CRITERIO DEL TRIBUNAL

Subsiste la imputación de la menor que sindica al imputado como autor del delito de actos contrarios al pudor; sin embargo, la imputación de la menor presenta un conjunto de contradicciones, lo que no permiten darle la credibilidad que exige los requisitos para la validez de la declaración de la menor agraviada, sobre todo respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud; por lo que se ha generado una duda razonable sobre si realmente hubo o no los actos de tocamientos indebidos y/o libidinosos constitutivos del delito en cuestión. Consecuentemente, debe resolverse a favor del imputado.

BASE LEGAL:

Código Penal: art. 176-A.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA LIBERTAD

Expediente : Nº 81-2008 (Origen: Exp. Nº 2008-133-60-1601-JR-PE-1)

Sala : Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad

Inculpado : Víctor Recoba Taboada (reo en cárcel)

Agraviada : N.L.B.R.

Delito : Actos contra el pudor

Procedencia : Primer Juzgado Penal Colegiado de Trujillo

Impugnante : Sentenciado

Asunto : Apelación de sentencia

Fecha : 10 de setiembre de 2008

Trujillo, diez de setiembre del dos mil ocho

VISTA Y OÍDA; La audiencia pública de Apelación de Sentencia Absolutoria, por los señores magistrados integrantes de la Sala Penal de Apelaciones, Doctor VÍCTOR ALBERTO M. BURGOS MARIÑOS (Presidente y Vocal Titular), Doctora SARA ANGÉLICA PAJARES BAZÁN (Vocal Titular,) y Doctor CÉSAR AUGUSTO ORTIZ MOSTACERO (Vocal Provisional, Ponente y Director de Debates), en la que intervienen como parte apelante el sentenciado Víctor Recoba Taboada, en el proceso penal que se le sigue, por el delito de actos contra el pudor, en agravio de la menor de iniciales N.L.B.R., procesado asesorado por su abogada María Julia Medina Marín y con la concurrencia de la Fiscal Superior en lo Penal, Doctora Ada Peñaranda Bolovich, en Representación del Ministerio Público.

I. PLANTEAMIENTO DEL CASO:

Que, viene el presente proceso penal en apelación de la sentencia de fecha veintidós de mayo del año en curso, inserta de folios sesentiocho a setentinueve, mediante la cual se condena al procesado Víctor Recoba Taboada, por el delito de Actos Contrarios al Pudor, en agravio de N.L.B.R a la pena privativa de libertad efectiva de cinco años y al pago de la suma de quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil.

Que, la sentencia venida en grado ha sido cuestionada a través del recurso de apelación formulado por el sentenciado Víctor Recoba Taboada, siendo su pretensión que se revoque la sentencia condenatoria y se le absuelva de los cargos.

Que, como efecto de la apelación formulada, la Sala Penal de Apelaciones asume competencia para realizar un reexamen de los fundamentos de hecho y derecho que tuvo el Ad quo para dictar la sentencia condenatoria recurrida, y en tal sentido se pronuncia de la siguiente manera:

II. CONSIDERANDOS:

2.1. PREMISA NORMATIVA

Que, el artículo 176-“A” del Código Penal señala: “El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: (1) Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años. (2) Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años. (3) Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad”.

Que, conforme lo sostiene la doctrina del Tribunal Constitucional español, que es fuente interpretativa para el derecho peruano, la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia, debe tener las siguientes características: a) En primer lugar, que, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde concurren las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes. b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la investigación preparatoria no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

Así mismo que, cuando de las investigaciones, tanto a nivel preliminar como jurisdiccional, se llega a determinar que no existe suficiencia probatoria que sustenten la aplicación del ius puniendi estatal, lo correcto será absolver al procesado en razón de una de las garantías constitucionales, como es la presunción de inocencia, tal como lo interpreta el Tribunal Constitucional, cuando refiere que: “El principio de presunción de inocencia se despliega transversalmente sobre todas las garantías que conforman el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Y mediante él, se garantiza que ningún justiciable pueda ser condenado o declarado responsable de un acto antijurídico fundado en apreciaciones arbitrarias o subjetivas, o en medios de prueba, en cuya valoración existen dudas razonables sobre la culpabilidad del sancionado. El contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, de este modo, termina convirtiéndose en un límite al principio de libre apreciación de la prueba por parte del juez, puesto que dispone la exigencia de un mínimo de suficiencia probatoria para declarar la culpabilidad, más allá de toda duda razonable” (caso Huaco Huaco, Exp. Nº 1172-2003-HC/TC).

De otro lado, muchas veces en los procesos penales solo existe una mera sindicación que sustenta la acusación, sindicación que no puede ser sustento de la imposición de una pena. Por su parte el Tribunal Constitucional, en relación a esto ha señalado en el Exp. N° 1218-2007-PHC/TC que: “(…) la responsabilidad penal que se atribuye al inculpado dentro de un proceso penal, en la medida que comporta la adopción de medidas que implican una restricción de la libertad individual, se construye sobre la base de la actuación de los medios probatorios que a su seno hayan ingresado, y que además generen en el juzgador la convicción de la realización de los hechos investigados, así como de la participación del inculpado en ellos. En ese sentido, la mera sindicación no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal y, por consiguiente, para imponer una pena”.

2.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS:

Hechos que se imputan al procesado Víctor Recoba Taboada

6. Al procesado Víctor Recoba Taboada, se le imputa la comisión del delito de Actos Contrarios al Pudor, señalándose que el día catorce de abril del año dos mil siete, en horas del mediodía, en circunstancias en que la menor agraviada de iniciales N.L.B.R. conjuntamente con su hermanito de dos años de edad, ingresaron a una habitación que la denominan la habitación del culto, cuya puerta es la única que tiene chapa, cerró la puerta, colocó una colcha en el piso donde recostó a la niña, procedió a bajarle su short y su calzón, bajándose él su pantalón y calzoncillo, y se colocó encima de la niña pretendiendo ejecutar el acto sexual, siendo que el padre de la menor don Ever Gregorio Becerra Eugenio procede a tocar la puerta hasta en tres oportunidades y al cabo de tres o cuatro minutos abre la puerta el procesado a quien se le notaba nervioso.

Actuación probatoria en el juicio de primera instancia

7. Que en el juicio desarrollado ante el Juzgado Colegiado, se ha actuado 1) la declaración del acusado Víctor Recoba Taboada, quien niega la autoría del delito y sostiene que la colcha no estaba en el suelo sino en una de las sillas y que tardó en abrir la puerta unos 20 segundos cuando Ever tocaba la misma, quien llevó a sus hijos sin decir nada. 2) la declaración de la menor agraviada de iniciales N-L-B-R quien sostiene que su tío le tocó su vagina y le hizo doler y luego provista de dos muñecos escenifica cómo se efectuó el retiro de la ropa colocando un muñeco encima de la colcha y el otro sobre el anterior – 3) la declaración del padre de la agraviada, Ever Gregorio Becerra Eugenio quien sostiene que el día de los hechos al buscar a sus hijos tocó la puerta del culto que estaba cerrada por tres veces y después de tres a cuatro minutos sale el acusado y al preguntarle por sus hijos les dijo que estaban ahí jugando, encontrando a su hija nerviosa echada sobre la colcha que posteriormente su hija les contó lo sucedido, y al increparle al procesado su conducta este le negó todo. 4) declaración de Dora Eugenio Tocas abuela de la menor quien sostiene que el día de los hechos su esposo estaba con pantalón negro pero sin polo que ella y su hija tiene llave del cuarto del culto y que han ingresado con posterioridad a los hechos 5) Declaraciones de Dominel Herrera Eugenio y Amador Sánchez Terrones sin mayor relevancia para el esclarecimiento de los hechos 6) declaración de Jose Alberto Recoba Vásquez quien sostiene que en una oportunidad ha visto a víctor Recoba que tenía a la menor sentada en sus faldas como caballito y finalmente la declaración del menor Eduardo Herrera Recoba quien sostiene que nunca ha visto que su tío Víctor haya tocado a su primita, negando todas las preguntas formuladas respecto a actos de tocamiento que se sostiene él ha visto. Del mismo modo se han oralizado diferentes documentos conforme aparecen en el audio correspondiente que ha sido escuchado en el acto de deliberación.

Actuación probatoria en el juicio de apelación

8. Que durante el juicio ante esta Sala de Apelaciones, no se han actuado nuevos medios probatorios, habiéndose efectuado la declaración del sentenciado Víctor Recoba Taboada, quien niega la comisión del delito y sostiene que el interés de la imputación radica en que su entenado quiere quedarse con su casa y que todo deriva por cuanto él efectuó en meses pasados denuncia contra Robert Raúl Llacsahuanga Eugenio quien es sobrino de su conviviente Dora Eugenio Tocas por violación de su hija, quien ha sido condenado por dicho delito y siempre se opusieron a que efectúe la denuncia y que inclusive quisieron echarle la culpa a él, pues su hija quedó embarazada, que el día de los hechos la puerta se cerró por el aire que entraba por la ventana, pues siempre permanece abierta que estaba soldando una radio y abrió la puerta al escuchar que tocaban. Se han oralizado diversos documentos ofrecidos por ambas partes referidos al proceso de violación sexual contra Robert LLacsahuanga Exp. N° 173-2008 y por parte del Ministerio Público la declaración de Dora Eugenio Tocas, acta de constatación policial y la declaración de la menor agraviada, se han efectuado los alegatos finales de las partes y concedido la última palabra al sentenciado recurrente.

Evaluación de los hechos objeto de apelación:

9. De los elementos probatorios introducidos al debate tenemos que, el padre de la menor agraviada que es la persona que ha efectuado la denuncia verbal ante la comisaría de Pueblo nuevo, refiere que Víctor Recoba Tabeada, procedió a quitarle las prendas de vestir de la menor procediendo e efectuarle tocamientos indebidos en sus partes íntimas para posteriormente intentar violarla sexualmente (documento de fs. 2) que sin embargo la declaración de la menor a nivel preliminar como lo expuesto en el juicio correspondiente agrega el hecho de que el encausado se echó en su encima, persistiendo en la imputación que a su vez es negada por el encausado quien aduce un supuesto acto de venganza por haber denunciado penalmente a un primo del padre de la agraviada por haber abusado sexualmente de su hija.

10. Respecto a la sindicación hecha por la menor, es decir, respecto al valor probatorio que debe merecer la versión de la agraviada, dado que ha sido cuestionado por la defensa del acusado, debe considerarse que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen los delitos sexuales, impide en ocasiones disponer de otras pruebas. Por lo que, para fundamentar una sentencia condenatoria en la sola declaración de la víctima, es necesario comprobar los siguientes requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés u otro, que pueda restar credibilidad a la versión del agraviado; b) verosimilitud, que la versión de la víctima, pueda ser corroborada por circunstancias de lugar y tiempo, por ejemplo detalles de la escena del delito, apariencia y vestido del autor, la hora del suceso coincidente con momentos en que la víctima está sola, etc. Además de que no entre en contradicciones; c) Persistencia en la incriminación, es decir, la víctima debe mantener su versión durante el proceso de manera uniforme respecto a la identidad del autor.

Dicho lo anterior, en el presente caso, tomando en cuenta las declaraciones del padre de la menor, más la referencial de esta, y la de las testimoniales actuadas en juicio: respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, se tiene que la versión del encausado de que existiría un móvil de venganza en la imputación que se le efectúa, encuentra sustento cuando se verifica que de los documentos oralizadas en el juicio de apelación, especialmente de los recaudos derivados del expediente Nº 593- 2002 se acredita de que en efecto la persona de Robert Raúl Llacsahuanga Eugenio cometió delito de violación en agravio de la menor hija del hoy encausado Recoba Taboada, siendo condenado por dicho delito y la denuncia la efectuó el padre de la menor don Víctor Recoba, siendo que en efecto dicho condenado es familiar cercano a la abuela de la menor agraviada y con la madre de dicha menor (primo); la preexistencia de esta evidencia, hacen prever que ha existido antes de iniciarse el presente proceso un motivo diferente a los hechos denunciados, lo que hace que haya en la imputación de la menor agraviada un estado de incredibilidad subjetiva. En cuanto a la verosimilitud de la versión de la víctima, se tiene que esta no ha guardado coherencia en los diferentes momentos en los cuales ha podido manifestarse, como es la referencial que da el padre ante la policía de Pueblo nuevo conforme a la denuncia verbal que se inserta a fojas dos del cuaderno de debates en la que solo menciona actos de tocamiento y no que el acusado se haya echado sobre la menor agraviada, tesis que después es introducida en la declaración de la menor y en el juicio oral, siendo además evidente la preparación previa de la menor por parte de sus familiares para efectuar su declaración en juicio, donde inclusive se ha teatralizado con muñecos la forma como habrían ocurrido los hechos lo que resta objetividad a dicha declaración por la influencia externa; además es de advertir que la menor agraviada sostiene en su declaración preliminar que se inserta a fojas 8 que su tío Víctor anteriormente a los hechos le había efectuado tocamientos en sus partes íntimas y que esto lo había visto su primo Lalo y contado a sus padres, declaración que ha sido debidamente oralizado en el juicio de apelación por parte del Ministerio Público, sin embargo, es de advertir de que tal versión es desmentida de manera categórica por el testigo que se menciona pues en el juicio oral ante el juzgado Colegiado el testigo Eduardo Domidel Herrera Recoba, sostiene de que nunca ha visto que el encausado Víctor Recoba haya tocado a su primita y habiéndose hecho estas precisiones se tiene que la versión de la menor agraviada y de su padre, dadas las contradicciones existentes, han perdido credibilidad a lo largo del proceso, razón por la cual no puede considerarse como medio de prueba o elemento que corrobore la tesis de imputación que ha planteado el representante del Ministerio Público. Ahora, en cuanto, a la persistencia de la incriminación de la menor agraviada, se tiene que esta sí se ha mantenido a lo largo del proceso, lo que no significa que sea predominante para responsabilizar penalmente al imputado.

Que de otro lado es de advertir que en los delitos de violación sexual la versión de la víctima debe ser corroborado con la pericia psicológica correspondiente a fin de determinar si, en efecto, se ha producido el acto abusivo y qué grado de secuela ha dejado en el comportamiento de la agraviada, sin embargo en el caso que nos ocupa es de advertir que por inercia en la investigación no se ha efectuado una pericia psicológica debida, que sea sometida a un debate oral y contradictorio, existiendo únicamente un informe psicológico efectuado por el licenciado Abraham Licham Sosa de la entidad AYNE Perú Trinitarias que se inserta a fojas 131 en la que únicamente se refiere a que la menor puede discernir entre lo bueno y lo malo, presenta timidez y que existe un déficit entre su edad cronológica y la mental, sin haber recibido una referencia de la menor respecto a los hechos ni emitir pronunciamiento ni indicar si la menor agraviada presenta alguna secuela compatible con acto sexual abusivo como serían los tocamientos indebidos.

Tal como se ha establecido, subsiste la imputación de la menor que sindica al imputado como autor del delito de Actos contrarios al pudor; sin embargo, la imputación de la menor presenta un conjunto de contradicciones, las mismas que ya han sido anotadas, lo que no permiten darle la credibilidad que exige los requisitos para la validez de la declaración de la menor agraviada, sobre todo respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud; por lo que, se ha generado una duda razonable sobre si realmente hubo o no los actos de tocamientos indebidos y/o libidinosos constitutivos del delito de Actos contrarios al Pudor. Consecuentemente, conforme lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal, segundo párrafo, en caso de duda respecto a la responsabilidad penal, debe resolverse a favor del imputado.

Que, el Código Procesal Penal en su artículo 497 introduce el instituto jurídico de costas del proceso, las mismas que deben ser establecidas en toda decisión que ponga fin al proceso penal y son de cargo del vencido; que, en el presente caso resultó vencida la parte acusadora, sin embargo tratándose del Ministerio Público como ente persecutor del delito, el Código adjetivo ha previsto en su artículo 499 numeral 1, la exención de pago del mencionado concepto y así deberá declararlo este colegiado.

III. RESOLUCIÓN:

Que, por todas las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas con las reglas de la sana crítica, y de conformidad con las normas antes señaladas, la SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, POR UNANIMIDAD, RESUELVE:

REVOCARON la Sentencia de fecha 22 de mayo del año en curso, mediante la cual se condena al procesado VÍCTOR RECOBA TABOADA, como autor de delito contra la libertad sexual en la modalidad de Actos Contrarios al Pudor, en agravio de la menor de iniciales N.L.B.R. a cinco años de pena privativa de libertad, con lo demás que lo contiene.

REFORMANDO ABSOLVIERON al acusado VÍCTOR RECOBA TABOADA como autor de delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contrarios al pudor en agravio de la menor de iniciales N. L. B. R.

DISPUSIERON Que consentida o ejecutoriada que sea la presente se anulen los antecedentes judiciales y policiales que se hubieren generado por el presente juzgamiento y se archiven los autos de modo definitivo, debiendo GIRARSE en el día la papeleta de encarcelamiento para la inmediata libertad del procesado absuelto, siempre y cuando no tenga en su contra otro mandato de detención emanado de autoridad competente.

DECLARAR EXENTO de pago de costas al Ministerio Público y Acusado Absuelto. Actuó como Vocal Ponente y Director de Debates Doctor César Ortiz Mostacero.

S.S. BURGOS MARIÑOS; PAJARES BAZÁN; ORTIZ MOSTACERO

FALLO DE REFERENCIA

“Respecto a la declaración jurada presentada como prueba de cargo, esta posee incredibilidad subjetiva, al haber sido realizada con ánimo de venganza u odio, lo que se deduce de las declaraciones divergentes que efectuó el testigo durante todo el proceso. Ello permite advertir el estado subjetivo y la parcialidad con que emitió la referida declaración, lo que le resta credibilidad y fuerza para ser tomada como prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia del encausado” (R.N. N° 1193-2009-Lambayeque).