al lucro cesante y el daño moral.

Octavo.- Que, en cuanto al lucro cesante, la recurrente sostiene que se ha aplicado de manera indebida el artículo 6 del Decreto Supremo número 003-97-TR, pues se ha tenido en cuenta para establecer la indemnización las remuneraciones del demandante, sin tener en cuenta que esta solo se percibe por servicios prestados. Sobre dicho punto debe señalarse que la afirmación de la impugnante es errada; en efecto, el décimo quinto considerando de la sentencia de vista es expreso en afirmar que se tiene como “referencia” para el cálculo indemnizatorio las remuneraciones dejadas de percibir, es decir, estas se han tenido en cuenta como dato para hacer la liquidación y en el entendido que siendo el lucro cesante algo que se ha dejado de percibir lo más correcto era tener un monto racional para desde allí fijar el quántum indemnizatorio. Tal criterio resulta adecuado, más aún si de lo que se trata, cuando se expide una sentencia, es: (i) de permitir la posibilidad de un control intersubjetivo del pensar; y, (ii) de lograr un discurso narrativo coherente posible de contrastar y corroborar. Eso es precisamente lo que se ha logrado al dictarse la sentencia de vista. En ese sentido, no hay infracción alguna a la norma antes aludida, ni al artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, que regula la analogía, pues aquí no se ha equiparado el concepto remuneraciones con el de indemnización, sino simplemente la ha tenido como referencia para establecer el monto del lucro cesante. Por el mismo motivo, debe descartarse la infracción al artículo 34 del Decreto Supremo número 003-97-TR, en tanto aquí no se ventila un proceso laboral sino uno de naturaleza civil. Siendo esto así la Sala Suprema considera que el monto otorgado como indemnización por lucro cesante, que corresponde a la suma de S/. 100,000.00 (cien mil con 00/100 nuevos soles), es uno que se encuentra ajustado a derecho.

Noveno.- Que, sin embargo, en lo que atañe al daño moral, este Tribunal Supremo, considera que la justificación realizada no es la más adecuada. En efecto, la Sala Superior señala que debe tenerse en cuenta: (i) el despido intempestivo o improvisado que repercutió en los sentimientos y emociones del demandante; (ii) la existencia de un proceso judicial con el fin de lograr su reposición en el trabajo; (iii) la inexistencia de ingresos económicos; (iv) el criterio de equidad; y, (v) la capacidad económica del causante del daño. Estos criterios, a nuestro juicio, no son los más apropiados; en principio, porque la indemnización no implica la generación de riqueza del afectado ni el empobrecimiento del afectante, dado que lo que se evalúa es el daño causado y la posibilidad de su reparación integral; de otro lado, porque la reparación no tiene por qué medir las condiciones económicas del afectante, pues ello supondría establecer la indemnización atendiendo al causante del daño y no a la víctima del mismo, quien es el que sufre las perturbaciones de ánimo y los padecimientos afectivos; finalmente, porque la equidad (que constituye un valor del Derecho) es también un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido debe precisarlo el operador del Derecho; no basta, por consiguiente, invocarlo sino debe especificarse cuál es la corrección que se realiza de la ley, por qué debe hacerse esta y qué criterio es el que se va a utilizar. Al no realizarse estas acciones el principio utilizado cae en el campo de lo arbitrario, lo que debe ser interdictado en un Estado Constitucional y Normativo.

Décimo.- Que, no obstante lo dicho, el daño moral debe ser indemnizado, pues no cabe duda que la conducta de la demandada menoscabó los sentimientos y generó aflicción al demandante. Ello constituye una máxima de experiencia, pues lo habitual es que el individuo que pierde sus labores ingrese a una etapa de desconcierto y de penuria que lo afecta. Sin embargo, en casos como el propuesto el desconsuelo queda mermado porque a once días útiles del despido se emitió la Sentencia del Tribunal Constitucional, que indicaba una ruta a seguir, que es la que precisamente siguió el demandante, auxiliado por el Sindicato de Empleados, lo que supone una ayuda que debe ser también evaluada. Es, siguiendo el criterio aquí expuesto, que este Tribunal Supremo considera que se ha dictado una indemnización excesiva por este tipo de daño, tanto por las razones anotadas como porque la inexistencia de ingresos económicos es reparado en parte por la reparación por lucro cesante que ahora se está entregando. En esa línea interpretativa, se fija el monto de la indemnización por daño moral en la suma de S/. 50,000.00 (cincuenta mil con 00/100 nuevos soles) que constituye una suma que representa la mitad de lo entregado por lucro cesante y que tiene en cuenta además de lo ya expuesto, las características vitales del demandante (persona de cuarenta y siete años cuando sucedieron los hechos) y su posibilidad de reponerse del ánimo mellado, más aún si el despido tampoco puede suponer que el individuo entre en un estado de postración que lo imposibilite a seguir su existencia.

VI. DECISIÓN:

Fundamentos por los cuales, en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la empresa demandada Telefónica del Perú S.A.A. a fojas seiscientos treinta y cinco, en cuanto al monto indemnizatorio por lucro cesante; y, FUNDADO el referido recurso de casación en cuanto al monto indemnizatorio por, en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fecha veintiuno de julio de dos mil once, que corre a fojas seiscientos ocho, únicamente en el extremo del monto indemnizatorio por daño moral, manteniendo firmes los demás extremos; y, actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada de fecha veintiséis de julio de dos mil diez, obrante a fojas cuatrocientos noventa y cinco, en el extremo referido al monto indemnizatorio por concepto de daño moral y REFORMÁNDOLO lo establecieron en S/. 50,000.00 (cincuenta mil con 00/100 nuevos soles); en consecuencia ORDENARON que la empresa demandada Telefónica del Perú S.A.A. pague por todo concepto la suma de S/. 150,000.00 (ciento cincuenta mil con 00/100 nuevos soles) a favor de David Prudencio Rosado Alayza, más el pago de los intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño, y lo demás que contiene; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por David Prudencio Rosado Alayza contra Telefónica del Perú S. A.A., sobre indemnización por daños y perjuicios; notificándose y los devolvieron; interviniendo como ponente el Señor Juez Supremo Calderón Puertas.-

SS. ALMENARA BRYSON, HUAMANÍ LLAMAS, ESTRELLA CAMA, CALDERÓN CASTILLO, CALDERÓN PUERTAS

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* Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica, con estudios de posgrado en Responsabilidad Civil por la Universidad Castilla - La Mancha (Toledo-España). Profesor de Derecho Civil en la Universidad San Juan Bautista, Filial Ica. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Civil. Arbitro Internacional por el Instituto Peruano de Arbitraje. Socio principal de Chang & Delgado Galván abogados.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

La resolución casatoria N° 5721-2011-Lima, publicada el 28 de febrero de 2014, nos ofrece varias aristas de la responsabilidad civil que abordar, las cuales han merecido la atención de la doctrina nacional y –en muchos casos– el cuestionamiento a su tratamiento por parte de nuestros tribunales, situación que viene contribuyendo a la confusión de importantes temas en materia de responsabilidad civil. Por ello, estimo que la casación emitida resulta de mucha valía para aclarar algunos puntos debatibles.

Los hechos: Se trata de una acción por responsabilidad civil extracontractual interpuesta por don David Prudencio Rosado Alayza contra Telefónica del Perú S.A.A. solicitando el pago de S/. 800.00.00, por concepto de daños patrimoniales y extrapatrimoniales, más el pago de los intereses legales devengados desde la fecha de producción del daño, como consecuencia del despido arbitrario que sufrió por parte de la empresa demandada. En la demanda el accionante sostiene que la decisión arbitraria de su despido, conocido mediante carta notarial del 25 de junio de 2002, y que dicho despido fue consecuencia de su afiliación al Sindicato de Empleados de la Empresa Telefónica. Ante tal hecho, el sindicato de trabajadores que lo representa interpone demanda de amparo por el citado despido, ante ello el Cuarto Juzgado Civil de Lima declaró nulo el despido del demandante Rosado Alayza, decisión confirmada por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, disponiendo la reposición del demandante el 4 de noviembre de 2004.

Cabe añadir que si bien se ordenó la reposición del accionante, quedó pendiente el resarcimiento de las remuneraciones, así como los beneficios económicos, legales convencionales y pensionarios, acumulados durante el tiempo que se le impidió laborar. Asimismo, el actor sostiene que a causa del incumplimiento de sus obligaciones (se entiende que generado por su falta de empleo debido al despido sufrido) se produjo el protesto de determinados títulos valores y ha sido reportado como moroso en las centrales de riesgo de nuestro medio, habiendo descalificado como sujeto de crédito.

En tal sentido, en la resolución materia de comentario se destacan los siguientes tópicos: el reconocimiento de la antijuricidad como elemento de la responsabilidad civil, el alcance del daño resarcible, su cuantificación y fundamentalmente en el caso del daño no patrimonial. Temas que se analizarán a continuación para concluir con nuestras reflexiones finales.

I. LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

En la Casación N° 5721-2011-Lima, claramente se reconoce a la antijuricidad como un elemento de la responsabilidad civil, pues en el punto V. rotulada materia controvertida se señala: “Los puntos en controversia se encuentran en determinar si las normas laborales aludidas por la recurrente exoneran de antijuricidad el despido realizado al demandante (…)”. Tal premisa conforme a una interpretación a contrario sensu, nos enseña que la judicatura exige y entiende a la antijuricidad como un elemento para que opere la responsabilidad civil.

Por conducta antijurídica entendemos no solo aquella conducta que contraviene una norma prohibitiva sino también cuando la conducta viola el sistema jurídico en su totalidad; es decir, aquella conducta contraria al ordenamiento jurídico. Esta conducta –nos apunta el Dr. Lizardo Taboada– en su sentido amplio y material (no formal) fluye de los artículos 1969 y 1970 del Código Civil, pues en ambos casos se hace referencia a la producción de un daño, sin especificar el origen del mismo o la conducta que lo hubiera podido ocasionar o causar; entendiéndose que cualquier conducta que cause un daño, con tal que sea ilícita, da la obligación legal del pago de una indemnización1.

La antijuridicidad es una condición de la conducta dañosa y, por ende, se extiende al daño que produce, y de allí que también se hable de daño antijurídico. Por otro lado, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, la antijuricidad: “Es toda manifestación, actitud o hecho que contraria los principios básicos del Derecho”2, de igual forma dicho diccionario complementa precisando que la antijuricidad es: “En orden menor, lo contrario al derecho positivo”. Esta característica de la conducta dañosa da pie a que se hable de daño antijurídico o injusto, como lo hace el Derecho italiano, aunque en su caso por referencia expresa de la Ley, mientras que entre nosotros como colación de la característica de la conducta dañosa.

El término antijuricidad también es conocido como antijuridicidad, así lo hace el Derecho alemán y es un término que regularmente se invoca en el Derecho Penal, para la configuración de un evento delictivo. Sin embargo, según el contenido de su concepto, es una condición o requisito que se exige a la generalidad de las conductas que merecen una acción del Derecho, así: “La fórmula resulta útil no solo en el campo del Derecho Penal, sino en el más amplio sentido, es decir, cualquier tipo de responsabilidad jurídica. En Derecho Civil, su uso es necesario tanto en el campo de la responsabilidad aquiliana como en la contractual”3.

En consecuencia, hablar de antijuricidad no solo es hablar de ilegalidad de la conducta sino de la contravención al ordenamiento jurídico en general (costumbres, fallos judiciales, etc.). De igual forma podemos agregar sobre la antijuricidad que es aquella conducta de una persona sea considerada como imputable civilmente, en primer lugar esta tiene que ser antijurídica, es decir, que dicho comportamiento debe contravenir el ordenamiento jurídico en su totalidad, esto es, no solo una norma legal especifica. Por ejemplo, será antijurídica la conducta de Mario que con intención (dolo) o negligencia (culpa) daña el auto de José, y lo es porque dicho accionar contraviene (por ejemplo, desde el Derecho Civil) la prohibición de no dañar a otro, contenida en los artículos 1969 y 1970 del Código Civil, sino que también no exista otra norma que autorice la realización de la conducta dañosa o al menos que la justifique; empero esa misma conducta no sería antijurídica, es decir, sería jurídica, en caso que Mario cause un daño al auto de José, pero lo hace en legítima defensa, pues este trataba de envestirlo con dicho vehículo. Si bien es cierto que la conducta dañosa contraviene la prohibición de no dañar a otro, tal conducta se encuentra justificada por el artículo 19714 de la misma norma ya que Mario repelió el ataque propinando golpe al auto con un fierro, por ejemplo.

Por lo señalado, creemos que la antijuricidad, en el sistema jurídico peruano, constituye un elemento de la responsabilidad civil. Claro que tal afirmación encuentra resistencia en la respetable doctrina nacional, como es el caso del profesor Leysser León5.

II. EL ALCANCE DEL DAÑO RESARCIBLE

Otro punto a destacar es lo concerniente al alcance del daño, fundamentalmente en la responsabilidad. Y en el caso concreto de la casación bajo análisis, se busca determinar el alcance del daño en la responsabilidad por inejecución de obligaciones, es decir, establecer qué daños deben resarcirse en caso de existir responsabilidad del agente causante del daño, pues como se sabe tanto en doctrina y recientemente a nivel jurisprudencial, fundamentalmente proveniente de tribunales supranacionales, como la CIDH (caso Loayza Tamayo vs. Perú6; Cantoral Benavides vs. Perú, etc), se reconocen diversos tipos de daños; así se tiene al daño emergente, lucro cesante, daño moral y el genérico daño a la persona y su vertiente más difundida: el daño al proyecto de vida.

Entre nosotros, se tiene que nuestro Código Civil respecto al daño resarcible en la responsabilidad civil por inejecución de obligaciones señala en el segundo párrafo del artículo 1321 lo siguiente: “El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución” (resaltado nuestro). En tanto que en el artículo 1323 del mismo cuerpo normativo se expresa que: “El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento”.

En tal sentido, desde la literalidad de la norma, podemos señalar que en materia de responsabilidad por inejecución de obligaciones no se admite un resarcimiento por daño a la persona, ya que no ha sido establecido de manera expresa por el legislador, como sí lo ha hecho en el caso de la responsabilidad extracontractual, cuando en el artículo 1985 del Código Civil precisa que: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral” (resaltado nuestro). Así, se aprecia claramente que a nivel legislativo se ha otorgado un tratamiento distinto al daño resarcible en ambos regímenes aceptados por el Código, esto es, la responsabilidad por inejecución de obligaciones y la responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, se aprecia que la casación bajo comentario admite la posibilidad del resarcimiento del daño al proyecto de vida, el cual es entendido como una manifestación del daño a la persona, como afectación a su libertad fenoménica, pues al referirse a la pretensión de daño a la persona (daño al proyecto de vida) del demandante se limita a declararla infundada, debido a la carencia de pruebas (fundamento esgrimido por la Sala Superior y ratificado por la Sala Casatoria7). Sobre el particular es criticable que la Sala Suprema haya omitido pronunciarse expresamente sobre la procedencia o no del daño a la persona, pues solo se limita a referirse al daño moral, lo cual nos deja dos conclusiones: o también la Corte Suprema ha querido equiparar el daño a la persona (daño al proyecto de vida) con el daño moral y conteniendo al primero en el segundo o por el que la Suprema Corte haya omitido su pronunciamiento, constituyendo una afectación al debido proceso de las partes.

III. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO NO ECONÓMICO

A nuestro entender uno de los aportes más significativos de la casación bajo comentario, son los criterios considerados tanto por los jueces de instancias como por los jueces supremos, en este último caso en cuanto a su razonabilidad, para la determinación del quántum resarcitorio del daño no patrimonial, en este caso el daño moral. En efecto, se aprecia que la Sala Superior considera como criterios a tener en cuenta para tal efecto, los siguientes: i) el despido intempestivo o improvisado que repercutieron en los sentimientos y emociones del demandante; ii) La existencia de un proceso judicial con el fin de lograr su reposición en el trabajo; iii) La inexistencia de ingresos económicos; iv) El criterio de equidad; y, iv) La capacidad económica del causante del daño.

Por ello creemos que es correcta la posición de la Sala Suprema en rechazar los criterios de la Sala Superior, ya que se contradicen con la función de nuestro sistema de responsabilidad civil que es eminentemente reparadora o resarcitoria, conforme se desprende de los artículos 1321 y 1322 en el caso de la responsabilidad por inejecución de obligaciones, y de los artículos 1969, 1970 y 1985 para el caso de la responsabilidad civil extracontractual.

En efecto, en nuestro Código Civil de manera clara se reconoce que el fin de la responsabilidad civil es el reparador o resarcitorio, rechazándose plenamente cualquier otra función como la preventiva o sancionadora, por lo cual todo quántum resarcitorio debe fijarse teniendo en cuenta tal función y los criterios que se utilicen para tal fin deben ser esos y no otros. En consecuencia, compartimos la opinión de los jueces máximos, al señalar que: “Estos criterios a nuestro juicio no son los más apropiados, en principio porque la indemnización no implica la generación de riquezas del afectado ni el empobrecimiento del afectante, pues ello supondría establecer la indemnización atendiendo al causante del daño y no a la víctima del mismo, quien es el que sufre las perturbaciones de ánimo y los padecimientos afectivos”8.

Asimismo, considerando que el daño moral (no económico) ha existido, cabe determinar qué criterios se deben utilizar para su cuantificación, tarea de lo más controvertida, pero necesaria a efectos de cumplir con la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales. Por ello resulta saludable, admirable y hasta casi heroico que, por primera vez, nuestros jueces se encarguen de establecer criterios generales que ayuden a cuantificar este tipo de daños, que por su propia naturaleza son de por sí de difícil identificación y más aún de cuantificación. Tarea que históricamente ha sido la deuda de nuestros jueces, pues no todo lo debe decir y hacer el legislador, sino que son los jueces quienes –por encontrarse en contacto directo con los hechos particulares y las partes– deben cumplir la función de desarrollo y creación jurídica.

Otro punto a destacar de la casación materia de comentario, es el argumento de justificar la cuantificación del daño moral en que es una suma por lo menos la mitad que la establecida por daño patrimonial, con lo que se objetiviza algo de por sí subjetivo y se establece un límite a la cuantificación daño moral, el cual muchas veces es incrementado en su cuantificación de manera desmesurada e irreal. Asimismo, creemos que tal límite bien podría aplicarse a todo tipo de daño no económico, como el daño a la persona y sus variantes, fundamentalmente en el caso del daño al proyecto de vida.

Por ello, saludamos el intento del máximo tribunal de justicia del país por establecer como criterios para resarcir el daño moral, los siguientes: “(…) La indemnización no implica la generación de riqueza del afectado ni el empobrecimiento del afectante, pues lo que se evalúa es el daño causado y la posibilidad de su reparación integral. De otro lado, porque la reparación no tiene que medir las condiciones económicas del afectante, pues ello supondría establecer la indemnización atendiendo al causante del daño y no a la víctima del mismo, quien es el que sufre las perturbaciones de ánimo y los padecimientos afectivos. Finalmente, porque la equidad (que constituye un valor del Derecho) es también un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido debe precisarlo el operador de Derecho; no basta por consiguiente, invocarlo sino que debe especificarse cuál es la corrección que se realiza de la ley, por qué debe hacerse esta y qué criterio es el que se va a utilizar. Al no realizarse estas acciones el principio utilizado cae en el campo de lo arbitrario, lo que debe ser interdictado en un Estado Constitucional y Normativo”9.

Tales intentos, como es obvio, también han sido realizados por la doctrina, fundamentalmente extranjera. Así tenemos que la profesora Naveira Zarra, considera que el juzgador, a la hora de resarcir el daño moral, debe tener en cuenta los siguientes elementos: i) Elementos que generan sufrimiento, características de la víctima (edad, sexo, cultura, etc.); ii) Circunstancias en que se produjo el evento dañoso (relación entre las partes, impacto social del daño, etc.); iii) Características del agresor (cultura, condición, incluyendo el grado de dolo o culpa), iv) Considerar todo dato que devele un incremento del sufrimiento, como la traición, la confianza burlada, etc.; v) Vetar todo aquello que relacione la cuantificación del daño con elemento que implique un enriquecimiento de la víctima.

En tal sentido, el aporte de la judicatura resulta sumamente valioso porque ayuda a los demás jueces y a los abogados a tener un derrotero, al menos básico, que ayude a la cuantificación del daño moral, el cual debe ir nutriéndose con el aporte activo de la jurisprudencia nacional, en mérito a la función creadora del Derecho que deben asumir nuestros jueces.

CONCLUSIÓN

No queremos culminar este comentario, sin reiterar la crítica a nuestra Corte Casatoria, por la invocación de terminología con un contenido distinto a lo que se quiere decir. Así, por ejemplo, se habla de indemnizar y resarcir como si ambos términos tuviesen el mismo alcance, lo cual es errado porque ambos términos tienen un contenido distinto, pues mientras que resarcir es un efecto de la responsabilidad civil, indemnizar es un mandato de la ley.

Indemnizar es una figura que busca reconocer cierta cantidad económica generada por causar daños tolerados por el ordenamiento jurídico, pero que por razones de equidad imponen una retribución al afectado. En cambio, el resarcimiento es una institución propia de la responsabilidad civil, en donde se debe pagar una suma de dinero por el daño causado, siempre que este daño sea no tolerado por el Derecho.

Sobre esta confusión de contenidos conceptuales, tenemos la lúcida opinión del profesor Leysser León, quien nos dice que: “‘indemnización’ y ‘resarcimiento’, son conceptos con diferentes alcances. En el primero no es necesario imputar responsabilidad civil ni hablar de culpable o de imputable, mientras que el segundo civil propiamente dicho, sea por un incumplimiento o por un ilícito aquiliano. Tiene por fuente exclusiva a la ley y se estima valorizando los daños ocasionados y/o fijando el valor con criterio de equidad. En sede nacional se pueden identificar los siguientes casos de ‘indemnización’ establecidos por ley: el valor justipreciado en las expropiaciones; la indemnización ‘tarifada’ por despido en el campo laboral; indemnización a cargo del incapaz de discernimiento previsto en el artículo 1977 del Código Civil; ruptura de esponsales prevista en el artículo 240 del Código Civil; y, la del artículo 345-A a favor del cónyuge perjudicado en el caso de la separación de hecho”10.

Hacemos esta reflexión final para llamar la atención sobre el tratamiento de determinadas instituciones que viene realizando la Corte Suprema, muchas veces erradas, como el caso de confundir resarcir con indemnizar o de hablar de factor de atribución y no de criterio de imputación, etc. Lo señalado es una muestra en materia de responsabilidad, pero ya se sabe de las incongruencias existentes en otros temas relevantes del Derecho Civil. Estimamos que todo ello debe ser superado con prontitud, pues resulta necesaria la delimitación del contenido conceptual de las instituciones jurídicas.

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1 TABOADA CORDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Grijley, Lima, 2003, p. 33.

2 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I, Heliasta, 30ª edición, Buenos Aires, 1988, p. 335.

3 Diccionario Jurídico Omeba. Ed. Digital, 2013, CD 2.

4 Código Civil.- Artículo 1971 No hay responsabilidad en los siguientes casos:

1.- En el ejercicio regular de un derecho.

2.- En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.

3.- En la perdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro.

5 León Hilario, Leysser. Responsabilidad civil: Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 339.

6 Resolución de la CIDH del 27 de noviembre de 1998, que puede consultarse en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_42_esp.pdf>.

7 Decimo considerando de la Cas. Nº 5721-2011-Lima.

8 Ver: Noveno Considerando de la Cas. N° 5721-2011-Lima.

9 Ibídem.

10 Intervención como Amicus Curiae en el III Pleno Casatorio.