INTRODUCCIÓN

El 23 de mayo de 2013, la Corte Suprema de Justicia emitió la Sentencia Popular N° 1607-2012-Lima, por medio de la cual confirmaron la sentencia que declaró infundada la demanda de Acción Popular formulada por el Sindicato Único de Trabajadores de Servicios de Mantenimiento de Agua Potable y Alcantarillado de CONCYSSA S.A. y otros, contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

La demanda tenía por objeto se declare la ilegalidad e inconstitucionalidad de los artículos 4 y 5 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización, por contravenir el artículo 51 de la Constitución Política del Estado, así como los artículos 2, 3, y 5 de la Ley Nº 29245, Ley que Regula los Servicios de Tercerización.

I. LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

La tercerización de servicios ha sido concebida como una forma de organización empresarial, en la cual participan dos empresas, por un lado, una empresa denominada principal, la cual encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal o proceso productivo a una o más empresas, las cuales se denominan empresas tercerizadoras, las cuales son las encargadas de cumplir con esa delegación con sus propios trabajadores.

En ese caso, se generan dos relaciones contractuales, entre la empresa principal y la tercerizadora, esto es, una relación netamente civil, mientras que entre la empresa tercerizadora y los trabajadores, se genera una relación laboral, toda vez que si bien es cierto existe destaque de personal a la empresa principal, los trabajadores objeto de este destaque son independientes y autónomos en su prestación, ya que se encuentran subordinados a la empresa tercerizadora.

En la tercerización, la empresa tercerizadora se hace cargo de una parte o varias partes del proceso productivo de manera integral, bajo su cuenta y riesgo; deberá contar además con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, debiendo ser responsable por los resultados de sus actividades estando sus trabajadores bajo su exclusiva subordinación. Es decir, la empresa tercerizadora mantendrá siempre su autonomía en todos los aspectos.

La tercerización recibe en la doctrina diversas denominaciones, tales como outsourcing, subcontratación, producción descentralizada, entre otros, pero cada una de ellas se orienta a recibir un bien o servicio terminado por parte de un tercero.

La Ley N° 29245 establece normas aplicables a la tercerización, tratándose de la tercerización interna establece normas más rígidas, denominando como desplazados a los trabajadores que participan en la obra o servicio a desarrollar dentro de los locales o espacios, unidades productivas o ámbitos de la empresa usuaria.

1. Características de la tercerización

La tercerización como tal debe de contar con los siguientes elementos:

a) Asumir por cuenta y riesgo propio el servicio prestado. Al tratarse de un servicio que se presta en forma autónoma, se exige siempre de las empresas tercerizadoras que asuman este riesgo estableciéndose para ello dentro de los contratos cláusulas penales.

b) Recursos financieros, técnicos o materiales propios. Es necesario comprender que la tercerización puede tratarse de bienes o servicios, no configurándose como una simple dotación de personal, es por ello, que a fin de garantizar el servicio que se prestará, la empresa tercerizadora deberá contar con esa autonomía financiera, técnica y material, toda vez que de no contar con dichos recursos en forma concurrente la prestación no podrá concretarse.

c) Responsabilidad por los actos de sus trabajadores. Al ser el servicio prestado autónomo y en concordancia con los riesgos que asume la empresa tercerizadora por el servicio prestado, también es lógico que esta resulte responsable de los resultados de las actividades y de los trabajadores subordinados, es por ello que los jefes o especialistas de la empresa principal no podrán interferir en el desarrollo de las actividades de la empresa tercerizadora1.

2. Elementos de la tercerización

a) Pluralidad de clientes. La tercerización tiene como finalidad que las empresas puedan acceder a contratar a empresas de tercerización que por la pluralidad de clientes, maquinaria y equipos que tienen, la experiencia y los métodos de trabajo, puedan realizar los servicios y obras a menor costo, favoreciendo de este modo la competitividad.

b) Equipamiento propio. La empresa tercerizadora debe de contar con equipo propio, uniformes de trabajo, herramientas, vehículos, programas informáticos, bienes muebles e inmuebles y todo elemento necesario para el cumplimiento del servicio o la obra.

c) Inversión de capital. Al ser la tercerización una actividad mayor a una simple dotación de personal, es necesario que esta empresa realice labores de interacción entre el capital y el trabajo, esto implica que la empresa tercerizadora tenga inversión en bienes que utiliza para varios servicios, así como disposición de recursos económicos para cumplir con sus obligaciones laborales.

d) Retribución por obra o servicio. Al tratarse la tercerización del cumplimiento de un servicio o una obra, es necesario que la retribución por estos no se establezcan en función del número de trabajadores que participan en su ejecución, sino en el resultado final del servicio u obra desarrollada.

3. Tipos de tercerización

De acuerdo con lo señalado por la Ley N° 29245, se reconoce como tercerización de servicios a los siguientes:

a) Contratos de Gerencia, de conformidad a lo establecido por la Ley General de Sociedades.

b) Los contratos de obra.

c) Los procesos de tercerización externa, que se presenta cuando la labor se presta en el local del tercero o fuera de los locales de la empresa principal.

d) Los contratos de tercerización interna, que se presenta cuando la empresa tercerizadora se encarga de un proceso productivo completo o de etapas integrales del mismo.

e) Subcontratistas.

Diferencia entre Tercerización e Intermediación Laboral

II. OPINIÓN CON RELACIÓN A LA SENTENCIA POPULAR

1. Sobre el objeto de la demanda

La resolución materia del presente análisis, resolvió el cuestionamiento efectuado para cuestionar la legalidad y constitucionalidad de los artículos 4 y 5 del D.S. Nº 006-2008-TR.

Con relación al cuestionamiento del artículo 4 del Reglamento, los demandantes señalaron que el artículo objetado desnaturaliza lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley Nº 29245, que contiene los elementos constitutivos necesarios para que un servicio sea considerado de tercerización; mientras que el artículo 4 del Reglamento dispondría que dichos elementos solo constituyen indicios de la existencia de autonomía empresarial; los cuales pasarían a ser evaluados en cada caso en concreto, para lo cual se deberá de tener en cuenta la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.

Es por ello, que los recurrentes indicaron que el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley señala que si una empresa tercerizadora, tiene varios clientes será real o legítima, pero si tiene solo un cliente será fraudulenta o ilegítima; sin embargo, el artículo 4 numeral 1) del Reglamento establece que la pluralidad de clientes es solo un indicio de la legalidad de la empresa; a tal punto que el numeral 2) prevé algunos supuestos en los que la pluralidad de clientes no será evaluada para determinar la legalidad de una empresa tercerizadora.

Por otro lado, respecto al artículo 4 inciso 3) del Reglamento se cuestiona que mientras el artículo 2 de la Ley establece que “contar con equipamiento” constituye un elemento que determina que una empresa tercerizadora es “real o no ficticia”; la norma reglamentaria establece que la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración.

Finalmente, con relación al artículo 5 del Reglamento los demandantes alegan que el literal c) condiciona la desnaturalización de la tercerización a la continuidad de las labores del trabajador más allá del plazo previsto en el último párrafo del artículo 9 del propio reglamento; mientras que, el artículo 5 de la Ley establecería que la desnaturalización de la relación de tercerización se produce por el solo hecho de la cancelación del registro de la tercerizadora; sin que sea necesaria la continuidad de las labores de los trabajadores. En ese sentido, se alega que el Reglamento transgredió el contenido de la norma que presente Reglamentar.

2. Posición de la Corte Suprema

La Corte Suprema de la República señala que el artículo 2 del Reglamento, al limitar la tercerización únicamente a la actividad principal de las empresas usuarias, guarda perfecta armonía con el espíritu de la Ley reglamentada, dado que en caso de referirse a actividades que no se relacionan con la actividad principal de la empresa estaría haciendo referencia a la intermediación laboral regulada por la Ley Nº 27626.

En ese orden de ideas, podemos apreciar que los magistrados de la Corte Suprema, hacen una clara distinción entre lo que es tercerización e intermediación laboral. En efecto, establecen que de tratarse de actividades principales de la empresa usuaria, esta solo podrá desarrollarse a través de una tercerización, mientras que el desarrollo o ejecución de actividades no principales se ejecutarán a través de la intermediación laboral.

2.1. Con relación a la pluralidad de clientes de la empresa tercerizadora

Si bien es cierto el cuestionado artículo 4 del Reglamento señala que la pluralidad de clientes de la empresa tercerizadora, será tomado en cuenta como un elemento que generaría una presunción de autonomía empresarial de la tercerizadora, es preciso detallar que al ser considerados como indicios, deberá de evaluarse en cada caso en concreto, tomando en cuenta además la actividad económica, antecedentes, momento de inicio de la actividad empresarial, tipo de actividad delegada y dimensión de la empresa principal y tercerizadora, entre otros.

En ese sentido, se aclaró que el hecho de que la empresa tercerizadora no cuente con una pluralidad de clientes, no implica una ilegalidad de la misma, por el contrario, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 1 del D. Leg. Nº 1038, pueden existir casos excepcionales en los cuales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes no podrá ser considerada como una característica de la tercerización. Con lo cual, y de acuerdo al razonamiento de la Corte, se estaría interpretando congruentemente la legislación nacional2.

En ese sentido, la Corte en su sexto considerando ha señalado que “(…) la pluralidad de clientes, constituyen entre otros, indicios de la existencia de una autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando otros elementos facticos, entre ellos, la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de la empresa principal y tercerizadora, esto último se debe a que los elementos en mención no forman parte de la definición de tercerización, por lo que pueden encontrarse en algunos casos y en otros no. Así, se aclara cuáles son los casos en los que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 1038”.

2.2. Con relación a la necesidad que la tercerizadora cuente con equipamiento

Respecto al inciso 3) del artículo 4 del Reglamento, la resolución sostiene que pese a que se entienda que la empresa tercerizadora cuenta con un equipamiento propio, es decir, herramientas o equipos utilizados para el servicio y que son de su propiedad, el segundo párrafo del mismo inciso, precisa que en casos razonables, la empresa tercerizadora podrá hacer uso de equipos o locales que no siendo de su propiedad se encuentran bajo su administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se haya entregado para su operativización.

Lo cual implica, que el juez en atención a su deber de razonabilidad deberá de evaluar la exigibilidad de este requisito para calificar si la empresa es o no tercerizadora, de conformidad con el principio de independencia judicial consagrado en la Constitución Política del Estado3.

Sobre este punto, es necesario tomar en cuenta que el primer párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245 señala que: “Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales (...)”.

Como puede observarse, la norma en mención condiciona para la calificación de una empresa como tercerizadora el hecho que esta cuente con medios materiales de su propiedad para prestar el servicio, constituyéndose de esta forma en un elemento constitutivo de este tipo de empresa, tal y como lo hemos mencionado anteriormente.

Ello, se encuentra respaldado además por lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley, que señala que constituye un elemento característico de la tercerización, el hecho de que la empresa cuente con equipamiento, en consecuencia, empresa tercerizadora que no cuente con dicha característica no podrá ser considerada como tal.

2.3. Respecto de la desnaturalización por la cancelación del registro

Con relación, a la ilegalidad del artículo 5 del Reglamento, la Corte Suprema precisa que de conformidad con el artículo 9 del Reglamento, las empresas tercerizadoras se consideran inscritas en el registro respectivo, durante el periodo en el que cumplan con declarar al personal destacado a las empresas principales. Por lo que, “(…) producida la desnaturalización, el efecto principal es que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma (…)”.

Respecto a la posible incongruencia entre lo dispuesto por el inciso c) del artículo 5 y la conclusión arribada por la Corte Suprema, es preciso señalar que el artículo 9 del Reglamento establece que cuando la Inspección de Trabajo proponga la cancelación del registro, así como la imputación de las relaciones laborales a la empresa principal, y posteriormente, la Autoridad Administrativa de Trabajo, a través del procedimiento sancionar cancele el registro y declare las relaciones laborales, la empresa principal tiene un plazo de treinta (30) días para la adecuación correspondiente.

En ese sentido, cuando el inciso c) del artículo 5 del Reglamento señala como un supuesto de desnaturalización de la tercerización el hecho de que la empresa siga prestando servicios luego de transcurrido el plazo señalado en el artículo 9 (los treinta días para la adecuación), no se está haciendo referencia al plazo en el que se va a producir la desnaturalización sino, al plazo que tiene la empresa principal para adecuarse y poder rehabilitar su registro para continuar con la actividad de tercerización. Es por ello, que mientras la empresa no subsane las infracciones determinadas a través de la inspección no podrá destacar personal, toda vez que su registro se encuentra cancelado.

CONCLUSIONES

Cabe precisar que la tercerización es una figura contractual por medio de la cual una empresa (denominada empresa tercerizadora) brinda un servicio integral a otra (empresa principal), que importa un destaque continuo de personal y asumiendo los servicios prestados por su cuenta y riesgo. Se encuentra regulada por dos normas: la Ley que regula la tercerización, Ley N° 29245, y el Decreto Legislativo N° 1038, que precisa sus alcances.

Consideramos que la tercerización es una forma de organización productiva que se caracteriza por la descentralización de la producción o de un proceso elemental de este, de tal manera que las operaciones que anteriormente eran desarrolladas de forma exclusiva por la empresa principal, mediante la tercerización, serán asumidas por otra u otras empresas vinculadas a esta, a través de cadenas productivas.

El fundamento por el cual se recurre con frecuencia a este mecanismo de organización es que al encargar cierta parte o todo el proceso productivo a una empresa dedicada a esta materia, se mejora la productividad debido a la especialización de las empresas tercerizadoras.

Obviamente, con la introducción de esta nueva forma de organización empresarial, la típica relación laboral, constituida por empleador y trabajador, cambia en el sentido, que se introduce dentro de esta, la participación de un tercero que es el encargado de administrar y proveer de esta mano de obra a favor de la empresa principal.

Sin embargo, si bien es cierto se considera como única responsable del cumplimiento de las obligaciones laborales a la empresa tercerizadora, es necesario, para el cumplimiento de dichas obligaciones que la empresa principal cumpla con sus obligaciones respecto de la empresa tercerizadora.

En efecto, lo señalado anteriormente, adquiere mayor relevancia si tomamos en cuenta que en nuestro país no son pocos los casos de simulación sancionados administrativa y judicialmente, casos en los cuales se ha llegado determinar que son las propias empresas principales las que constituyen empresas tercerizadoras con el único objetivo de evadir sus obligaciones laborales.

Por otro lado, la tercerización genera que las relaciones laborales que se tienen con los trabajadores, se encuentren supeditadas únicamente a la duración de la prestación del servicio o la obra, pese a que las actividades tercerizadas constituyen actividades permanentes y principales de la empresa, es decir, se ha convertido en una nueva modalidad de contratación a plazo fijo por parte de las empresas principales, con el agregado que no son responsables del cumplimiento de obligaciones laborales.

Ello también afecta obviamente a derechos fundamentales, reconocidos no solo en la Constitución de Estado, sino también en normativa supranacional, como por ejemplo los derechos colectivos, toda vez que al estar limitada la contratación de trabajadores a la duración de la prestación del servicio, no se permite el ejercicio del derecho de sindicación o negociación colectiva.

Es por ello, que es parte de la preocupación fundamental de la doctrina laboral que se regule efectivamente las tercerizaciones, toda vez que en muchos casos esta figura contractual es utilizada para evadir el cumplimiento de las obligaciones de carácter laboral y afectar el derecho de la estabilidad laboral.

En ese sentido, en atención al carácter tuitivo del derecho laboral, es necesaria la exigencia a las empresas tercerizadoras constar con equipamiento propio e inversión de capital, a fin de proscribir las prácticas tendientes a evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales.

La Corte Suprema al ratificar este reglamento, da fe de que este no transgrede los alcances de la ley, pues los elementos que caracterizan la tercerización, como la pluralidad de clientes, equipamiento, inversión de capital, retribución por obra o servicio, constituyen solo indicios para identificar la autonomía de la empresa tercerizadora, pero que deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando otros elementos fácticos, entre ellos, la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora, este último se debe a que los elementos en mención no forman parte de la definición de tercerización, por lo que pueden encontrarse en algunos casos y en otros no.

En ese sentido, se aclara cuáles son los casos en los que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 1038, las disposiciones reglamentarias del DS Nº 006-2008-TR y demás normas modificatorias y complementarias.

___________________________

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Inspector Auxiliar de Trabajo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil). Ha desempeñado cargos como Coordinador de la Comisión Nacional de la Lucha contra el Trabajo Forzoso y del Comité Nacional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil. Ponente en cursos sobre Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral y Derechos Fundamentales.

1 Al respecto, la Tercera Sala Laboral en el Exp. N° 3000-2006-IDNL (S) ha determinado que: “debe entenderse que la tercerización o subcontratación de la producción de bienes o la prestación de servicios, o descentralización, supone que la producción o prestación del servicio se realice de manera organizada bajo la dirección y el control del contratista, empresa que cuenta con una organización propia dedicada a la producción de un bien o servicio, la cual se realiza a favor del contratante dentro de su centro labores o fuera del mismo, (…) requiriendo además de una independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada”.

2 A saber, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1038 señala que: “En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica” precisando posteriormente que: “El Reglamento de la Ley Nº 29245 precisará lo pertinente a tal situación”.

3 A saber el artículo 139 establece como principios y derechos de la función jurisdiccional: “(…) 2) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. (…)”.