LA PRECARIEDAD DEL PRECARIO EN LA CORTE SUPREMA. Apuntes sobre la sentencia del Pleno Casatorio sobre poseedor precario
Joe Oriol OYALA MEDINA*
El autor discrepa del voto en mayoría en la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil, por cuanto se trata de un criterio cerrado que establece la obligación de pronunciarse sobre el fondo. Por ello, sostiene que debería abordarse el tema del precario y de la posesión desde un plano constitucional y también que deberían considerarse a nivel procesal los derechos de tutela jurisdiccional efectiva, seguridad jurídica y de contradicción de los sujetos procesales, para entender la verdadera naturaleza del proceso civil, antes que imponer reglas de interdicción de sentencias inhibitorias.
INTRODUCCIÓN
La concepción del ocupante precario, ha revelado una especial confusión en cuanto a su regulación que ha trascendido el ámbito del debate doctrinario y jurisprudencial, debido a que en cuanto al precario solo contamos con una norma “precaria”, en la medida que no es clara y se ha prestado a innumerables interpretaciones y ello me atrevo a afirmar es propio de su ligazón con el debate posesorio, muy relegado de ámbito jurídico por mucho tiempo, no debe sorprender que el propio Ihering, llegue a graficarla como una institución “molusco”, pues aparece blanda y flexible, por la fragilidad con la que se opone como la propiedad y la obligación, e incluso “(…) podríamos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor. Es una figura de caucho a la cual puede dársele las formas que se quiera”1.
Esta situación de la posesión se proyecta al ocupante precario, lo que llevó a que con total determinismo y pesimismo se haya pretendido extirpar la ocupación precaria del ordenamiento jurídico civil, pues como diría Gonzales Barrón: “Hoy ya no se sabe a ciencia cierta qué cosa es precario”2 de manera que su término refleja su naturaleza.
En un especial esfuerzo por uniformizar criterios, las Salas Civiles de la Corte Suprema han decidido convocar al Cuarto Pleno Casatorio mediante Resolución del 5 de diciembre de 2011, en aplicación de artículo 400 del Código Procesal Civil, contando como amicus curiae a los abogados especialistas en materia civil Fernando Bustamante Zegarra; Martín Mejorada Chauca, Luis Guillermo Vargas Fernández, Jorge Avendaño Valdez y Alberto Loayza Lazo.
Aproximadamente veinte meses después se emite la Sentencia de Pleno Casatorio (13 de agosto de 2013), sobre la que abundaremos en las siguientes líneas para demostrar que el debate sobre el precario no ha sido resuelto del todo –como se esperaba, por la complejidad del tema– antes bien, acaba de empezar.
I. DESARROLLO
Para principiar, es pertinente dar por sentado que no obstante que existe unanimidad en cuanto al fallo por parte de los magistrados de las Salas Civiles de la Corte Suprema, evidentemente porque el caso no revestía mayor complejidad (pues la causal invocada era de infracción normativa procesal), es en la amplitud del fallo, es decir, la doctrina jurisprudencial vinculante a adoptar, el tema subyacente donde se presenta el principal debate.
Y es que, a pesar de la unanimidad del caso, los pronunciamientos dispares3 en cuanto a la definición del precario y sus implicancias materiales y procesales, nos lleva a sostener que pese a que la vinculatoriedad del pleno casatorio como fuente de derecho es insoslayable4, el debate doctrinario5 aún queda pendiente.
Detallan Ramírez Jiménez & Heredia Tamayo6 que el pleno fue llevado a cabo el jueves 29 de diciembre de 2011, en audiencia pública convocada para la celebración, la causa fue la Casación Nº 2195-2011-Ucayali, referida a un proceso de desalojo por posesión precaria, el tema a resolver es la prescripción adquisitiva del inmueble que alega el demandado de un proceso de desalojo, al tener la posesión del inmueble por más de 40 años.
Se convocó como amicus curiae al Dr. Jorge Avendaño Valdez, Fernando Bustamante, Alberto Loayza Lazo y Martín Mejorada, a quienes se les había alcanzado anticipadamente un cuestionario con cuatro inquietudes:
1. Determinar si la sentencia que pone fin al proceso de prescripción adquisitiva tiene carácter declarativo o es constitutiva;
2. Si se requiere sentencia definitiva y además su inscripción en los Registros Públicos, para que el demandado en un proceso de desalojo por ocupación precaria acredite que su posesión es legítima, por haber adquirido la propiedad por prescripción, o si basta la afirmación del prescribiente respecto de la producción en el mundo fáctico de los supuestos de hecho del artículo 950 del Código Civil.
3. Si cumple el demandado en el proceso de desalojo con la carga de la prueba respecto de su afirmación de que la legitimidad de su ocupación ha surgido de la alegada prescripción adquisitiva, indicando únicamente los hechos de los cuales fluye la prescripción o si se requiere sentencia de primera instancia, sentencia definitiva no inscrita en los Registros Públicos o sentencia definitiva inscrita en los Registros Públicos; y
4. Si los títulos de propiedad del demandante en este proceso de desalojo se mantienen vigentes y no le resultan oponibles los efectos de la sentencia dictada en el proceso de prescripción adquisitiva mientras no se haya inscrito la misma y cancelado el asiento en el que figure el derecho del demandante. Si a pesar de ello, la sentencia no inscrita no convierte en legítima la ocupación del imputado precario.
Aproximadamente veinte meses después se emite la Sentencia de Pleno Casatorio, siendo necesario mostrar a grandes rasgos sus principales argumentos:
1. El voto en mayoría suscrito por los magistrados De Valdivia Cano, Aranda Rodríguez, Huamaní Llamas, Caroajulca Bustamante, Vinatea Medina y Castañeda Serrano. ¿Cuál es la problemática, la definición del precario o las sentencias inhibitorias?
Se sostuvo que, bajo la guía de la problemática del derecho sustantivo que corresponde ser discutida en un proceso de desalojo por ocupación precaria7, se suscitó el pleno casatorio; sin embargo, tal como se presenta el voto de mayoría, aparentemente el fallo busca antes que desarrollar la problemática sustantiva, definir al precario a fin de justificar las reglas procesales que adopta, lo cual resulta criticable en la medida que escapa de la verdadera problemática, para abordarla desde aspectos procesales, a partir de un enfoque sesgado.
Parte por analizar la contravención al debido proceso en general y a la motivación de las resoluciones judiciales en específico al ser denunciada vía recurso extraordinario de casación, para luego revisar el tema de fondo en cuanto a la posesión que considera cumple una función legitimadora8, en tanto lo decisivo es ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza formalmente la propiedad, de modo que su relación con la propiedad es causalista, de manera que si hay posesión, hay propiedad (al menos formalmente).
1.1. Buscando definir al precario
Reconoce que la realidad del precario es de posturas divergentes tanto a nivel doctrinario, como jurisprudencial, sea a nivel nacional como en el derecho comparado, así es que para definir al precario una postura aboga por la correspondencia con el concepto romanista, donde una persona cedía a otra, a petición o ruego de esta, el uso y disfrute de cierto bien sin remuneración ni estipendio alguno, pero con la facultad de revocarlo en cualquier momento9.
Sin embargo, dentro del derecho comparado en general y la regulación española en particular, se tiene la postura del precario con un sustrato contractual y otra como situación posesoria.
De esta forma se esboza dos sentidos el precario, a saber: el restringido coincidente con el Derecho Romano (precario es el disfrute gratuito de una cosa ajena por tolerancia de su dueño) y otro amplio que admite al precario todo supuesto de ocupación, tenencia o disfrute de un inmueble sin título, ya porque no se tuvo nunca, bien por extinción del que se tenía o con título ineficaz frente al propietario10, así que la jurisprudencia se ha encargado de ampliar el concepto de precario de España, de manera que no solo comprende la detentación por tolerancia, sino todos aquellos casos en los que el demandado no se apoya en ningún título y su posesión presenta caracteres de abusiva.
De modo que hoy en día, la jurisprudencia española viene siendo uniforme en considerar como posesión precaria a aquella ocupación de un inmueble ajeno sin pago de renta ni merced conductiva y sin título para ello, o cuando el que se invoca es ineficaz frente al poseedor real a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo o sea poseedor jurídico11.
Siendo así, se trata de una situación posesoria, razón por la cual esta calificación jurídica del precario es consecuencia del concepto en los últimos tiempos, cuya esencia es la gratuidad, pero ya no nace con carácter exclusivo de una concesión del poseedor real, sino también de la ocupación sin título de un inmueble12.
Ahora bien, la forma en la que enfoca la problemática del precario se dilucida con el presente fundamento: “(…) Nos encontramos ante una legislación no muy precisa, a cuya interpretación no contribuye con mucha precisión la doctrina (…). Esta situación genera inseguridad jurídica en nuestra sociedad, debilidad que viene siendo aprovechada por quienes sin justificación jurídica, vienen disfrutando de la posesión de un gran número de predios, provocando un preocupante problema social, que devienen en conflictos, cuya necesaria solución definitiva por la jurisdicción civil genera un alto costo tanto a la sociedad como al Estado (…). Ello se agrava aún más, cuando observamos que hay una alta incidencia de procesos cuyas pretensiones se declaran improcedentes, bajo la concepción de que en el desalojo por ocupación precaria, basta que se presente cualquier aspecto vinculado a la propiedad o cualquier circunstancia que se alegue no puede ser controvertida o decidida en un proceso de desalojo (…) afectando el derecho a tutela jurisdiccional efectiva (…)”13 (el resaltado es nuestro).
Ante esto me pregunto retóricamente: ¿La declaratoria de improcedencia per se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva? ¿El problema es la concepción del precario que se debe delimitar o la incidencia de procesos cuyas pretensiones son declaradas improcedentes? ¿Cuál es el verdadero problema que aborda el voto en la mayoría?
Ahora bien hace una precisión importante: “(…) cuando dicho artículo en análisis (911 del CC) hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento de mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico o circunstancia que hayan expuesto, tanto la parte demandante como la demandada, en el contenido de los fundamentos fácticos tanto de la pretensión, como de su contradicción y que le autorice a ejercer el pleno disfrute del derecho de posesión (…) el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer”14.
Así procede a interpretar literalmente la palabra “precario”, recurriendo al Diccionario de la Real Academia, al señalar en cuanto al término de Derecho, que se concibe como lo que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño. Así surge dos características básicas: la primera referida a la necesidad de tenencia, de una posesión de hecho o material de la cosa ajena y la segunda, a la ausencia de título jurídico de esa posesión, pero la ausencia de título puede ser por tolerancia o inadvertencia del dueño.
De esta forma, la figura del precario se configurará:
1. Cuando se esté poseyendo sin título alguno (sin presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique el derecho de poseer), dentro del cual engloba al servidor de la posesión quien deviene en precario en tanto no atienda al requerimiento del titular para la devolución del bien encargado por mera liberalidad y con carácter gratuito.
2. Cuando el título de posesión que ostentaba el demandado haya fenecido, sin precisar sus motivos, la que se da en razón de distintas causas, tanto intrínsecas como extrínsecas al mismo acto o hecho, ajenas o no a la voluntad de las partes involucradas, entendiendo que el acto o hecho existente por el que el demandado venía sustentando su posesión, al momento de la interposición de la demanda ha variado, debido a un acto que puede depender de la voluntad de las partes, variación que deja de justificar la posesión del demandado y, por ende, corresponde otorgársele al demandante, por haber acreditado su derecho a tal disfrute.
1.2. Convicción judicial de la precariedad
Lo precedentemente expuesto le permite sostener que la existencia de un título o el fenecimiento del que se tenía se puede establecer como consecuencia de la valoración de las pruebas presentadas, de dicha valoración es que surge en el juez la convicción de no existencia del título o que el acto jurídico que lo originó contiene algún vicio que lo invalidado, como es la nulidad manifiesta (219 del CC) o en todo caso cuando siendo válido ha dejado de surtir efectos como causa de la resolución o rescisión, pero sin que el juez del desalojo se encuentre autorizado para declarar la invalidez o ineficacia del acto jurídico, por corresponder al juez donde se discuta tal situación15.
Esta consideración, es quizá el núcleo sobre el que se muestra novedoso el criterio de la Corte Suprema, pues sobre este punto desarrollará como reglas que constituyen doctrina jurisprudencial vinculante que los cuestionamientos a la invalidez e ineficacia del título que justificaría eventualmente la posesión o las alegaciones sobre edificaciones o modificaciones sobre el predio o incluso de la usucapión implican un pronunciamiento de fondo, sin poder expedir sentencias inhibitorias.
1.3. Implicancias
En el presente apartado, me permito disgregar las implicancias de la sentencia del pleno casatorio en dos efectos, sea de norma material como de norma procesal.
1.3.1. A nivel de norma material, reconoce la evolución de la figura del ocupante precario para compatibilizar con el artículo 911 del Código Civil, definiendo al precario como aquel que ocupa un bien inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo.
La carencia o fenecimiento del título no se refiere al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, pues el derecho en disputa no es de propiedad sino de posesión.
De modo que existirá ocupación precaria en los siguientes casos:
- Resolución extrajudicial, bastando el cumplimiento de la formalidad, sin decidir la validez de las condiciones, salvo que revista complejidad por lo que debe declarar la infundabilidad de la demanda.
- Requerimiento de devolución del inmueble por el que expresamente el arrendador pone fin al contrato.
1.3.2. En cuanto a las implicancias procesales, se tiene que:
- Establece la legitimidad procesal activa en el propietario, administrador y todo aquel con derecho a restitución; mientras que la legitimación procesal pasiva en todo aquel que ocupa el bien sin acreditar derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció.
- Invalidez absoluta y evidente del título posesorio, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes adolece de nulidad manifiesta.
Al respecto es de advertir que el juzgador se debe pronunciar sea declarando fundada o infundada la demanda, sin poder pronunciarse por la improcedencia.
Esto suena contradictorio, sobre todo cuando anotamos que este voto en mayoría ha considerado un sentido amplio de lo que por título se entiende, de modo que ¿acaso cuando la cuestión procesal se centre sobre el título, no se merece un proceso adecuado para sustanciar la pretensión de las partes, salvaguardando sus derechos?
Aparentemente no por la forma como redacta este punto “y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo”; sin embargo, ¿no es acaso un deber del juez establecido en el vigente artículo 220 del Código Civil?, asumir que no es vaciar de contenido de una norma material, pero, ¿cuál es la verdadera dimensión de esta norma?
- Enajenación de bien arrendado, cuyo contrato no se encuentre inscrito en Registros Públicos, convierte en precario al arrendatario respecto del nuevo dueño, salvo pacto en contrario. ¿Qué contrato no debe estar inscrito? Pues si se trata de una compraventa o arrendamiento ninguno de los dos requiere ser inscrito, y la polémica continúa en tanto los sistemas de transferencia de la propiedad.
- Cuando se alegue la realización de edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo (buena o mala fe) no justifica un pronunciamiento inhibitorio.
- La mera alegación de prescripción adquisitiva no basta para un pronunciamiento inhibitorio, la sentencia fundada de desalojo no afecta lo que se decida en otro proceso de usucapión, pues el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o solicitar la devolución del inmueble.
Sobre este punto ¿Acaso no es más efectivo declarar la improcedencia de la demanda para que en un proceso más lato, con todas las garantías necesarias, se haga valer cada una de las pretensiones de la parte demandada, que dejar librado a un derecho de solicitar la inejecución del desalojo y devolución del inmueble en otro proceso? Entonces, ¿para qué se expidió la sentencia de desalojo? O sea lo declarado en el proceso de desalojo es tan variable como la sentencia de alimentos.
2. Voto suscrito por Ramiro de Valdivia Cano y Andrés Caroajulca Bustamante: El fenómeno de la informalidad de la inmigración y el precario
Considero importante partir por caracterizar este voto como eminentemente valorativo de la precariedad, en tanto lo analiza a la luz del bien común basado en la dignidad distinguiendo dos concepciones del precario:
- La concepción histórica, relacionada con una posición posesoria esencialmente revocable, por el juego de la cláusula de posesión viciosa en el interdicto posesorio derivada de su carácter contractual.
- La concepción contemporánea del precario, identificada con la ocupación pidgin, pues deja de ser una ocupación fundada a nivel contractual, para ser una situación de hecho, que genera controversia y eclosión social, emergiendo de los grupos inmigrantes y su interacción con los barrios ya consolidados.
Así en la ocupación precaria peruana está latente la propia red de espacios rebeldes con vocación pública, paralela a las prácticas informales de las ocupaciones pidgin en Roma, de modo que ya no se trata de precario en la acepción o en la del artículo 911 del CC, que se agrava con la intensa presión del mercado inmobiliario.
El postulado del destino universal de los bienes es un derecho natural, inherente a la naturaleza humana, siendo exigible por el crecimiento macroeconómico actual que hace más clamorosa la miseria de importantes segmentos sociales16.
Particularmente considero que este voto, independientemente de la interesante comparación y preocupación con el fenómeno migratorio, que no reviste mayor desarrollo doctrinario, rescata un elemento importantísimo y poco tratado por la doctrina como por la jurisprudencia como es la informalidad, quizá el que identifica al precario a nivel contemporáneo.
3. Voto suscrito por Ana María Aranda Rodríguez: El título como piedra angular de la ocupación precaria
Mediante este voto, se asume la posición de Lama More en tanto, la posesión precaria resulta ser un supuesto específico de posesión ilegítima, consagrada luego de un largo desarrollo jurisprudencial17.
Particularmente rescato la discordancia jurisprudencial expuesta en el voto por cuanto en la vigencia del código de procedimientos civiles de 1912, estuvo vigente el Código Civil de 1852 que sigue la teoría subjetiva de Savigny; mientras que a partir de la vigencia del Código Civil de 1936, se sigue la teoría objetiva de Von Ihering, en cuyo ínterin se hizo evidente que ya no es la voluntad la que distingue el ejercicio de la posesión, sino el ejercicio de hecho y un elemento adicional, importante en la concepción del precario regulada, esto es el título18.
La bondad de este voto es que en su interpretación histórica reconoce que el título es el concepto eje de la posesión precaria, de modo que la interpretación del precario no puede ser ajena al desarrollo de la doctrina del acto jurídico, que considero piedra angular del derecho privado, del que muestra una visión simplista, en tanto distingue al acto jurídico en sentido estricto cuando no hay negocio, pues se trata de actos voluntarios –no hechos– que producen efectos jurídicos, mientras que el negocio se presenta cuando el autor o autores declaran su voluntad, a efectos de autoregular (sic) sus propios intereses, con la consecuencia de crear (modificar o extinguir) o regular relaciones jurídicas19.
Así considera –con lo que coincidimos plenamente– que los jueces de mérito deben propender a realizar un meditado análisis de las categorías jurídicas para establecer si la posesión que ejerce la parte demandada en un proceso de desalojo por ocupación precaria, se sustenta en un título posesorio o si este ha fenecido. Ello no implica un pronunciamiento sobre la prevalencia o ineficacia del mismo, salvo que se trate de nulidades manifiestas o que dentro del mismo proceso pueda determinarse la falta de idoneidad del título, sin desnaturalizar la vía procedimental sumarísima20.
Además para la acumulación de pretensiones, la conexidad debe redundar tanto en el objeto, el pedido concreto de aplicación, como la causa de pedir de esta, que estará constituida por los fundamentos que cada sujeto procesal sustenta con base en su pedido21, de modo que se debe rechazar de plano todo pedido de acumulación que pretenda ser deducida por el demandado que no sea acorde al objeto del proceso de desalojo (la existencia de un título que justifique la posesión o su ausencia, o si teniendo este ha fenecido).
4. Voto en minoría suscrito por Jueces Supremos Ponce de Mier; Valcárcel Saldaña; Miranda Molina y Chaves Zapater
4.1. Precisiones preliminares
Parten por establecer el derecho fundamental al procedimiento predeterminado por ley, describiendo cada uno de los procesos civiles en general y el proceso sumarísimo en particular y la pretensión de de-salojo, que en relación al proceso de desahucio regulado en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 en la vía del juicio de menor cuantía, no han variado las circunstancias que hacen imprescindible un pronunciamiento para la restitución –recuperación– del bien inmueble, al contrario, se reafirmaron.
4.2. Hacia la definición del precario
Así el análisis del precario, más prolijo que los demás votos, se realiza de la siguiente forma:
a. En el Derecho Romano, donde se desenvuelve en el seno de la clientela y la organización social de la gens, presentándose como la concesión que el patrono hacía a determinadas extensiones de terreno que estaban bajo su posesión directa, sin que se requiera del cliente canon o tributo como pago o contraprestación por lo que recibía del patrono, aunque el transferente reservaba su potestad revocatoria, la cual podría darse en cualquier momento, precisamente la palabra precarium proviene de preces que significa “ruego”, así se distinguen tres características:
1. La concesión o permiso que daba el patrono para la ocupación de sus tierras.
2. La liberalidad que implicaba el acto, al no exigirse contraprestación alguna, lo que no quiere decir que el precario no debiera fidelidad al patrono o realizara ciertos servicios a su favor.
3. Su revocabilidad, por la que se deja sin efecto la declaración de voluntad que permitía al precario el ejercicio de la posesión.
En su segunda fase, hace presencia la jurisdicción del pretor y, con ella, el surgimiento de especiales defensas para garantizar la institución del precario, que alcanzó gran importancia por el desarrollo del comercio y las ciudades, a través de dos vías: a) la defensa a favor del concedente o precario dans y b) la otorgada a favor del precarista.
Es decir a favor del concedente se tenía tanto el interdicto precario (contra aquel que se niega a reintegrar la posesión cedida) y la defensa indirecta (autodefensa); en tanto a favor del precarista se tenía el interdicto retinendae possessionis y recuperandae possessionis que se ejercía para retener la posesión como para recuperarla. Dentro de los primeros tenemos el interdicto uti possidetis que impedía la perturbación violenta de la posesión y el interdicto utrubi, destinado a retener la posesión de cosas muebles, mientras que entre los segundos (de recobrar) se tiene el interdicto unde vi para repeler el despojo violento que se produjera sin armas y finalmente el interdicto vi armata para repeler el despojo valiéndose de armas, solo en caso de que se hubieran empleado para despojarlo, aplicable contra el precario dans y terceros.
b. En el derecho moderno, donde pueden distinguirse dos periodos: 1. El periodo previo a la codificación, que abarca una serie de disposiciones propias del medievo, pasando por las ordenanzas reales de Castilla hasta la Novísima recopilación, en las que la figura del precario se diluye en las figuras de tipo señorial en las que predomina la sumisión y vasallaje; 2. La codificación, donde se delinea la figura de lo que hoy conocemos como precario, no obstante, los códigos modernos no regularon expresamente la figura del precario o lo redujeron al papel de una modalidad contractual derivada del comodato.
c. En el derecho comparado, citando a Gonzales Barrón, se tiene que los principales códigos occidentales no regulan de forma específica la posesión precaria y más bien se ha querido incorporar esta figura en el contrato de comodato a través de la concesión en uso de un inmueble con carácter revocable.
- El Código Civil italiano, considera que el precario se origina por licencia del concedente y tiene carácter revocable.
- El Código Civil español, se regula el comodato como préstamo en uso de un bien no fungible a título gratuito, el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó; sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución.
- El Código de Portugal, se refiere al comodato con similares características del Código Español, incluida la revocación en cualquier momento.
- El Código de Austria ha precisado que solo en caso de indeterminación en el plazo del comodato se configura un préstamo precario.
- El Código alemán sigue la tónica de los códigos comentados.
- El Código Civil argentino regula al precario dentro del comodato, cuando no se pacta su duración ni el uso que se le dará a la cosa, en cuyo caso el comodante puede solicitar la restitución de la cosa cuando quisiera.
- El Código Civil chileno entiende por precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución, constituyéndolo igualmente la tenencia de las cosas ajenas sin contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
- El Código Civil de Colombia, el comodato se torna en precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier momento. Así también constituye precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
Esto lleva a que Gonzales Barrón asuma que la figura del precario del Derecho Romano ha perdurado hasta el derecho moderno.
4.3. El precario en el Perú
Así parece que la precariedad es una modalidad de comodato en cuanto ambos se caracterizan por ser actos gratuitos, cuya finalidad o destino es el goce o disfrute de la cosa ajena sin pago o contraprestación; sin embargo, es atendible las diferencias que se advierten, por cuanto el plazo de duración del comodato puede ser determinado o indeterminado, mientras que en la precariedad es indeterminado, sujeto a voluntad del dueño o propietario y que en el comodato el destino del bien es definido mientras que en la precariedad, el destino es genérico.
Entonces, en el Derecho peruano, encontramos una constante en cuanto a la materia del desahucio o desalojo no se puede resolver materias distintas al objeto, que no es otro que recuperar la posesión inmediata de la cosa por quien lo entregó; aun cuando el emplazado alegue detentar derecho de propiedad o de posesión sobre el inmueble, toda vez que tales derechos debían ventilarse en los juicios de reivindicación, mejor derecho de propiedad o de posesión o a través de los interdictos, entre otros.
Cuando analiza el artículo 911 del Código Civil, recuerda que la redacción corresponde a Lucrecia Maisch Von Humboldt, buscando superar las polémicas doctrinarias y unificar la jurisprudencia contradictoria, que se piensa fue la que comenzó a considerar al precario como simple tenencia sin título, sin incidir en la aquiescencia del propietario, depositario o administrador del bien (Código de Procedimientos Civiles), sino considerando circunstancias en las que no mediaba entrega alguna del inmueble entre el propietario o el titular del derecho y el ocupante.
Coincidimos con Julio Martín Wong Abad cuando sostiene que la redacción del artículo 911 del Código Civil vigente, lejos de concluir el debate, lo inicia, toda vez que sus alcances no fueron de ningún modo esclarecidos en la Exposición de Motivos. Su redacción genérica ha conducido a las Salas Civiles del Supremo Tribunal, así como a los órganos jurisdiccionales de todas las instancias, a realizar interpretaciones de lo más variadas respecto a lo que estas entienden como precariedad22.
Para Héctor Lama More ello significaría apartarse de modo claro y concluyente de la concepción tradicional de la precariedad expuesta en la doctrina y derecho comparado por cuanto se remitiría solo a aquel que posee sin título, con lo cual disiente el voto en minoría, toda vez que no cualquiera que posee sin título es precario, sino que para ser tal debe reunir determinadas características que, si bien no se precisan textualmente en la norma, devienen en precisamente de la interpretación histórica, doctrinaria, sistemática y teleológica de la institución del precario.
La labor del juez no se reduce a la mera aplicación de la norma y menos aún se circunscribe a una interpretación literal, sino a partir de otros métodos que deben ser empleados de manera armónica y certera, así el juez en un Estado Constitucional de Derecho, debe recusar y apartarse de posiciones extremas del positivismo jurídico a ultranza o dogmatismo y debe rechazar las posiciones extremas corrosivas de la Escuela del Derecho Libre, porque el juez de nuestros tiempos no debe ser boca de la ley pero tampoco debe atribuirse las facultades propias del legislador.
“La norma contenida en el artículo 911 del Código Civil no puede ser aplicada de forma aislada y literal, sino que corresponde realizar respecto de ella una interpretación histórica, doctrinaria y sobre todo, sistemática y teleológica”, aspecto con el que no podríamos estar más de acuerdo.
Así, asume que el presupuesto para que se configure precariedad importa que el titular haya entregado al ocupante la posesión del inmueble, generando como único deber del ocupante devolver o restituir la posesión cuando le sea requerida, asistiendo al citado titular el derecho para exigir, judicial o extrajudicialmente dicha restitución, de esta forma nuestra normatividad vigente continúa con la sistemática y lógica del código de procedimientos civiles de 1912 (artículo 970) pues su finalidad era la “recuperación”, denominándose como “restitución” que implica el retorno del bien al titular.
4.4. Implicancias procesales
Siendo así, por su propia naturaleza y teniendo en cuenta que los plazos establecidos para la realización de los actos procesales se reducen a su mínima expresión, es claro que en dicho proceso de desalojo no pueden debatirse cuestiones relativas a la validez o nulidad del título en el cual se sustenta el derecho del demandante o quien solicite la restitución, tampoco puede pretenderse que, por medio de esta vía, se declare la existencia o constitución de otros derechos, como sería el mejor derecho de propiedad, la adquisición de propiedad por prescripción adquisitiva, u otros derechos reales que el demandado, estime, detenta sobre el bien, más aún si conforme a lo normado por el inciso 1 del artículo 559 del CPC está prohibida la reconvención, y porque para ello se requiere de mayor amplitud en los plazos y actos procesales que permitan el debate probatorio, además que las citadas pretensiones cuentan con vías procesales específicas más latas que debe ejercitar oportunamente el interesado (el resaltado es nuestro).
Ello le permite determinar que se configura la precariedad cuando:
a. Ocupación sin título, precariedad propiamente dicha, se produce cuando el titular del derecho concede o entrega gratuitamente a otro la posesión de un inmueble, sea por acto de liberalidad, amistad, parentesco o guiado por motivos humanitarios, sin exigir contraprestación ni fijarse plazo para su devolución o determinarse el uso específico del bien. La restitución implica que el titular haya a su vez “entregado”, pues ese es el presupuesto exigido por el Código Procesal Civil, para configurar el derecho a solicitar el desalojo por la vía sumarísima, por tanto en el supuesto específico, es improcedente el desalojo de aquel que ocupa sin asentimiento del titular del derecho (propietario, arrendador, administrador, entre otros), en cuyo caso se debe recurrir a la vía más lata para definir el derecho controvertido (reivindicación, mejor derecho de posesión, interdictos, entre otros).
Dentro de esta encontramos a la posesión que se ejerce sin justificación alguna, contrario sensu, si quien ingresó al inmueble lo hizo premunido de un título (aun cuando este hubiera sido otorgado por el titular del derecho) o lo hizo existiendo de por medio circunstancias que justificaban este accionar, ciertamente no se configura la precariedad. Las circunstancias “justificantes” de la posesión deben presentarse de forma clara y contundente y ser suficientemente probadas en actos postulatorios.
b. Ocupación precaria por fenecimiento del título, se trataría de una “precariedad sobreviniente”, porque en puridad la misma no existió sino que se configuró con posterioridad al fenecimiento del título, es presupuesto entonces que exista la entrega efectiva de la posesión del bien por quien es su titular, pero mediando título que faculta a ejercer tal posesión con la condición de devolverlo (contrato de arrendamiento, anticresis, usufructo, depósito, entre otros), es el caso típico de la posesión mediata e inmediata.
Para tal efecto, cuando se demande desalojo por ocupación precaria alegando el fenecimiento del título que autorizaba la posesión del ocupante, el actor solo podrá alegar su derecho a la restitución posesoria acreditando la existencia de resolución judicial firme que declare el fenecimiento del título que detentaba el ocupante (nulidad, resolución, rescisión, entre otros).
Son circunstancias excepcionales:
- Comodato precario (comodato indeterminado).
- Resolución contractual por cláusula resolutoria pactada expresamente entre las partes, siendo necesaria la comunicación por conducto notarial donde se hace valer tal, de modo que ante el vencimiento de contrato de arrendamiento corresponde demandar desalojo por vencimiento del plazo del contrato y no por precario, pues el arrendamiento continúa bajo las mismas condiciones.
- En caso de resolución de compraventa cuando se hizo la entrega de bien inmueble al comprador, la resolución no genera per se la obligación de devolver el bien al enajenante, pues el transferente no conserva el derecho de posesión para sí, sino que lo pierde una vez producida la transferencia.
- Cuando la resolución opera ipso iure al haberse pactado cláusula específica y no existir mecanismos idóneos para recuperar la posesión del inmueble, por lo que excepcionalmente se puede acudir al proceso de desalojo por ocupación precaria.
- Resulta improcedente el desalojo cuando se accede a la posesión en forma clandestina o violenta, sin perjuicio de las acciones posesorias e interdictos.
- Resulta improcedente el desalojo por ocupación precaria cuando el demandante no acredita ser propietario de las construcciones, por cuando la ley ha otorgado al propietario del terreno mecanismo idóneo para la restitución del bien y no es otro que el de la accesión industrial o de edificaciones, tanto más que al interponer la demanda de desalojo por ocupación precaria, el demandante debe acreditar la titularidad del bien in toto.
De modo que el juez debe hacer ejercicio de su facultad de pronunciarse sobre la validez de la relación jurídico-procesal en procesos de desalojo por ocupación precaria, sea en la calificación de la demanda, en la resolución de excepciones y en el saneamiento del proceso, con el fin de construir el proceso válidamente, para subsanar omisiones o defectos y declarar la nulidad de todo lo actuado y declarar improcedente la demanda, analizando los presupuestos procesales y las condiciones para el ejercicio válido de la acción.
II. APUNTES SOBRE LA PROBLEMÁTICA DEL OCUPANTE PRECARIO
1. Consideraciones sustanciales
Resulta nada reprochable la intención de los jueces supremos de unificar criterios en cuanto a la problemática del ocupante precario; sin embargo, las posiciones expuestas denotan que aún existen ciertas discrepancias que parecen atendibles dependiendo de cómo se enfocan, a tal efecto considero que sin ánimo de pretender subordinarme al facilismo de criticar la posición del voto en mayoría o minoría y únicamente con el afán de contribuir con otras perspectivas al debate doctrinario, se debe atender para definir al precario los siguientes puntos que han sido dejados de lado:
1.1. El sistema jurídico y la teoría objetiva de posesión
Es oportuno partir por reconocer que nos encontramos en la órbita del sistema romano germánico, donde la fuente preponderante de derecho es la legislación, ello sin perjuicio de reconocer que en la actualidad resulta insuficiente atender a esta única fuente; pero no es menos cierto que cuando se definió el ocupante precario en el artículo 911 del Código Civil de 1984, evidentemente respondía a la necesidad de resolver un problema que se presentó con la jurisprudencia contradictoria a raíz que el Código Civil de 1936 –que no reguló la posesión precaria– y que no coincidió con la doctrina consolidada del Código de Procedimientos Civiles de 1912 –que sí lo hacía– de allí la necesidad de definir el precario en términos atinentes a dicha problemática.
A su vez, debemos reconocer que a partir del Código Civil de 1936, se ha adoptado la teoría objetiva de la posesión, doctrina definida por Rudolf Von Ihering, de modo que cualquier concepción del ocupante precario en adelante distará mucho de la doctrina savigniana que seguía a tabula rasa la concepción romana del precarium por la evidenciada adoración de Savigny al Derecho Romano, debiendo incorporar la posesión desde el plano de la Gewere alemana23 24 que distinguía la Rechtegewere que no sería sino la Gewere jurídica, conocida como justa, apoyada en el título que, aun careciendo de validez engendraba una apariencia sin que fuere necesaria la prueba ni la exhibición del título, en caso de impugnación judicial era suficiente la afirmación del mismo y el juramento respectivo, tal derecho podía obtenerse también con el transcurso del tiempo (un año y un día)25 26.
1.2. La informalidad y falta de regulación constitucional
Es importante reconocer un elemento dentro de la evolución del concepto de precario y esto es la informalidad, que no fue abordada en los votos (en mayoría o minoría). La informalidad, entendida como aquel relajamiento tolerado por la fuerza de las cosas del cumplimiento de determinados ámbitos formales, en palabras de Rubio Correa ha guardado una relación inesperada con las fuentes del derecho, la que se materializa con la desregulación.
Y es que el contexto en el que se abordó el tema de la posesión, difiere cualitativamente en el ámbito constitucional como civil y a la fecha no existe rasgo alguno de compatibilización, pues no obstante que la doctrina dominante reconoce el Derecho a la posesión27 28, de carácter fundamental y connatural al hombre, la Constitución ha optado por el mero silencio.
Las situaciones y el contexto actual exigen la compatibilización de estas tendencias, constitucionales y civiles, en tanto ello sea postergado, aún no podemos considerar que el debate este cerrado, por más que existan esfuerzos por superar la problemática del precario, parece que el tema se presta al activismo del Tribunal Constitucional y con la novedosa fórmula adoptada por el voto en mayoría, no nos sorprendamos cuando se presente algún amparo en defensa del derecho de poseer.
1.3. La necesidad de abordar la problemática del precario en concordancia con el acto jurídico
Sería iluso pretender asumir que el concepto de precarium del Derecho Romano es el mismo que el ocupante precario de la actualidad, ello significaría desconocer el carácter dinámico del derecho, pues para el Derecho Romano el precarium derivó en una posesión viciosa o injusta (ilegítima, diría Lama More), equiparable a la posesión violenta y clandestina, hoy ya no es sostenible este criterio, pues a partir de la tesis de Lama More, haciendo una interpretación histórica, comparativa, se encontró que el concepto de precario modernamente es amplio, mas ello no significa alejarse del todo de la esencia del precarium romano (revocabilidad y tolerancia del que tiene derecho a la restitución).
A su turno, la tesis de Lama More dista de ser perfecta, por cuanto en su afán de especificar la posesión precaria como una modalidad de la posesión ilegítima de mala fe29, pues explica que la posesión precaria que se ejerce sin título o el que se tenía feneció no expresa sino una posesión contraria a derecho, de tal manera que le son aplicables las sanciones establecidas en los artículos 909 y 910 del mismo cuerpo legal, correspondiendo pagar los frutos percibidos o dejados de percibir e indemnización por los daños causados al bien.
Recurre a Avendaño para comprender dentro del primer supuesto (falta de título), no solo a la ausencia del mismo sino también a la existencia de un título nulo y en el segundo supuesto (título fenecido), pone el caso del arrendatario cuyo contrato ha vencido y sin embargo se mantiene en posesión del bien.
Agregando: “Se encuentra también dentro del primer supuesto, y como tal debe ser considerado precario, quien posee en virtud de un título cuya nulidad sea manifiesta. En este caso es evidente la invalidez del título, debe considerarse como inexistente, pues, presentada esta situación en juicio, el juez se encuentra facultado, incluso para declarar su nulidad de oficio, conforme lo autoriza el segundo párrafo del artículo 220 del actual Código Civil (…).
Por otro lado, respecto al segundo supuesto (…) nos encontramos frente a quien en algún momento mantuvo posesión con título legítimo, pero que, por alguna razón, dicho título feneció (…). También podremos incluir dentro de este rubro el caso de quien posee, de buena fe, en virtud de un título formalmente válido, pero afectado de vicios de anulabilidad; dicho poseedor tendrá posesión válida en tanto no se declare judicialmente su nulidad, sin embargo declarado nulo el título por efecto de sentencia declarativa, en adelante será precario; en este caso la buena fe del poseedor se mantiene válidamente solo hasta la citación con la demanda”30.
Particularmente, partiendo de la opinión autorizada de Espinoza Espinoza31 considero un equívoco encuadrar dentro del primer supuesto (falta de título) la situación de un título nulo y dentro del segundo supuesto (título fenecido), la situación de un título anulable, pues confunde la categoría de nulidad del acto jurídico negocial con la categoría de inexistencia del acto jurídico negocial32, que no se encuentra regulado en nuestra normativa civil al tener ya regulado en el Artículo V del Código Civil la nulidad virtual33 34 35.
A su vez, no se ha tomado en cuenta la trascendencia de la intervención del título dentro de la doctrina alemana como la forma, por decir, más propicia para la variación y consolidación del precario.
2. Consideraciones procesales
Las implicancias procesales de la sentencia del pleno casatorio civil son importantes en tanto corresponde realizar un pequeño comentario.
Previamente es necesario reconocer que la problemática a la que se enfrentó la Corte Suprema no es simple de dilucidar, pero existen algunas consideraciones que deben tomarse en cuenta.
Es necesario asumir que tanto el voto en mayoría como el voto en minoría se abordan desde enfoques distintos, a mi parecer el segundo mucho más prolífico, a nivel argumentativo, que el primero.
En el voto de mayoría se toma en cuenta que dentro de la definición del ocupante precario la existencia o fenecimiento del título hace pertinente una valoración probatoria, de modo que es viable sostener que el título pueda analizarse en un proceso sumarísimo donde se debate el mejor derecho de poseer, salvo algún nivel de complejidad –que no llega a explicar–; por otro lado, el voto de la minoría emplea un razonamiento mucho más prolífico a nivel de doctrina procesal y constitucional en tanto parte por reconocer el derecho a un juez y proceso predeterminado por ley como contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para sostener que por la naturaleza del proceso sumarísimo, no pueden debatirse cuestiones relativas a la validez o nulidad del título en el cual se sustenta el derecho del demandante o quien solicite la restitución, tampoco puede pretenderse que, por medio de esta vía, se declare la existencia o constitución de otros derechos, como sería el mejor derecho de propiedad, la adquisición de propiedad por prescripción adquisitiva, u otros derechos reales que el demandado, estime, detenta sobre el bien, más aún si conforme a lo normado por el inciso 1 del artículo 559 del CPC está prohibida la reconvención, y porque para ello se requiere de mayor amplitud en los plazos y actos procesales que permitan el debate probatorio, además que las citadas pretensiones cuentan con vías procesales específicas más latas que debe ejercitar oportunamente el interesado.
Considero que para abordar el aspecto procesal que desentraña el ocupante precario, se debe atender a:
2.1. Un sistema procesal de decisionismo judicial
En primer lugar, cabe destacar que el Estado Constitucional de Derecho se caracteriza por reconocer la naturaleza política y jurídica de la Constitución, de modo que la Constitución es una norma jurídica, pero no cualquier norma, sino la norma normarum, superpuesta dentro del esquema piramidal de las Fuentes del Derecho por la posición privilegiada que ocupa, así es que toda aplicación de derecho debe tener como referente a la misma a efectos de concretizarla. Pero este cambio cualitativo no es sino consecuencia de la plenitud de un desarrollo de corrientes iusfundamentalistas como son el neogarantismo y el neoconstitucionalismo.
Precisamente es el neogarantismo36 el que entiende que el análisis del mundo actual se presenta en lo general como coyuntural y no estructural37, prueba de ello es cómo se abordó la problemática del precario, pues el voto en mayoría da la sensación de disponer la definición del precario para fijar reglas procesales de interdicción de sentencias inhibitorias, sin atender a la esencia de instituciones procesales, para superar ello es importante un análisis pluridimensional, que precisamente propugna el neogarantismo.
No se crea que estamos contra el rol del juez de decidir el conflicto que se presente, pues estamos convencidos que el activismo judicial es una condición necesaria para una correcta impartición de justicia, conforme señaló Michelle Taruffo al discriminarlos sistemas procesales, sea centrados en las partes –presentación de pruebas principal y exclusivamente por las partes– o centrados en los tribunales –propugna un activismo judicial– cada una de las cuales parece una visión sectarizada y extremista del rol procesal de los sujetos procesales que resultan dañinas cuando se busca establecer una cultura judicial sana.
No quepa en un Estado Constitucional de Derecho una posición extremista acerca del rol de un sujeto procesal, por cuanto es necesario superar la idea que identifica la naturaleza instrumental, accesoria y dependiente del proceso38.
El juez de hoy, por instinto de supervivencia, es necesariamente un juez constitucional, su rol es trascendente en tanto debe concretizar y reafirmar la fórmula constitucional en cada uno de sus fallos, pero esto no significa abogar por el activismo judicial, sino por reconocer la trascendencia de su función para la cual, dependiendo de la materia que se presente, decanta en un cognoscitivismo (propuesto por Ferrajoli) o un decisionismo39.
“El corazón del modelo garantista es una teoría de la discrecionalidad judicial y simultáneamente de los modos de reducirla al mínimo”40. Precisamente para decidir no existe mayor discreción que la que su razonamiento jurídico le confiere.
Así el proceso es un sistema de producción, distribución, intercambio y empleo de significados (semiótico) y no un sistema de dos polos opuestos, menos de superposición de ellos, sino que adopta la forma de una red con una multitud de puntos en interrelación, con flujo en intercambio de mensajes e informaciones que se traduce en un banco de datos de infinitas informaciones posibles, dado que el derecho material es logos. El proceso es dialógico, fortalece la función jurisdiccional activa que interactúa con las partes y dirige el proceso.
Este nuevo interactuar dinámico del órgano jurisdiccional necesita por tanto, una herramienta con las mismas características que pueda contribuir a esa concepción y generar condiciones para la impartición de justicia, hoy más que nunca es importante la labor del juez y la argumentación jurídica como su principal herramienta para legitimar sus decisiones, que deben ser abordadas caso por caso, pues resulta una verdad inexpugnable que ningún caso es el igual a otro.
De este modo, establecer reglas generales con carácter vinculante que prohíben todo pronunciamiento que no sea sobre el fondo de la cuestión, resulta negar la posición del juez dentro del proceso y con ello el decisionismo, pues no existe razón suficiente para que solo en los procesos de de-salojo exista la interdicción de sentencias inhibitorias, el problema es la concepción del precario y no las sentencias inhibitorias que es consecuencia de cómo se tejen complejos teóricos que no redundan en la realidad.
2.2. La tutela jurisdiccional efectiva y la seguridad jurídica como derechos fundamentales
Lo segundo es atender al carácter fundamental de derechos como la tutela jurisdiccional efectiva y la seguridad jurídica.
Como prolegómeno, tenemos que Luiz Guilherme Marinoni41 propone distinguir una eficacia vertical en la vinculación del legislador, del administrador y de juez a los derechos fundamentales y otra horizontal o “eficacia privada” o “eficacia en relación a terceros”, en las relaciones entre particulares. La primera, evidentemente, al darse ante el poder público es una eficacia directa e inmediata en tanto su cumplimiento no está fuera de discusión; sin embargo, en cuanto a la eficacia horizontal necesariamente estamos ante una eficacia mediata o indirecta, en tanto “(…) debe ser mediada por la ley (…) solo cuando el legislador se sustrae, negando vida al derecho fundamental es que se tiene que admitir su eficacia directa sobre los particulares”, esto le permite diferenciar entre un derecho fundamental material y un derecho fundamental instrumental o procesal, en tanto el primero incide sobre el juez para que pueda proyectarse sobre los particulares, mientras el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional incide sobre el juez para regular su propia función.
La decisión jurisdiccional establece el puente entre el derecho fundamental material y los particulares, mientras que los derechos fundamentales instrumentales o procesales son dirigidos a vincular el propio procedimiento estatal (actuación de la jurisdicción) (el resaltado es nuestro).
De manera que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional es eminentemente instrumental, lo que implica solo en la vinculación del juez, no incidiendo, antes o después de la decisión, sobre los sujetos privados, y, por eso, no puede ser confundido con los derechos fundamentales materiales que pueden ser llevados a la decisión jurisdiccional42.
“Si ya está predeterminado cuál es el derecho a ser tutelado, condición que es presupuesta por el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, y la discusión gira en torno solo de cuál es el medio adecuado para conferir efectividad a ese derecho, no hay controversia o duda sobre quién tiene derecho a qué, no hay problema interpretativo a ser solucionado o situación jurídica a ser aclarada (…). Cuando el legislador omite la previsión de técnica procesal, y por tanto, el problema ya no es de elección del medio adecuado, la perspectiva teórica de solución es la misma. El juez debe, mediante interpretación del sistema procesal a la luz de la Constitución, adoptar la técnica procesal que sea efectiva e idónea, dejando para aplicar la regla de la menor restricción posible solo cuando se encuentre con dos medios procesales igualmente idóneos”.
Ante esto, pensamos que este es el principal error de la Corte Suprema, al menos en el voto de la mayoría, pues asume prima facie que las sentencias inhibitorias son per se vulneratorias del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando es todo lo contrario, en tanto esta última implica la necesidad de encontrar el medio adecuado para la tutela del derecho ofendido.
Es más ilustrativo Obando Blanco al sostener que: “El proceso es un instrumento de tutela del Derecho, de modo que si se desnaturaliza por violación de sus formas esenciales, el instrumento de tutela falla y con él sucumbe inexorablemente el derecho de los justiciables. Existe, entonces, la necesidad de cuidar el normal desarrollo del proceso”43.
Ya Goldschmidt explicaba las funciones del proceso: a) esencialmente lógico-teórica encaminada a determinar lo que en cada caso es justo; b) esencialmente práctica, al ejecutar lo que se ha reconocido como derecho; yc) tuteladora, al materializar la realidad de la acción procesal o pretensión de tutela jurídica.
“El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución”44 (el resaltado es nuestro).
Entonces, evitar desnaturalizar el proceso y redireccionarlo hacia un debate lato, donde la cuestión procesal sea expuesta en todo su esplendor, ¿acaso es un obstáculo innecesario? ¿Acaso no es razonable debatir la validez de un título –cuando este es el eje de la cuestión procesal del ocupante precario– en un proceso donde sea viable ejercer adecuadamente todos los derechos?
La doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español es vasta en considerar que es contenido esencial de este derecho, el derecho a un proceso que finalice con una sentencia sobre el fondo, lo cual depende de la concurrencia de ciertos presupuestos y requisitos, mas no forzar siempre un pronunciamiento sobre el fondo y más cuando la problemática del precario no está definida adecuadamente.
El valor de la efectividad que caracteriza este derecho tiene que ver con la efectividad del instrumento procesal, tanto en términos de tiempo como de contenido de los pronunciamientos judiciales, con miras a lograr la justicia del caso concreto y con observancia de las garantías del debido proceso legal45.
“La naturaleza del proceso se presenta, no más como una lucha de las partes bajo los ojos del tribunal, sino como una ‘comunidad de trabajo’ entre el tribunal y las partes, con el objetivo de permitir al juez la decisión justa y verdadera, restablecer la paz jurídica entre las partes y defender así los intereses mayores de la sociedad”46.
Al proceso, convergen factores externos del formalismo, el valor justicia, que refleja la finalidad esencial del proceso, se encuentra estrechamente vinculado con la actuación concreta del derecho material, entendido este, en sentido amplio, como todas las situaciones subjetivas de ventaja reconocidas por el ordenamiento jurídico a los sujetos de derecho. El valor seguridad, vinculado a la noción de Estado Democrático de Derecho, protege al ciudadano contra el arbitrio estatal, debiendo ser previsible el resultado del proceso. El valor paz social, que pone énfasis en el propósito social de las actividades jurídicas del Estado, buscando eliminar el conflicto en el plazo razonable. Finalmente, el juez debe remitirse a cánones de valoración según modelos preconstituidos.
La malformación que consistió en el entendimiento que el Derecho procesal se anclaba en el formalismo (la forma por la forma), se debió a que nuestra disciplina no avanzó a la par de la filosofía del derecho y constitucionalismo. Por ello las columnas vertebrales del nuevo derecho procesal las encontramos en el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso, parámetros de justicia y verdad.
Es verdad que el índice de sentencias inhibitorias es muy alto, su aplicación la más de las veces demuestra un desconocimiento del juez de sus atribuciones conferidas por la normativa procesal y otras una total indiferencia con la problemática tan recurrente que se presenta, pero una regla procesal que impida el saneamiento oportuno procesal me parece un extremo, pues agota la cuestión procesal a un debate que estoy seguro resultará insuficiente, en el escenario del proceso sumarísimo de desalojo.
A su turno, no quepa la menor duda del carácter de derecho fundamental que encierra la Seguridad Jurídica, pues vista como estabilidad y continuidad del orden jurídico y previsibilidad de las consecuencias jurídicas de determinada conducta es indispensable para la conformación de un Estado de Derecho, como manifestación y expresión del mismo.
De modo que es un derecho fundamental inescindible a la dignidad de la persona humana, pues coincide con una de las más profundas aspiraciones del ser humano, viabilizando, mediante la garantía de una cierta estabilidad de las relaciones jurídicas y del propio orden jurídico como tal, tanto la elaboración de proyectos de vida, bien como su realización, siendo así resulta umbilicalmente vinculada a la noción de dignidad de la persona humana, pues la dignidad no será protegida, donde las personas estén siendo alcanzadas por un nivel de inestabilidad jurídica que no estén más en condiciones de, como un mínimo de seguridad jurídica y tranquilidad, confiar en las instituciones sociales y estatales (incluyendo al Derecho) y en cierta estabilidad de sus posiciones jurídicas (Sarlet, 2011, pág. 11).
El ciudadano necesita tener seguridad que el Estado y los terceros se comportarán de acuerdo con el Derecho y que los órganos incumbidos de aplicarlo lo harán valer cuando sea irrespetado. Por otro lado, la seguridad jurídica también importa que el ciudadano pueda definir su propio comportamiento y sus acciones. El primer aspecto demuestra que se trata de una garantía en relación al comportamiento de aquellos que pueden contestar el derecho y tienen el deber de aplicarlo; lo segundo quiere decir que ella es indispensable para que el ciudadano pueda definir el modo de ser de sus actividades (Guilherme Marinoni, 2012, pág. 251).
¿Ustedes creen que con las reglas procesales establecidas como doctrina vinculante, se logrará la seguridad jurídica, más allá de la casuística presentada?
2.3. Vulneración al derecho fundamental a la contradicción
En tercer lugar, la vulneración al derecho de contradicción como contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues es inconcebible que un proceso tenga validez, si es que el demandado no ha tenido la oportunidad de ser escuchado y, difícilmente, este derecho le puede ser negado47.
El objeto de la contradicción no es la búsqueda de tutela jurídica concreta mediante una sentencia favorable al demandado, con el derecho de contradicción, el demandado no obtiene su liberación respecto de la pretensión planteada por el demandante, pero sí la oportunidad que tiene para ser oído, para plantear sus posiciones, para ejercer su legítimo derecho de defensa.
Así como no debemos confundir la acción con la pretensión, no hay que caer en el error de confundir la contradicción con la oposición o medio de defensa. Al igual que con la acción, el demandado con su contradicción busca tutela abstracta, solo le brinda la oportunidad de ser escuchado en sus defensas, independientemente que tenga razón o no, por lo que la sentencia que se dicte puede o no favorecerlo.
Acción y contradicción no se enfrentan como sí la pretensión y oposición. “Lo fundado o infundado de la demanda en nada colisiona con el derecho de acción ni derecho de contradicción”48. De modo que resulta un grueso error identificar e derecho de contradicción con el derecho de defensa49.
El derecho de contradicción surge desde el instante mismo en que una demanda es admitida por el juez, independientemente de si la pretensión planteada por el demandante está fundada en derecho o no, así como también si el demandado tenga o no razones que esgrimir en su defensa.
Existen diferencias con el derecho de acción, en tanto el derecho de contradicción debe usarse al ser emplazado judicialmente y dentro de los plazos establecidos en cada vía procedimental, no puede hacerse uso en cualquier momento; carece de realidad en tanto depende del derecho de acción incoado y siempre tendrá interés para obrar en un pronunciamiento sobre fondo, para ser liberado de la pretensión planteada por el demandante (el resaltado es nuestro).
¿Acaso no se vulnera el derecho a la contradicción cuando no se le permite al justiciable, sin mayor razón, ser escuchado sobre la cuestión procesal planteada, en la vía procedimental más adecuada? ¿Acaso todos los casos del de-salojo siempre versan sobre lo mismo o son de tal forma que se torna en innecesario el saneamiento vía declaratoria de improcedencia de la demanda, o son de tal forma que necesariamente amerita un pronunciamiento sobre el fondo?
Un caso que puede graficar ello, es el supuesto en el que B aprovechando que A (pariente y propietario del inmueble Z, que le encargó a su cuidado), se ausentó del país por casi diez años, suscribió un contrato privado de anticresis, donde cedía la posesión a C. A al encontrar a C en su propiedad demanda desalojo por ocupante precario, en el proceso C muestra su título que a consideración del juez de primera instancia justifica su posesión y que debe ser objeto de sustanciación en un proceso más lato (de conocimiento) al tratarse sobre la eficacia del negocio jurídico. En la apelación del juez superior, considerando que el título no reviste la formalidad expresa bajo sanción de nulidad, esto es que el contrato de anticresis requiere que sea elevado a escritura pública, en ultra petita declara nulo el título y al identificar –erróneamente– que la nulidad del título implica su inexistencia declara fundada la demanda.
No niego que el predio regresó a su verdadero propietario, lo cual evidentemente es justo, pero, ¿se resolvió todo el problema? ¿Y los derechos de C? ¿No era mejor declarar improcedente la demanda y que en un proceso de conocimiento, con la reconvención y vía denuncia civil se incorpore a B para el aseguramiento de pretensión futura, para que quien originó todo el problema, lo solucione? ¿Acaso esta solución no sería la más conveniente para garantizar los derechos de las partes procesales y sancionar a quien evidentemente actuó contra la ley? ¿Acaso declarando fundada la demanda del propietario, se hizo justicia a los derechos que estaban inmersos dentro del proceso?
CONCLUSIONES
- La sentencia del pleno casatorio recaída en la Casación N° 2195-2011-Ucayali, con motivo del Cuarto Pleno Casatorio Civil de la Sala Civil Permanente y Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, nos demuestra una vez más que el tema del ocupante precario regulado en el artículo 911 del Código Civil no está acabado y el debate se encuentra más abierto que nunca.
- El común denominador del voto en mayoría y en minoría es que existen dos conceptos de precario, uno clásico o restrictivo que se identifica con el precarium del Derecho Romano y otro moderno o amplio, producto de la evolución del mismo, de modo que identificar al precario con la concepción romana en nuestros tiempos importaría no solo desconocer la evolución del concepto, sino también la esencia misma del Derecho.
- Tanto el voto en mayoría como el voto en minoría de la sentencia del pleno casatorio civil no se suscriben ni descartan por completo a alguna de las posiciones doctrinarias marcadas y se remiten a asumir la concepción moderna del precario, superando la definición romana del precarium.
- En lo que se distinguen tanto el voto de mayoría como el voto de minoría es en los alcances e implicancias procesales, resultando el voto en mayoría cerrado en tanto descarta la posibilidad de dictar pronunciamientos inhibitorios, estableciendo la obligación de pronunciarse sobre el fondo de la controversia; mientras que el voto en minoría resulta más moderado en cuanto a esta posibilidad, pues solo en caso de nulidad manifiesta es sostenible este criterio, asumir como regla general el pronunciarse sobre el fondo sería desnaturalizar la pretensión y atentar contra la garantía jurisdiccional de juez y procedimiento determinado por ley.
- Considero que para formar un concepto de precario acorde a nuestra realidad y en concordancia con el ordenamiento jurídico, es importante considerar la influencia del sistema jurídico en cuya órbita se encuentra nuestro Derecho, así como ponderar la teoría posesoria a la que se adscribe nuestro Código Civil, de modo que no sería necesario forzar la figura del precario para encajarlo con otras categorías jurídicas como es del acto jurídico negocial, como parece recoger determinado sector de la doctrina.
- Es impostergable abordar el tema del precario en particular y la posesión en general desde un plano constitucional.
- A nivel procesal se debe considerar los derechos de tutela jurisdiccional efectiva, seguridad jurídica y de contradicción de los sujetos procesales, para entender la verdadera naturaleza del proceso civil, antes que imponer reglas de interdicción de sentencias inhibitorias me parece abordar la problemática del precario de manera sesgada y coyuntural sin resolver el problema de la ocupación precaria en el Perú y es que nos hemos acostumbrado a importar conceptos del derecho comparado, quizá sea hora de forjar el precario desde nuestra realidad.
- Particularmente considero mucho más coherente y congruente con la finalidad del proceso civil el voto en minoría de la sentencia del pleno casatorio.
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* Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en la misma casa de estudios. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Alas Peruanas. “Todo es poco cuando se trata de buscar la justicia, sin la cual la paz social es una mera quimera” (Carlos Parodi Remón) citado por OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. “El Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva desde la perspectiva del proceso civil: Nuevas Tendencias”. En: Priori Posada, Giovanni. Proceso y Constitución. Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara Editores, Lima, 2001.
1 GONZALES LINARES, N. Derecho Civil Patrimonial Derechos Reales. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 155.
2 GONZALES BARRÓN, G. La posesión precaria. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 122.
3 Nótese que de los diez jueces supremos suscribientes, se tienen cuatro pronunciamientos, el voto en mayoría suscrito por seis magistrados, el voto en minoría suscrito por cuatro magistrados y dos votos singulares que complementan el voto de mayoría, lo que nos permite inferir la dificultad de coincidir en cuanto a las implicancias del fallo.
4 Por la función nomofiláctica. HURTADO REYES, Martín. La casación civil. Idemsa, 2012, p. 100.
5 Mantengo firme mi posición al afirmar que el establecimiento del Estado Constitucional de Derecho ha redimensionado el rol del abogado en general y del juez en particular en la administración de justicia donde las opiniones de los egregios juristas permite la dinamicidad del Derecho y en ese entendido es oportuno replantear la hasta hoy aparente jerarquía de las Fuentes del Derecho y reconocer el papel central de la doctrina en la concretización del Derecho.
6 RAMÍREZ JIMÉNEZ, N., & HEREDIA TAMAYO, J. “Crónica del Cuarto Pleno Casatorio”. En: Jurídica (392), 31 de enero de 2012, pp. 2-3.
7 Poder Judicial del Perú. Memoria Institucional 2011-2012. Grijley, Lima, 2012, p. 22.
8 F.J. 34. Voto en mayoría Sentencia del Pleno Casatorio. Casación N° 2195-2011-Ucayali.
9 Posición defendida por Gunther Gonzales Barrón. En: GONZALES BARRÓN, G. (2011).
10 F.J. 46.
11 F.J. 48.
12 F.J. 49.
13 F.J. 50.
14 F.J. Una visión amplia de lo que se entiende como título que es el núcleo sobre el que gira la concepción moderna del precario.
15 F.J.
16 F.J. 29. Voto Singular de los Jueces Supremos Ramiro de Valdivia Cano y Andrés Caroajulca Bustamante.
17 F.J. 18 Voto Singular de Aranda Rodríguez.
18 F.J. 25.
19 F.J. 34.
20 F.J. 35.
21 F.J. 38.
22 Voto de minoría. Sentencia del Pleno Casatorio. Casación N° 2195-2011-Ucayali.
23 Gewere está referido al acto público de guardar, vigilar, retener algún bien, la verificación del principio de materialidad en el derecho germánico no concibe a un derecho en abstracto, sino se encuentra directamente a actos visibles perceptibles a los sentidos, es por ello que quien custodia, retiene, domina un bien y se presenta ante todos en forma pública, es considerado como revestido jurídicamente del derecho a tal bien, sin que se entre en consideraciones internas del sujeto.
24 Gewere reunía el hecho y el derecho, con el tiempo se quebró el principio de materialidad, pues se distinguía la Gewere corporal (hecho) y Gewere ideal (derecho), apareciendo también dos posturas intermedias, Gewere inmediata y la Gewere mediata distinguiendo a quien cultiva un fundo y adquiere directamente los frutos naturales y el dueño de la misma tierra cedida temporalmente para su explotación agrícola respectivamente.
25 Siendo así, se conoció la figura llamada “precaria” y sus variantes “prestaría” o “prestarium”, según parece, derivadas de la romana, puesto que se usaban en el sentido de un ruego que una persona hacía para recibir una cosa destinada a cierto uso temporal y gratuitamente. Este concepto seguiría en el medievo donde los señores feudales acumulaban grandes extensiones de tierras que los vasallos cultivaban, constituyéndose verdaderas unidades de explotación; sin embargo, con el tiempo el número de labradores disminuyeron, produciendo la falta de mano de obra de estos, lo que llevó al señor feudal a entregar la tierra a los campesinos libres, originando así las relaciones de “precaria”, como se le denominó a la entrega de posesión con la obligación de pagar un canon o anata, más las condiciones que fijaba el señor feudal a su arbitrio.
26 Con el advenimiento del periodo alemán teutonicorum, se extienden las formas de “precaria”, desarrollándose relaciones posesorias dentro de los muros de la ciudad, en forma distinta a la rural, apareciendo con ello el precarium urbano.
Por ser terrenos concedidos por el señor feudal, surgieron determinadas relaciones de derecho regidas por reglas propias de la población o burgo, denominándose derecho burgo o municipal.
Con el tiempo la posesión precaria, rural, urbana, se consideró hereditaria, y el sucesor asumía las obligaciones del causahabiente. La legislación agraria del siglo XIX transformó a los precarios rurales alemanes en propietarios, por lo que dicha forma de posesión se extinguió, así como en los burgos, pues con motivo del censo se convirtió en un derecho de renta para el propietario y luego esta fue redimida.
27 El propio Ihering lo consideraba un derecho subjetivo en tanto basta la posibilidad física de acceder al bien aun cuando por determinados periodos no se halle en contacto directo con este. Sin embargo, GONZALES BARRÓN (Derechos Reales 2005, 268-271) discrepa de esta postura, pues considera erróneo tipificar la posesión como un derecho, y no como lo es en realidad “hecho” con importantes consecuencias jurídicas, argumentando:
a. Si la sola posesión per se es un derecho subjetivo, un poseedor legítimo tiene dos derechos, uno producto del título y el otro por el solo hecho de poseer, lo cual es una inconsecuencia evidente.
b. Si la sola posesión per se es un derecho subjetivo, resulta absurdo que todos los ordenamientos jurídicos hablen de “posesión ilegítima”.
c. La sola posesión sería un curioso derecho subjetivo, por cuanto solo se mantendría cuando el titular se encontrase en contacto con el bien; en caso contrario, se extinguirá el derecho y, al mismo tiempo se perdería la facticidad.
d. La protección posesoria se otorga exclusivamente a favor de la persona que se halla en relación fáctica con el bien, sin importar la titularidad jurídica –esté o no inscrita–, por tanto, esta situación de hecho no puede ingresar al registro por ser cambiante y provisional. Por tanto, y siguiendo la línea aquí trazada, la sola posesión es un “hecho”, cuyo acceso al registro inmobiliario se encuentra negado, conforme al artículo 2021 del Código Civil.
28 A mi criterio es interesante la doctrina de MORALES HERVIAS (Patologías y remedios del contrato 2011, pp. 61-129), que distingue situaciones jurídicas subjetivas, de ventaja y desventaja, dentro de las situaciones jurídicas subjetivas de ventaja de manera activa se tiene al derecho subjetivo y al poder jurídico; por otro lado las situaciones jurídicas subjetivas de ventaja de manera inactiva considera a la expectativa y el interés legítimo; mientras que, dentro de las situaciones jurídicas subjetivas de desventaja de manera activa se tiene el deber y la obligación, por otro lado, dentro de las situaciones jurídicas subjetivas de desventaja de manera inactiva considera a la sujeción y la responsabilidad. Ubicar dentro de esta clasificación a la posesión invita a analizar la diferencia entre derecho subjetivo y poder, particularmente considero que estamos ante un derecho subjetivo, pues el derecho objetivo reconoce al sujeto para tutelar directamente su propio interés, en tal virtud es la forma jurídica de más intensa protección de un interés humano, síntesis de una posición de fuerza (poder) o de una posición de libertad de usar o no los instrumentos franqueados por el Ordenamiento Jurídico para asegurar la realización del poder mismo.
29 Voto de minoría. Sentencia del Pleno Casatorio. Casación N° 2195-2011-Ucayali, pp. 91-97.
30 Ídem.
31 ESPINOZA ESPINOZA, J. (2008). La invalidez e ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, pp. 19-21.
32 Propio de la confusión comenzada con la metáfora de Lizardo Taboada, en el sentido de que “el acto jurídico nulo nació muerto”, al que se le ha dado tantas interpretaciones como al concepto de precario.
33 Mientras la inexistencia se desenvuelve en el plano del “no ser”, la nulidad es “un modo de ser” del negocio, es imperativo distinguir la inexistencia que es la no configuración del acto, de la invalidez, que se da por una patología de los elementos esenciales del mismo o por un vicio en la voluntad. La inexistencia implica que no hay ningún efecto jurídico, cosa que no puede decirse del acto inválido. Es así que al acto inválido, la ley le asigna la capacidad de incidir en la realidad jurídica, a través de la convalidación como categoría genérica de eliminación de los efectos de la impugnabilidad del acto inválido (ESPINOZA ESPINOZA. La invalidez e ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia. Ob. cit, p. 93).
34 “Me suscribo a la posición en la cual se afirma que ‘razones técnicas justifican mantener la inexistencia como figura autónoma: únicamente el negocio nulo puede ser salvado mediante su conversión en otro negocio válido o mantenido como putativo, como es el valor de la letra nula como reconocimiento de deuda en el primer caso y la validez del matrimonio nulo del cónyuge de mala fe en el segundo caso. Se requiere, entonces, de una figura extrema que impida toda posibilidad de convalidación y esa figura es la inexistencia del negocio jurídico’” (ESPINOZA ESPINOZA, Acto Jurídico Negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial 2012, p. 487).
35 Una posición no tan distinta tiene MORALES HERVIAS (Patologías y remedios del contrato 2011, 191-198), quien confirma que la inexistencia es una categoría autónoma, que se produce por la ausencia del acuerdo (art. 1359 Código del Civil), entonces la inexistencia sí produce efectos jurídicos, pero no por el contrato sino por la ley, por ejemplo el Anteproyecto del Código Europeo de los Contratos designa situaciones en las que se torna en inexistente un acto jurídico, por ejemplo el artículo 1386 establece que se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.
36 El garantismo surgió como una actitud defensiva de los magistrados democráticos frente a las constantes amenazas de involución político-jurídico-institucional contra ciertos tipos de “usos” instrumentales-políticos del sistema legal (…) que minaban muchas de las garantías básicas afirmadas constitucionalmente, generando como consecuencia, un deterioro de la efectividad de las normas constitucionales en los niveles inferiores de normativa. Este desfase o inadecuación entre planos o determinaciones normativas del derecho fue el núcleo central que animó las tesis del garantismo.
37 SUMARIA BENAVENTE, Omar. Garantismo y Proceso. pp. 61-62. En: PRIORI POSADA, Giovanni (2011). Proceso y Constitución. Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara Editores, Lima, 2011.
38 El derecho procesal contemporáneo cumple tres objetivos: 1. Máxima garantía de protección y asignación de los derechos; 2. Disciplina jurídica con mayor alcance de homogeneidad internacional a través de principios constitucionales y 3. El debido proceso como principal estructura del derecho procesal.
39 Valga recordar que en materia penal, el juez al administrar justicia lo que hace es acoger la teoría del caso del fiscal, con base en la compulsación objetiva de los medios probatorios que le permiten conocer los hechos y la responsabilidad del imputado a fin de aplicar la norma pertinente y consolidar el formalismo jurídico con un mero silogismo, de manera que el cognoscitivismo se basa en la búsqueda de los hechos y de las pruebas; mientras que en materia civil, el juez administra justicia al acoger una de las pretensiones de las partes, con base en una argumentación motivada decide.
40 SUMARIA BENAVENTE, Omar. Ob. cit., p. 80.
41 GUILHERME MARINONI, Luiz. “La eficacia del derecho fundamental a la tutela efectiva sobre el legislador, el juez y las partes”. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso y Constitución. Pontificia Universidad Católica del Perú, Ara Editores, Lima, 2011.
42 GUILHERME MARINONI, Luiz. Ob. cit., p. 128.
43 OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. “El Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva desde la perspectiva del proceso civil: Nuevas Tendencias”. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso y Constitución. Pontificia Universidad Católica del Perú, Ara Editores, Lima, 2011.
44 Rafael Saraza Jimena, citado por OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. Ob. cit., p. 160.
45 Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, citado por OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. Ob. cit., p. 175.
46 Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, citado por OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. Ob. cit., pp. 176-177.
47 MORALES GODO, Juan. “El Derecho de contradicción como expresión de la Tutela Jurisdiccional Efectiva”. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso y Constitución. Pontificia Universidad Católica del Perú, Ara Editores, Lima, 2011.
48 Ugo Rocco, citado por MORALES GODO. Ob. cit., p. 210.
49 Ibídem, p. 209.