NUESTRA OPINIÓN
En la presente resolución, los jueces superiores empiezan por mencionar que existe un concepto amplio y otro estricto de prueba prohibida, y reconocen que el CPP de 2004 acoge el concepto estricto de aquella. Sin embargo, a pesar de dicho reconocimiento, al momento de definir a dicho instituto acogen el concepto amplio que en alguna oportunidad señaló el Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 02053-2003-HC/TC, f.j. 2): “Aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal”. Existe un error al momento de definir en sentido estricto a la prueba ilícita, pues desde este enfoque se debe entender a la prueba ilícita como aquella que ha sido obtenida o practicada únicamente con vulneración de derechos fundamentales. El propio Tribunal Constitucional se ha decantado por asumir esta posición en posterior sentencia a la que cita la Sala Penal de Apelaciones. Así, en la STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC, f.j. 145 señala que: “En nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de las de rango legal o infralegal”. Es precisamente el tomar en cuenta dicho concepto estricto de prueba ilícita, el que permite distinguir entre prueba ilícita y prueba irregular, la primera afecta derechos fundamentales; la segunda, las normas de carácter legal o infralegal. Un segundo aspecto a considerar es la aplicación de la excepción de la teoría del riesgo al caso en concreto, por la cual se justifica el valor de aquel material probatorio tomando como base el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona que ante otra hace relevaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este. En realidad observamos que no se vulnera contenido constitucionalmente protegido del derecho al secreto de las comunicaciones, cuando es uno de los propios comunicantes quien graba la conversación, pues, por su propia naturaleza, el que interviene y recibe datos del otro, deja de estar en situación de secreto respecto de la comunicación en su conjunto. Y al no afectarse el derecho al secreto de las comunicaciones, en principio, tampoco habrá una afectación al derecho a la intimidad, al menos de que se trate de hechos que carezcan de interés público, por tratarse de aspectos de la vida íntima o personal de la persona que esta siendo grabada, caso en el cual si habría una vulneración al derecho fundamental a la intimidad. Entonces la teoría del riesgo no es una verdadera excepción a la regla de exclusión de la prueba ilícita, en tanto lo único que se hace con ella es verificar si ha existido una vulneración a algún derecho fundamental, determinando para ello cuáles son las conductas que se enmarcan dentro del contenido constitucionalmente protegido de aquellos derechos, y cuáles no. Una vez logrado este propósito se estará en la posibilidad de dilucidar si el material probatorio ha afectado aquel contenido constitucionalmente protegido, con lo cual la prueba será reputada de ilícita y deberá ser expulsada del proceso; por el contrario, si no se ha vulnerado ese contenido constitucionalmente protegido de los derecho fundamentales, entonces el material probatorio es lícito y podrá desplegar plena eficacia en el proceso.