DERECHO A LA IDENTIDAD PRIMA SOBRE NORMAS DE PATERNIDAD MATRIMONIAL
Ana Miluska MELLA BALDOVINO*
La autora concuerda con la inaplicación de los artículos 402 y 404 del Código Civil por cuanto contravienen al derecho a la identidad; en consecuencia, se debe aceptar que se declare la paternidad extramatrimonial pese a que la madre está casada y que el esposo no haya contestado su paternidad obteniendo sentencia favorable. No obstante, considera que debió tratarse con más detalle el principio del interés superior del niño.
INTRODUCCIÓN
El presente artículo constituye un análisis reflexivo de la resolución de fecha 8 de julio de 2010, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (Consulta: Expediente N° 1388-2010-Arequipa), que aprobó la sentencia de fecha 27 de enero de 2010 elevada en consulta, en los seguidos por doña E.A.M.V. contra don P.E.C.P. y otros sobre Negación de Paternidad Matrimonial, que declaró –para el caso específico de autos– inaplicable por incompatibilidad constitucional lo dispuesto en el segundo párrafo inciso 6) del artículo 4021 y el artículo 4042 del Código Civil, en estricta aplicación del denominado “control difuso de la constitucionalidad”, en virtud del cual en caso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces deben preferir la primera, según lo previsto por el artículo 138 de la Constitución del Perú.
La resolución materia de consulta consideró acertadamente que la aplicación al caso de autos, de los referidos artículos del Código Civil, impedía el ejercicio del derecho constitucional a la identidad de la menor involucrada, según lo consagrado por el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, en tanto que tales normas sustantivas establecen como requisito previo para la impugnación de la paternidad que exista una sentencia favorable de acción contestatoria de paternidad matrimonial; ello sobre la base de la presunción Pater Is Est (Pater Est) regulada en el artículo 3613 del citado código sustantivo. En efecto, estando que en los referidos autos, se acreditó de forma indubitable, a través de la prueba de ADN, que la menor involucrada es hija biológica de don P.E.C.P. y no de don J.E.A.S., cuya paternidad le fue atribuida a este último en función a la referida presunción legal; la aplicación estricta del segundo párrafo del inciso 6) del artículo 402 y el artículo 404 del Código Civil, hubiese generado que se declare improcedente la demanda al no existir de por medio una sentencia previa que se pronuncie de manera favorable respecto de la acción contestatoria de paternidad matrimonial, violentando inexorablemente el derecho a la identidad de la menor involucrada.
Es así como la resolución expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, priorizó y favoreció –reitero– acertadamente “el descubrimiento de la verdad biológica para establecer la verdadera identidad del sujeto bajo el principio universal de interés superior del niño” (este último, a mi parecer, insuficientemente tratado en la citada resolución), siendo por tal motivo necesario para efectos del presente análisis, que me refiera tendidamente al derecho fundamental a la identidad y al principio de interés superior al niño, a fin de entender a cabalidad la solidez de los argumentos de la sentencia venida en consulta y consecuentemente, la naturaleza atentatoria e inconstitucional de los preceptos inaplicados.
I. DERECHO A LA IDENTIDAD
El derecho a la identidad personal constituye el conjunto de cualidades o rasgos propios de un individuo que lo diferencian de otro, aquello que lo hace único en su especie, en la sociedad, y consecuentemente en el seno de su propia familia. Es así como el derecho a la identidad implica la certeza del propio ser y de sus orígenes biológicos; siendo por ello que para Fernández Sessarego, el derecho a la identidad supone “el reconocer a cada persona, en cuanto ser único y no intercambiable, su propia identidad psicosomática”4. En este orden de ideas, el hecho de que todas las personas seamos iguales ante la ley, no significa que perdamos nuestra propia identidad e individualidad, diluyéndose en la colectividad, sino que el ser humano es por esencia, simultáneamente personal y comunitario.
Ahora bien, doctrinariamente se considera que la identidad personal comprende dos facetas, una de naturaleza estática (conformadas por características de las personas que no suelen variar en el tiempo, como: el sexo, la carga genética, la lengua materna, el nombre, la identidad de nuestros padres, la nacionalidad, etc.) y otra de dinámica (manifestada como un conjunto de atributos y calificaciones de la persona, que varían con el paso del tiempo, tales como: La edad, la fisionomía, el entorno familiar, las relaciones familiares o vínculos de parentesco, entre otros).
Dada la trascendencia del derecho a la identidad es que la doctrina y la jurisprudencia comparada reconocen legitimidad y constitucionalidad a las pruebas genéticas, considerando –incluso– que por encima de los derechos individuales del presunto progenitor está el derecho que posee todo menor a conocer su identidad biológica, es decir, el derecho a conocer su ascendencia biológica de forma integral (sus orígenes genéticos de orden materno y paterno). Es así que para Nora Lloveras “la identidad biológica implica el derecho a conocer la fuente de donde proviene la vida, la dotación de cromosómica y genética particular, así como los transmisores de ella –los progenitores o padres– y el entorno del medio en que se expresan los genes, lo cual importa la definición del contexto histórico y cultural del nacimiento o aparición de la persona en el mundo externo y social (…)”5.
Es por lo expuesto que el derecho a la identidad constituye un derecho fundamental, que en lo que respecta a nuestro marco normativo, se encuentra reconocido en el inciso 1) del artículo 2 de nuestra Constitución Política del Estado, que establece expresamente que: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece”. Dicho derecho fundamental se encuentra también reconocido tanto en el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que de forma más desarrollada y extensa establece que: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad personal, incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la Ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de uno de sus elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad”; así como también en su artículo 7 que dispone: “1. El niño será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde este a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”. De esta forma dicho dispositivo legal supranacional reconoce la trascendencia del derecho a la identidad de los menores y de sus distintas manifestaciones, como lo es también el derecho al nombre, brindándole así la protección necesaria. Adicionalmente estos preceptos supranacionales que salvaguardan los derechos específicamente de los menores, corresponde también referir lo regulado de forma general y amplia por el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos6 que establece que: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica” y los artículos 3 y 18 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos de San José de Costa Rica7, que prevén que: “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” y que “toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario”, respectivamente. Normativas internacionales que integran nuestro ordenamiento jurídico.
Al respecto nuestro Tribunal Constitucional sostiene que: “la identidad a que se refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución ocupa un lugar esencial entre los atributos esenciales de la persona. Como tal representa el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es, encontrándose constituido por diversos elementos tanto de carácter objetivo como también de carácter subjetivo. Entre los primeros cabe mencionar los nombres, los seudónimos, los registros, la herencia genética, las características corporales, etc., mientras que entre los segundos se encuentran la ideología, la identidad cultural, los valores, la reputación, etc. (Exp. Nº 2223-2005-PHC/TC)”8.
Estando a lo dicho es que podemos concluir que el derecho a la identidad es uno de los derechos fundamentales del ser humano, indispensable para el ejercicio de otros derechos; siendo justamente por ello, que su priorización y protección en la sentencia materia de consulta, resulta por demás correcta y acertada.
II. PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Se refiere a que toda medida concerniente al niño debe priorizar el bienestar del menor involucrado; es decir, que estando a que todo niño tiene derecho a desarrollarse dentro del seno de una familia, en un ambiente sano, lleno de comprensión y cuidado, corresponde al Estado brindarle una protección al niño, priorizando su bienestar frente a otros derechos individuales que se le opongan. Es decir, constituye una regla primaria de ponderación de derechos, donde los derechos de los menores deben de prevalecer frente a otros intereses individuales.
Tal principio se encuentra regulado en nuestro ordenamiento legal, en el Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, que señala expresamente que: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. Definición que en estricto resulta por demás insuficiente para los fines cautelares de dicho principio rector de los derechos de los menores, pero que es complementada y por decirlo así “rescatada” con lo dispuesto por el artículo 3 “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Norma de carácter internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, y que resulta vinculante a todos los órganos del Estado, entre ellos, los órganos de administración de justicia; otorgándoles a los jueces la potestad de aplicarlo a un determinado caso concreto, como pauta de decisión destinada a proteger al menor ante un determinado conflicto de intereses.
Es en esta línea que el Tribunal Constitucional, en su calidad de órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, ha precisado “(…) el Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del interés superior del niño en la sentencia recaída en el Expediente N° 06165-2005-HC/TC (Fundamento 14), en la que precisó la responsabilidad de la salvaguardia del principio del interés superior de los niños y adolescentes, y su percepción al señalar: ‘La tutela que ha sido prevista en la Norma Fundamental es permanente, pero como se ha ido estableciendo, la responsabilidad no solo es del Estado, pese a que siempre los reclamos son dirigidos a este, sino de la comunidad toda. Entonces, por más que se reconozca una protección superlativa a los niños y adolescentes (...), ello no es óbice para que este Colegiado acepte y apoye cualquier tipo de actividad que se realice para con ellos’ (énfasis agregado). 13. En consecuencia, el deber especial de protección sobre los Derechos del Niño vincula no solo a las entidades estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por el interés superior del niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de personas de interés y de protección prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben dispensar una atención preferente”9.
En este orden de ideas corresponde señalar que el interés prioritario que subyace tras toda medida o decisión adoptada por el Estado y sus órganos cuando del niño o del adolescente se trata, tiene que ver –necesariamente– con el bienestar priorizado del menor involucrado. Bienestar que debe estar por encima de cualquier interés particular que se invoque, en salvaguarda del estado de vulneración de los menores de edad.
CONCLUSIONES
De lo dicho podemos necesariamente concluir lo siguiente:
1.Ninguna norma legal puede contravenir a una norma constitucional, como lo es el derecho fundamental a la identidad, reconocido también en el derecho comparado internacional, como un derecho inherente a todo ser humano, que condice su esencia y naturaleza y que por tal motivo debe ser resguardado; siendo por tal motivo que resulta por demás lógico y racionalmente jurídico la aprobación de la sentencia materia de consulta, en el extremo que declaró inaplicable por incompatibilidad constitucional al caso de análisis, lo dispuesto en el segundo párrafo del inciso 6.) del artículo 402 y el artículo 404 del Código Civil.
2.No obstante lo dicho, y pese a su escueta mención, considero que no se puede dejar de lado la importancia del principio de interés superior del niño y adolescente en su total amplitud, y su entendida relevancia para la satisfacción integral, simultánea y armónica de los derechos de los menores involucrados en un determinado conflicto de intereses. La trascendencia de dicho principio se advierte claramente en la sentencia elevada a consulta y va de la mano con la priorización que se realiza al derecho a la identidad personal que se trata de cautelar con tal sentencia.
3.Lo dispuesto en los preceptos inaplicados por incompatibilidad constitucional en la sentencia materia de consulta, que fuese aprobado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Superior de Justicia de la República, es por demás atentatorio contra los derechos no solo de los menores involucrados, sino de aquellos padres que ven sesgada su calidad de tales a consecuencia de lo previsto en tales dispositivos, que priorizan una presunción legal al derecho fundamental a la identidad personal; siendo por tal motivo que su vigencia constituye un elemento vulnerativo latente en nuestra legislación.
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* Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez en el área de Derecho de Familia.
1 Artículo 402: Procedencia de la Declaración Judicial de Paternidad Extramatrimonial
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: (…)
6.) Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
2 Artículo 404: Declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada
Si la madre estaba casada en la época de la concepción, solo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.
3 Artículo 361: Presunción de Paternidad
El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.
4 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derechos de las personas. 11° edición, Grijley, Lima, 2009, p. 112.
5 LLOVERAS, Nora. Nuevo régimen de adopción. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 256.
6 Suscrita y proclamada en París el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 217 A. Aprobada por Resolución Legislativa Nº 13282 del 15 de diciembre de 1959.
7 Suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entrada en vigor el 18 de julio de 1978, conforme al artículo 74.2 de la Convención. Aprobada por Decreto Ley Nº 22231 del 11 de julio de 1978. Ratificada por la Décimo Sexta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1979. El Instrumento de Ratificación por el Perú fue de 1978. Reiterado en 1980 y vigente para el Perú desde 1981.
8 Expediente Nº 04509-2011-PA-TC (Publicado: 24/11/12).
9 EXP. Nº 02079-2009-PHC/TC.