CRITERIO DEL TRIBUNAL

El asentimiento de los padres del adoptado constituye un requisito para la adopción, por lo que se debió disponer como prueba de oficio, recabar su declaración, o incorporar los escritos de absolución del traslado de la demanda en forma extemporánea, al constituir expresiones voluntarias y espontáneas.

BASE LEGAL:

Código de los Niños y Adolescentes: arts. IX TP, 128 y 174.

Código Civil: art. 378.

SALA CIVIL TRANSITORIA

Expediente:Nº 00012-2013-0-1201-SP-FC-02

Materia:Adopción

Relator:Leonardo Alipazaga Rivera

Menor:O.A.H.

Ministerio Público:Fiscal Superior en lo Civil,

Demandado:Ministerio Público,

Demandantes:A.F.H.T. y W.W.A.V.

RESOLUCIÓN NÚMERO 19

Huánuco, veintiuno de marzo de dos mil trece.-

AUTOS Y VISTOS: En Audiencia Pública, la misma que ha concluido con el acuerdo de dejar la causa al voto; y de conformidad con lo opinado por la Representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas ciento sesenta a ciento sesenta y cuatro.

ASUNTO:

Viene en grado de apelación la Sentencia Nº 05-2013-FA-JMHBBA, contenida en la resolución Nº quince, de fecha diecisiete de enero del dos mil trece, que en autos corre de fojas ciento veintiocho a ciento treinta y tres, por la cual falla: 1) Declarando Infundada en parte la demanda interpuesta por A.F.H.T y W.W.A.V., contra E.A.H. y M.H.V., sobre Adopción por Excepción judicial. 2) Declara Concluido el proceso con declaración sobre el fondo. 3) Consentida y /o ejecutoriada que sea la presente sentencia dese cumplimiento a los extremos de la sentencia. Razón de la Secretaría de Juzgado al vencimiento del plazo para interponer medio impugnatorio y/o transcurrido el plazo, bajo responsabilidad funcional.

ANTECEDENTES:

La demandante A.F.H.T, mediante escrito de fojas ciento cuarenta y siete a ciento cincuenta, interpone recurso de apelación contra la citada sentencia, argumentando entre otros lo siguiente: “Que, la demanda está sustentada debidamente al amparo del artículo 378 inciso 1) Que, el adoptante goce de solvencia moral, inciso 3) Que, cuando el adoptante sea casado concurre el asentimiento de su cónyuge”, que está en autos la Partida de Matrimonio, lo que demuestra que están en capacidad de adoptar al menor O.A.H., debido a que los padres biológicos no lo tienen bajo su patria potestad, puesto que desde los dieciocho días de nacido lo tienen bajo su crianza, brindándoles alimentación, vestido, salud y otras necesidades que requiere el menor, bajo la entrega voluntaria de su madre biológica M.H.V., lo mismo el padre biológico E.A.H., quien se ratificó al momento de la Audiencia dando su asentimiento, por no contar con recursos económicos debido a la escasez de trabajo, sin embargo el juez no ha considerado, igualmente la madre se encuentra en la ciudad de Barranca en busca de trabajo con fines de estudio, por lo cual el menor necesita una protección adecuada y lo tienen como hijo en proceso de adopción, solamente necesitan formalizar a través de una sentencia judicial vía excepción por razón de parentesco conforme establece el artículo 238 del Código Civil, que señala que: “la adopción es fuente de parentesco dentro de los alcances dentro de esta institución”, en función a la norma acotada manifiestan que tienen todos los derechos a adoptar al menor en calidad de hijo, por tratarse de un vínculo consanguíneo. Este hecho lo han probado con la Partida de Nacimiento, Documento Nacional de Identidad del actor W.W.A.V. y el demandado E.A.H. son hermanos y ambos son hijos de don G.A.H.”.

FUNDAMENTOS:

1.Según Monroy Gálvez1, el recurso de apelación se caracteriza porque solo está concebido para afectar a través de él autos y sentencias, es decir, resoluciones en las cuales haya una decisión del juez originada en un análisis lógico-jurídico del hecho, o de la norma aplicable al hecho, a diferencia del decreto que solo es una aplicación regular de una norma procesal impulsora del proceso; otro elemento característico del recurso es que quien lo alega debe acreditar que la resolución que impugna, además de producirle agravio, tiene en su elaboración o génesis lógica un vicio o error, no solo se trata de que el recurrente alegue el agravio, sino que además, debe fundamentar en qué consiste el vicio o error cometido en la resolución que impugna; además, Monroy señala como otro rasgo característico: su objeto, esto es, el pedido de un nuevo examen, que es un medio para conseguir un fin, y este puede tener dos expresiones: sea anular la resolución impugnada si se logra acreditar que ha sido expedida conteniendo un vicio en su elaboración o contexto o, sea revocar la resolución, esto significa hacerle perder su eficacia a fin de sustituirla por otra que puede ser expedida por el mismo órgano jurisdiccional que declaró su ineficacia o que este ordene realizar tal acto al juez que la expidió inicialmente.

2.El artículo 364 del Código Procesal Civil establece que: “El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente”, constituyéndose en una expresión del sistema de instancia plural, conocida como un recurso ordinario, frente a lo extraordinario de la casación.

3.Ahora bien, el artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”2. El interés superior de niño, como dice Daniel O’Donnell3, significa que, cuando se presentan conflictos, (…), los intereses del niño priman sobre los de otras personas o instituciones; es decir, este principio favorece la protección de los derechos del niño. En este sentido, podemos señalar que el interés superior del niño, tal y como está definido en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del niño, tiene dos funciones: el de controlar y el de encontrar una solución. El primero, determina que el interés superior del niño sirva para velar que el ejercicio de derechos y obligaciones respecto de los niños sea correctamente efectuado. El otro, importa que la noción misma del interés superior del niño deba intervenir para ayudar a las personas que deben tomar decisiones hacia los niños a elegir la buena solución. Finalmente, cabe precisar que el interés superior de niño se constituye en un mandato dirigido al Estado para privilegiar determinados derechos de los niños frente a situaciones conflictivas, en las que el Estado deba restringir o limitar derechos individuales o intereses colectivos; de este modo, el principio –como señala Alex Plácido4– tendría contenido normativo específico implicando que determinados derechos de los niños son de un “interés superior” al contraponerse con otros derechos individuales y ciertos intereses colectivos.

4.La adopción es una medida de protección y bienestar, que permite a los niños huérfanos o abandonados de forma definitiva beneficiarse de una familia permanente. Al respecto el inciso b) del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes[1], establece que en vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o adolescente, el que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción.

5.De autos se tiene que, mediante escrito de demanda de fojas siete a once, subsanada por escrito de fojas diecinueve a veinte, doña A.F.H.T y su cónyuge W.W.A.V., invocando la norma acotada en el considerando precedente, que trata de la adopción del niño o adolescente por parte de alguno de los integrantes de su familia ampliada, en su condición de tíos paternos, han solicitado la adopción excepcional del niño O.A.H. nacido el veintinueve de enero del dos mil doce; hijo de E.A.H. hermano del demandante y M.H.V., quienes le entregaron voluntariamente al niño desde los dieciocho días de nacido, hasta la fecha, ambas personas no cuentan con recursos económicos, y su objetivo es continuar sus estudios superiores y paralelamente buscar trabajo para poder subsistir, hecho que se encuentra acreditado con las partidas de nacimiento del niño, de su padre biológico y del demandante [Véase de fojas 3 a 5], así como la partida de matrimonio de los demandantes que obra a fojas dos.

6.De la sentencia impugnada se advierte que el a quo sustenta su decisión, indicando que los padres biológicos –demandados– no han cumplido con prestar su asentimiento para la adopción solicitada, requisito que no puede entenderse cumplido con la rebeldía incurrida. Al respecto si bien es cierto, el asentimiento mencionado constituye un requisito para la adopción establecida en el inciso 5) del artículo 378 del Código Civil[2] que para la adopción se requiere: “que asientan los padres del adoptado si estuviesen bajo su patria potestad o bajo su curatela”, también es de advertirse del Acta de Audiencia de Saneamiento, Conciliación, Pruebas y Sentencia que obra de fojas ciento trece a ciento dieciséis que el demandado concurrió a la citada Audiencia, diligencia donde el Juzgador haciendo uso de su facultad conferida en el artículo 174 del Código de los Niños y Adolescentes[3] debió disponer como prueba de oficio, recabar su declaración, para así verificar su conformidad o no con la adopción solicitada; del mismo modo mediante escrito de fojas noventa y ocho a cien los demandados E.A.H. y M.H.V. absuelven el traslado de la demanda –en forma extemporánea–, pero ello tampoco obsta que haciendo uso de su facultad conferida, dichos escritos puedan ser incorporados al proceso, al constituir expresiones voluntarias y espontáneas de los emplazados, que en caso como este la prueba de oficio en razón de que no puede privilegiarse el formalismo o ritualismo a la norma el principio de protección a la infancia, del interés superior del niño y el derecho de ese niño a tener una familia que le brinde amor, afecto y los cuidados que requiere, máxime cuando sus padres biológicos se han desentendido del mismo.

7.Por otro lado, cabe advertirse que, los actores en su escrito de demanda de fojas siete a once, subsanada de fojas dieciocho a diecinueve solo se limitan a ofrecer como predios probatorios las partidas de nacimiento y matrimonio; obviando ofrecer instrumentales que acrediten su ocupación, el ingreso económico que perciben, si carecen de antecedentes penales, el estado de salud del niño, el informe psicológico y social de los demandantes, entre otros; no obstante ello puede entenderse en razón de que la defensa no es cautiva en Huacaybamba; estando a ello el a quo en aras de resolver con justicia y sujeción y atendiendo a que las pruebas actuadas no son suficientes para causar convicción debe disponer pruebas de oficio; ya que el juez como director del proceso está facultado a requerir de las partes la presentación de la prueba que estime indispensable para los fines del proceso, por lo que el juez ha debido exigir a los demandantes la documentación que acredite lo establecido en el considerando precedente, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso y el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente contenido en el Artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes[4].

8.La Corte Suprema de Justicia de la República ha emitido Sentencia en el Tercer Pleno Casatorio Civil, en la Casación N° 4664-2010-Puno, ha establecido como precedente judicial vinculante, que en los procesos de familia, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se flexibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, entre otros, en razón de las responsabilidades sobre protección de la familia y promoción del matrimonio, la naturaleza de los conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones sociales, familiares e interpersonales5.

9.En este sentido, considerando que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es aquel que pertenece a todo sujeto de derecho y le permite estar en aptitud de exigir que sus conflictos de intereses o incertidumbres sean resueltos a través de un proceso en el que se respeten garantías procedimentales mínimas, y se concluya con una decisión objetivamente justa; aun cuando no necesariamente sea favorable a sus intereses; de ello se colige que lo verdaderamente trascendental es que el justiciable tiene derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumpla con los requisitos procesales para ello. De esta manera, el aspecto fundamental como correlato de este derecho, es el de la motivación judicial, que radica en las bases del debido proceso, que ha merecido innumerables tratamientos en la doctrina nacional y comparada, donde por ejemplo nuestro Tribunal Constitucional ha puntualizado señalando que:

“(…) Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La vigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables”6.

Asimismo, sobre el particular, el tratadista Clemente Díaz, citado por Hinostroza Mínguez, afirma que “(…) la motivación judicial consiste en la exposición, coherente y razonada, de las causas que inducen al juez a calificar jurídicamente una situación fáctica o legal que considera acreditada en el proceso (…)”7.

10.Se concluye así, que en la resolución apelada, el a quo efectúa un juicio de valoración que a simple apreciación parecería estar adecuadamente motivada. Sin embargo, tal y como se ha detallado en el sexto y séptimo considerando de la presente resolución, se concluye claramente que se ha emitido una resolución con una motivación aparente, toda vez que lo argumentado no es el soporte real de la decisión adoptada; es decir, al tratar de verificar su contenido y su respetiva contrastación, apreciamos que el “sustento” dado, no es tal, pues no puede ser considerado la razón de lo decidido. En consecuencia, siendo evidente la vulneración a la garantía procesal del debido proceso en la sentencia apelada, debe anularse la misma y ordenarse su renovación por el juez de la causa.

DECISIÓN:

Por estas consideraciones fácticas y jurídicas en aplicación del artículo 40 inciso 1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

DECLARARON: NULA Sentencia Nº 05-2013-FA-JMHBBA, contenida en la resolución número quince, de fecha diecisiete de enero de dos mil trece, que en autos corre de fojas ciento veintiocho a ciento treinta y tres, por la cual falla: 1) Declarando Infundada en parte la demanda interpuesta por A.F.H.T y W.W.A.V., contra E.A.H. y M.H.V., sobre Adopción por Excepción judicial. 2) Declara Concluido el proceso con declaración sobre el fondo. 3) Consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia dése cumplimiento a los extremos de la sentencia. Razón de la Secretaría de Juzgado al vencimiento del plazo para interponer medio impugnatorio y/o transcurrido el plazo, bajo responsabilidad funcional; y

ORDENARON: Que el a quo reponga la causa al estado en que se produjo el vicio procesal, teniendo en cuenta lo considerado en la presente resolución, y luego emita nueva sentencia de mérito conforme al estado del proceso; y los Devolvieron. Juez Superior Ponente: señora Garay Molina.-

SS. GARAY MOLINA; CASTILLO BARRETO; QUIROZ LAGUNA.

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1 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”. En: MONROY GÁLVEZ, Juan. La Formación del Proceso Civil Peruano (Escritos reunidos). 2ª edición aumentada, Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 247 y 243.

2 Materiales de enseñanza del Programa de Actualización y Perfeccionamiento en: Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes, AMAG, 2008.

3 Ídem.

4 Ídem.

5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Casación N° 4664-2010-Puno, Lima, dieciocho de marzo del dos mil once, pp. 19 a 23.

6 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 1230-2002-HC/TC-Lima.

7 HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. 1ª Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 262.

ANOTACIONES

[1] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 128.- Excepciones

En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes:

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos;

b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción y

c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un periodo no menor de dos años.

[2] Código Civil

Artículo 378.- Requisitos para la adopción

Para la adopción se requiere:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.

3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.

4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.

6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz.

7. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales.

8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

[3] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 174.- Actuación de pruebas de oficio

El juez podrá, en decisión inapelable, en cualquier estado del proceso, ordenar de oficio la actuación de las pruebas que considere necesarias, mediante resolución debidamente fundamentada.

[4] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente

En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

FALLO DE REFERENCIA

“La colocación familiar importa una decisión transitoria o provisional que puede ser objeto de remoción en cualquier momento por la autoridad judicial o administrativa, mientras que la adopción implica la decisión de crear una relación paterno-filial permanente con el menor abandonado” (Cas. Nº 1559-2010-Ica, 03/05/2011).