La autora reflexiona sobre la flexibilización de los principios procesales de congruencia, preclusión y eventualidad procesal operada por el Tercer Pleno Casatorio Civil; asimismo, advierte que pese a que la norma procesal preceptúa que los procesos sobre separación de cuerpos y divorcio por causales solo deben impulsarse a pedido de parte, ello no impide en modo alguno al juez disponer pruebas de oficio para identificar al cónyuge más perjudicado.

RESOLUCIÓN

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Demandante:I.R.V.

Demandada:S.M.A.B.

Materia :Divorcio por las causales de separación de hecho y de imposibilidad

de hacer vida en común.

Fecha :09/07/2012 (El Peruano, 30/04/2013)

CAS. N° 950-2012-LAMBAYEQUE

A los nueve días del mes de julio de dos mil doce, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, pronuncia la siguiente resolución:

ASUNTO

Recurso de casación interpuesto por la demandada por la causal de infracción normativa prevista en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia que: Se ha infringido el artículo trescientos cuarenta y cinco-A segundo párrafo del Código Civil, que precisa que el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho.

ANTECEDENTES

I.I.R.V. interpuso demanda de divorcio por las causales de separación de hecho y de imposibilidad de hacer vida en común, para efectos de que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con S.M.A.B. el día veinte de diciembre del año mil novecientos noventa y uno ante la Municipalidad Distrital de José Leonardo Ortiz, así como el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Sostiene que dentro de la relación marital procrearon dos hijos, J.I.R.A. y la menor de iniciales L.D.R.A., nacidos el día trece de setiembre del año mil novecientos noventa y dos y treinta de setiembre del año mil novecientos noventa y siete, respectivamente. Agrega que debido a la incompatibilidad de caracteres, procedió a su retiro voluntario del hogar conyugal el día veintidós de agosto del año dos mil uno, dejando a la demandada y sus hijos en posesión de los bienes adquiridos durante el matrimonio, incluido el inmueble sito en la manzana Y, lote Veintiuno del Pueblo Joven Ampliación Fanny Abanto Calle, inscrito en la Partida Registral número P uno cero cero tres uno uno tres cuatro de la Oficina Registral de Lambayeque. Asimismo, sostiene que la demandada le inició proceso de alimentos ante el Quinto Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, Expediente número seiscientos cuarenta y nueve-dos mil dos, obteniendo a su favor sentencia en la que se ordenaba la retención del cuarenta por ciento de su haber mensual, la que posteriormente fue variada en el Expediente número cuatrocientos dos-dos mil cuatro seguido ante el Sexto Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, fijándose una asignación mensual ascendente a ciento setenta y cuatro nuevos soles con setenta y cuatro céntimos –S/.174.74–; y actualmente, siguen ante el Sexto Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque demanda de aumento de alimentos, Expediente número ochocientos doce-dos mil ocho, la misma que aún se encuentra en trámite, siendo que la existencia de todos estos procesos judiciales entre las partes acreditan la imposibilidad de hacer vida en común.

II.Por resolución obrante a fojas cuarenta y tres, se declaró la rebeldía de la demandada S.M.A.B., no obstante lo cual aquella, conjuntamente con su abogado, se hicieron presentes el día fijado para la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos, participando en la etapa conciliatoria, sin que la misma llegara a concretarse, declarándose el juzgamiento anticipado del proceso y quedando expedito el derecho de las partes para que pudieran presentar sus alegatos escritos dentro del término de ley, los cuales sin embargo no fueron presentados por ninguno de ellos.

III.La sentencia de primera instancia declaró fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, improcedente la misma pretensión por la causal de imposibilidad de hacer vida en común, fenecido el régimen de sociedad de gananciales, asignando la exclusividad de la patria potestad y tenencia de la menor de iniciales L.D.R.A. a favor de la madre, sin perjuicio de fijar un régimen de visitas a favor del padre, declarando que en este proceso no corresponde la asignación de una indemnización por daños a favor de uno de los cónyuges porque ninguno ha alegado que tenga la calidad de cónyuge más perjudicado; conforme a las siguientes consideraciones: i) Con la certificación policial obrante a fojas seis, se acredita que el actor hizo retiro voluntario del hogar con fecha veintidós de agosto del año dos mil uno, aseveración que no ha sido rebatida por la demandada y que se corrobora con la existencia de los procesos judiciales números seiscientos cuarenta y nueve-dos mil dos, cuatrocientos dos-dos mil cuatro y ochocientos veintidós-dos mil ocho, los que prueban la contienda entre las partes y que la separación de los cónyuges ha sido ininterrumpida, por lo que corresponde amparar la pretensión de divorcio por la causal de separación de hecho; ii) De otro lado, la pretensión de divorcio por la imposibilidad de hacer vida en común debe desestimarse, pues resulta completamente inviable que en una misma resolución se ampare el divorcio por una causal objetiva y además, por una o varias causales inculpatorias, debido a que ambas producen efectos distintos; iii) Asimismo, corresponde declarar el fenecimiento de la sociedad de gananciales de conformidad con el artículo trescientos dieciocho inciso tercero del Código Civil, procediéndose al previo inventario y posterior liquidación de los bienes en etapa de ejecución de sentencia; iv) Que, en cuanto a lo dispuesto en el artículo trescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil, la sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil ha establecido que el juez está habilitado para fijar de oficio una indemnización o adjudicación de bienes a favor de uno de los cónyuges; no obstante, en la misma sentencia se ha advertido que para que el juzgador pueda proceder de este modo, el cónyuge que considere tener derecho a una indemnización debe haber expresado de alguna forma, y en el curso del proceso, hechos concretos referidos a su condición de cónyuge más perjudicado con la separación de hecho o el divorcio en sí, a efectos de que el otro consorte pueda ejercer debidamente su derecho de defensa. En el caso que se examina, ninguno de los consortes ha alegado que tenga la condición de cónyuge más perjudicado, y tampoco se han incorporado al proceso ningún elemento que hubiera permitido inferir que alguno de los cónyuges fue el más perjudicado con la frustración del matrimonio, por lo que no procede fijar indemnización a favor de alguno de los justiciables; y, v) Finalmente, advirtiéndose que desde la separación de hecho fue la madre quien asumió la tenencia de la menor de iniciales L.D.R.A., y estando a la conformidad implícita evidenciada por el actor, la patria potestad y la tenencia deben ser confiada a la madre, correspondiendo que a favor del padre se regule un régimen de visitas.

IV.La demandada S.M.A.B. apeló la sentencia de primera instancia, únicamente en el extremo que desestimó la asignación de una indemnización por daños a su favor, refiriendo que no se habría tomado en cuenta de que fue el demandante quien se retiró del hogar conyugal y que ha sido ella quien ha tenido que afrontar la tenencia y custodia de los dos hijos menores, asumiendo la labor de ser padre y madre para ellos, siendo que el artículo trescientos cuarenta y cinco del Código Civil debió aplicarse sin necesidad de ser invocado por la parte afectada.

V.Al expedir la sentencia de vista, la Sala Superior confirma la sentencia apelada, por cuanto: i) En relación a la norma contenida en el segundo párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil, el Tercer Pleno Casatorio Civil, al expedir sentencia en la Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro-dos mil diez-Puno, estableció que la indemnización puede ser fijada de oficio siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí, y agrega que los hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postulatorios; ii) En autos la demandada no ha expresado de manera alguna los hechos que le producen daño moral, pues no cumplió con absolver la demanda, siendo declarada en rebeldía; luego, participó en la Audiencia de Conciliación, pero no expresó en dicho acto alguna pretensión en ese sentido, sino que dicha pretensión recién se ha manifestado al momento de apelar la sentencia, por lo que el pedido indemnizatorio no fue alegado oportunamente.

FUNDAMENTOS DE LA CASACIÓN

El recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha quince de mayo del año dos mil doce, por la causal de infracción normativa prevista en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia que: se ha infringido el artículo trescientos cuarenta y cinco-A, segundo párrafo del Código Civil, que precisa que el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho; sin embargo, la Sala Superior se aparta de la aplicación imperativa de la mencionada norma y ha dejado desamparada a la recurrente, más aún si existen pruebas suficientes que demuestran que fue el demandante quien se retiró del hogar conyugal, dejando a la suscrita asumir el doble papel de padre y madre para sus hijos, por lo que le asiste el derecho a recibir una indemnización.

FUNDAMENTOS DE LA SALA

1.- Habiéndose declarado procedente el recurso de casación, para absolver la infracción denunciada, debe tenerse en cuenta –como lo han hecho las instancias de mérito– que mediante sentencia expedida el dieciocho de marzo del año dos mil once en el Tercer Pleno Casatorio Civil, recaída en la Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro-dos mil diez-Puno, en el proceso seguido por René Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velazco sobre divorcio por la causal de separación de hecho, las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República han establecido precedente judicial vinculante en los siguientes términos: “(...) 2. En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo trescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle. El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona. 3. Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal: 3.1. A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido también es procedente después de los actos postulatorios. 3.2. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postulatorios. (...) 3.4. En todo caso el juez se pronunciará sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello. 3.5. En el trámite señalado, se garantizará el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradicción y el derecho a la instancia plural” (el resaltado es de la Sala).

2.- La sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio estableció las bases para una correcta interpretación de los alcances del artículo trescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil, en especial sobre el tema de la indemnización o adjudicación preferente de los bienes a favor del cónyuge más perjudicado como producto de la separación o del divorcio en sí. Tal como se desarrolla en el fundamento ochenta, el Pleno ha establecido que el juez no puede fijar un monto indemnizatorio o la adjudicación de bienes bajo el simple argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, sin que exista petición o alegación ni prueba alguna sobre perjuicios causados; así sostiene: “80.En relación a la última interrogante, no es procedente que el juez bajo el único y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, fije a su arbitrio una indemnización o disponga la adjudicación referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor aún si existe renuncia expresa del cónyuge interesado. Si el juez no ha identificado en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado no está obligado a fijar una indemnización; igualmente no está obligado, si no existiera en el proceso ningún elemento probatorio, indicio o presunción sobre ello. Si la parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el juez se pronunciará por la improcedencia de la indemnización en el caso concreto. El juez no tendría ninguna base fáctica, probatoria ni jurídica para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero además, el juez vulneraría el principio de contradicción y el derecho de defensa del cónyuge a quien le impone el pago de la indemnización, pues lo sorprendería con una decisión de tal índole y, por tanto, se lesionaría sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso tercero del artículo ciento treinta y nueve de nuestra Constitución Política del Estado. No podría alegarse que el juez, en este supuesto, esté actuando al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningún pedido o alegación ni base fáctica acreditada pretendería aplicar la parte de la norma jurídica –artículo trescientos cuarenta y cinco-A– referida a los ‘perjuicios’. (...) En esta situación, resulta por demás razonable, lo que propone al respecto este Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio: Si no hay pretensión deducida en forma –acumulada en la demanda o en la reconvención–, por lo menos debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada referentes a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad económica del cónyuge afectado”.

3.- En el caso concreto, si bien es cierto que la demandada no formuló pretensión indemnizatoria en los actos postulatorios, sí alegó la existencia del perjuicio al exponer agravios en su recurso de apelación, perjuicio que se sustenta en hechos fácticos debidamente acreditados en el proceso –y ratificados por el propio actor–, como resulta ser que fue el demandante quien se alejó del hogar conyugal, dejándola a ella al cuidado de sus dos menores hijos, además de que esta se ha visto obligada a demandar alimentos para subvenir a sus propias necesidades y las de los citados menores. Cabe precisar que la sentencia expedida en el Tercer Pleno Casatorio permite a la parte interesada alegar o expresar de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho, incluso después de haberse verificado los actos postulatorios, por lo que la demandada no se encontraba impedida de alegar tales perjuicios al momento de apelar la sentencia de primera instancia, siendo que la Sala Superior necesariamente debía pronunciarse sobre el agravio referido, respetando el derecho de defensa del demandante, lo cual se cumplió al haberse corrido traslado del recurso de apelación por el plazo de diez días, tal como aparece a fojas ciento setenta dos, sin que el actor haya cumplido con absolverlo ni presentado alegatos de defensa a su favor.

4.- De lo que se concluye que la Sala Superior ha infringido los alcances interpretativos del artículo trescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil, establecidos en el precedente vinculante dictado por el Tercer Pleno Casatorio Civil, al no haberse pronunciado sobre los perjuicios alegados en apelación por la demandada referidos a su derecho a ser indemnizada por considerarse la parte más afectada con la separación; en consecuencia, conforme a lo normado en el artículo trescientos noventa y seis inciso primero del Código Procesal Civil, este Supremo Tribunal estima necesario declarar excepcionalmente la nulidad de la sentencia de vista y disponer con carácter de reenvío la devolución de los actuados al ad quem para que cumpla con emitir nueva decisión con arreglo a ley, merituando los elementos fácticos que permitan establecer la existencia y magnitud del perjuicio invocando por la impugnante.

5.- Por estos fundamentos, FALLARON: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por S.M.A.B. mediante escrito obrante a fojas ciento noventa y uno; CASARON la resolución impugnada; en consecuencia, NULA la sentencia de vista obrante a fojas ciento ochenta y cuatro, su fecha dos de diciembre del año dos mil once; MANDARON a la Sala Superior expida nuevo fallo, pronunciándose sobre el pedido indemnizatorio alegado en apelación.

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* Sócrates: “Cuatro condiciones le corresponden a un juez: escuchar cortésmente, contestar sabiamente, considerar todo sobriamente y decidir imparcialmente”.

** Abogada con estudios concluidos de Maestría con mención en Derecho Procesal, primer ciclo concluido del Doctorado en Derecho y Ciencia Política, ambos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogada In-House del Grupo Empresarial Nuevo Mundo.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

Mediante el artículo 4 de la Ley N° 27495 que incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio, se añadió al Código Civil el artículo 345-A referente a la indemnización en caso de perjuicio.

La segunda parte de ese artículo generó diversas interpretaciones discordantes en nuestra judicatura, hasta antes de la sentencia del Tercer Pleno Casatorio Civil, pues este señala que el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulta perjudicado por la separación de hecho, así como la de los hijos; debiendo señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder, siendo además aplicables a favor del cónyuge perjudicado las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del mismo Código en cuanto sean pertinentes.

Se podían encontrar casaciones emitidas en procesos de divorcio por la causal de separación de hecho con orientaciones diferentes; en unos casos los jueces al establecer una indemnización por daños, se referían al daño personal o en todo caso que se debía disponer la adjudicación preferente de un bien social; en otros casos se referían no solo al daño personal, sino que iban más allá al referirse a la existencia del nexo causal entre la separación y el daño; también señalaban que si la demandada no acreditaba ser la perjudicada, y al no haber invocado esta condición, no podía ser indemnizada; por último, se referían a la obligación del juez de fijar una indemnización cuando se acredite el daño personal o moral. Igualmente, existía la interrogante respecto a la oportunidad en que las partes podían alegar hechos relativos al perjuicio y la forma en que debían efectuarlo para que el juez lo incorpore al proceso y resuelva también sobre este extremo.

El Tercer Pleno Casatorio Civil es un esfuerzo por conciliar las normas del Código Civil con las del Código Procesal Civil para ofrecer una interpretación uniforme con observancia de la doctrina, para ello antes de interpretar el artículo 345-A del Código Civil, analiza la naturaleza de los procesos de familia y conceptos vinculados a la materia en análisis, concluyendo que en estos procesos no solo se busca resolver un conflicto de intereses o se elimina una incertidumbre jurídica y se logra la paz social en justicia, sino que además debe aplicarse el principio de socialización del proceso a fin de evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso en su tramitación o en la decisión final. Asimismo, se señala que en un proceso de familia deben superarse los formalismos y las cuestiones técnicas, convirtiéndose en un proceso con componentes flexibles, a diferencia de lo que ocurre en un proceso civil. De ahí que los principios de congruencia, preclusión y eventualidad deban flexibilizarse, con lo que se permite a la parte interesada, expresar hechos claros y concretos referidos al supuesto perjuicio sufrido como consecuencia de la separación o del divorcio por causal de separación de hecho, en cualquier etapa el proceso, por lo que el juez debe considerar que se encuentra frente a un pedido explícito debiendo emitir pronunciamiento en dicho extremo en la sentencia final.

En el presente caso materia de revisión, la interesada alega la existencia del perjuicio al exponer agravios en su recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, perjuicio que se sustenta en hechos fácticos debidamente acreditados en el proceso –y ratificados por el propio actor–, por lo que habiendo expresado los mismos incluso con posterioridad a la etapa postulatoria, de acuerdo a lo señalado por el Tercer Pleno Casatorio, atañe a la instancia correspondiente pronunciarse sobre la indemnización por las razones y fundamentos que pasaremos a revisar seguidamente.

I.SÍNTESIS DEL CASO

De la información que brinda la resolución en comentario, podemos resumir los puntos más saltantes de la siguiente manera:

a)I.R.V. interpuso demanda de divorcio por las causales de separación de hecho y de imposibilidad de hacer vida en común, para efectos de que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con S.M.A.B. el día veinte de diciembre del año mil novecientos noventa y uno ante la Municipalidad Distrital de José Leonardo Ortiz, así como el fenecimiento de la sociedad de gananciales.

b)La demandada S.M.A.B., fue declarada rebelde, no obstante lo cual aquella, conjuntamente con su abogado, se hicieron presentes el día fijado para la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos, participando en la etapa conciliatoria, sin que la misma llegara a concretarse, declarándose el juzgamiento anticipado del proceso y quedando expedito el derecho de las partes para que pudieran presentar sus alegatos escritos dentro del término de ley, los cuales sin embargo no fueron presentados por ninguno de ellos.

c)La sentencia de primera instancia declaró fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, improcedente la misma pretensión por la causal de imposibilidad de hacer vida en común, fenecido el régimen de sociedad de gananciales, asignando la exclusividad de la patria potestad y tenencia de la menor de iniciales L.D.R.A. a favor de la madre, sin perjuicio de fijar un régimen de visitas a favor del padre, declarando que en este proceso no corresponde la asignación de una indemnización por daños a favor de uno de los cónyuges porque ninguno ha alegado que tenga la calidad de cónyuge más perjudicado.

d)La demandada Silvia Miriam Aspíllaga Bellodas apeló la sentencia de primera instancia, únicamente en el extremo que desestimó la asignación de una indemnización por daños a su favor, refiriendo que el artículo 345-A del Código Civil debió aplicarse sin necesidad de ser invocado por la parte afectada.

e)Al expedir la sentencia de vista, la Sala Superior confirma la sentencia apelada, considerando que la demandada no cumplió con absolver la demanda, siendo declarada en rebeldía; luego, participó en la audiencia de conciliación, pero no expresó en dicho acto alguna pretensión en ese sentido, sino que dicha pretensión recién se ha manifestado al momento de apelar la sentencia, por lo que considera que el pedido indemnizatorio no fue alegado oportunamente.

f)Por lo que la demandada S.M.A.B. interpuso recurso de casación mediante escrito obrante a fojas ciento noventa y uno, contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, su fecha dos de diciembre del año dos mil once, que confirma la sentencia apelada que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho interpuesta por I.R.V., disuelto el vínculo matrimonial, fenecido el régimen de sociedad de gananciales, y declara que no corresponde señalar indemnización de daños y perjuicios a favor de alguno de los cónyuges, en razón a que ninguno ha alegado que tenga la calidad de cónyuge más perjudicado.

II.ANÁLISIS DEL CASO

Resulta necesario repasar previamente algunos conceptos vinculados al tema en revisión para luego considerar los aspectos procesales del Tercer Pleno Casatorio Civil, referidos a la indemnización por la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y divorcio, para finalmente formular nuestras conclusiones particulares en relación a la casación revisada.

1.Concepto y finalidad del matrimonio

1.1. Concepto.- La familia como fenómeno natural, dice D’Aguanno, tiene su origen en la unión de los sexos; y como institución jurídica, en el matrimonio, que es la unión sancionada por la ley.

Empero, decir que el matrimonio “es la unión de los sexos sancionada por la ley” es aludir a un hecho y a una forma, pero sin penetrar, como es forzoso para configurar el concepto, en la esencia del fenómeno matrimonial, a cuya comprensión es posible llegar a través de un estudio teleológico del mismo1.

Nuestro Código Civil define el matrimonio como la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común2.

1.2. Fines del matrimonio.- Para Cornejo Chávez pueden ser considerados tanto desde el punto de vista de la Sociología como desde el ángulo del Derecho3:

a)Sociológicamente, la teoría kantiana enfatiza como finalidad del matrimonio la satisfacción del instinto sexual. El apetito amoroso queda elevado así a la categoría de fundamento principal de la unión conyugal; y esta resulta, en cuanto a su finalidad, colocada al nivel del concubinato, de la unión sexual esporádica y aun del libre comercio carnal, fenómenos todos que persiguen también la satisfacción del instinto sexual.

Para Montaigne y Schopenhauer, el fin del matrimonio se ubica en el bienestar de la prole, concepción cuya aparente generosidad no inutiliza el argumento de que la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una persona se convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra.

Las teorías de Aristóteles y Tomás de Aquino, por último, atribuyen al matrimonio un doble propósito: de un lado la procreación y subsiguiente educación de la prole, y de otro el mutuo auxilio entre los cónyuges4.

b)El Derecho expresa ideas semejantes, mientras un sector de la doctrina llama la atención hacia el fin sexual del matrimonio, otro recalca como finalidad del mismo la mutua ayuda de los casados a través de una plena comunidad de vida.

Para algunos tratadistas, entre los que se encuentran Planiol y Ripert5, “el matrimonio crea una asociación entre los dos esposos, con obligaciones recíprocas; pero su objeto esencial es la creación de la familia. En el fondo no es otra cosa que la unión sexual reconocida por la ley, puesto que la procreación de los hijos crea deberes a los padres”.

Otros autores, como Enneccerus6, definen el matrimonio como “la unión de un hombre y una mujer, reconocida por la ley, investida de ciertas consecuencias jurídicas y dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida”.

En resumen, podemos señalar que los diversos autores concuerdan en cuanto a los fines esenciales del matrimonio, ya que aluden como los grandes fines del matrimonio: uno específico, que es la procreación y educación de la prole; y otro individual, o sea el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida.

2.El matrimonio en nuestra Carta Magna

Nuestra Constitución Política impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar una especial protección a los niños, adolescentes, a los ancianos y madres en situación de abandono. También se extiende esta protección a la familia y al matrimonio7.

Debemos tener en cuenta que nuestra Constitución no adopta la fórmula del Estado Liberal de Derecho sino la del Estado Democrático y Social de Derecho, en donde debe haber un serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un mayor énfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igualdad material, la compensación social, la protección de los más débiles, entre otros.

En este orden ideas, cuando se postula el principio de socialización del proceso, se está promoviendo la igualdad material8 dentro del proceso. En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente débil, la aplicación del principio de socialización del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en su curso o en la decisión final misma.

3.Incorporación de la causal de separación de hecho como causal de separación de cuerpos y divorcio

Para revisar ese punto consideramos necesario recurrir al Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso de la República de fecha 28 de diciembre de 2000, recaído sobre los Proyectos de Ley que proponían incluir la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y divorcio9, para entender las razones de su incorporación en nuestro Código Civil.

En dicho documento se señala que el Código Civil regula sobre la separación de cuerpos, el divorcio y sus causas, cuya naturaleza jurídica ha sido analizada por varios tratadistas. Entre ellos, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón10, quienes señalan que la separación de cuerpos se justifica en el surgimiento de una causa legítima, sobre la base de determinados hechos a los cuales el ordenamiento jurídico liga el nacimiento de la facultad de reclamar la separación. Por otra parte, el profesor Guillermo Borda11 sostiene que la institución de la separación de cuerpos se funda en el surgimiento de graves obstáculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio, que no solo pueden tener un origen lícito, sino que inclusive pueden ser necesarias y obligatorias, posición que vienen adoptando la mayoría de las legislaciones modernas.

En resumen señala el Dictamen que la realidad legal no considera aquella situación en que debido a la falta de intención de una de las partes, o de ambas, la vida en común no puede continuar. Así, el Código Civil ha adoptado la teoría del “divorcio sanción” para el caso del abandono, el adulterio o la injuria grave, mas no ha considerado la teoría del “divorcio remedio” para aquel caso en el que ya sea por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral cesa la convivencia conyugal en forma indefinida.

Por lo que esta situación de indefinición ha permitido la existencia de situaciones de parejas irregulares que afectan a la propia institución del matrimonio y que impiden, a su vez, la tan deseada protección a la “nueva familia”.

Asimismo, se detallan algunas situaciones injustas originadas por la falta de la causal de separación de hecho, como un mayor índice de parejas convivientes, que además están desprotegidas legalmente, pues al no cumplir con los requisitos legales para ser considerados concubinos, no se constituye entre ellos una sociedad de gananciales; el concubino que no cumple con los requisitos legales tampoco tiene derecho, en caso de ser abandonado, a optar entre una indemnización o una pensión de alimentos; tampoco tiene derechos sucesorios. En efecto, si el hombre o la mujer muere, el otro con quien él vivió y con quien formó una familia, no tendrá derecho a heredarlo; este derecho le corresponde al cónyuge.

Se señala válidamente que la inseguridad jurídica, emocional y patrimonial es el signo de estas familias. La mujer, al no casarse asume el hecho de ser catalogada por la sociedad como madre soltera o conviviente. Los hijos sufren conflictos emocionales durante su crecimiento y proceso de socialización. Los hijos extramatrimoniales deberán enfrentar y luego entender que sus padres no están casados porque uno de ellos tiene un matrimonio latente, aprehendiendo o reproduciendo posteriormente esta conducta.

Del mismo modo, algunas personas se aferran al matrimonio, en un principio, quizá, con la esperanza de una futura recomposición familiar, pero pasado unos años, cuando esta reconciliación es imposible, la razón de continuar con el matrimonio, es una oportunidad o ventaja competitiva para negociar o afianzar aspectos patrimoniales y derechos expectaticios y quizás hasta una forma de expiación a la otra familia. En estos casos la institución del matrimonio pierde su sentido, privilegiándose tan solo su aspecto contractual. En estos casos en los que solo existe la “familia” en lo formal, protegida y promovida por la Constitución, se debe tener presente que el matrimonio persigue una doble función: la procreación y subsiguiente educación de la prole por una parte y el mutuo auxilio de los cónyuges a través de una plena comunidad de vida.

El Código Civil de 1984 al haber adoptado la tesis del “divorcio sanción”, ha limitado las causales de separación de cuerpos y divorcio a las establecidas en el artículo 333, haciéndose necesario incorporar la teoría del “divorcio remedio”, por la propia realidad social, familiar, económica y política que vive el país, toda vez que se vienen dando situaciones irregulares que afectan la institución del matrimonio.

Uno de los argumentos expresados por los opositores a la regulación de esta figura, es el de que “nadie puede invocar hecho propio”. Pero ¿qué hecho debe invocar el que solicita el divorcio por decisión unilateral? Ninguno.

Es cierto, que algún motivo debe tener el cónyuge para solicitar el divorcio y lo que hace la ley en este caso es presumir su existencia. Sin embargo, no se tiene que manifestar ninguno. Además el hecho propio supone una actuación culposa y el legislador no tiene razón alguna para presumir que el cónyuge que solicita el divorcio ha tenido la culpa de algo. Se cree comúnmente, que de esta manera, es decir, cerrando las puertas a la separación por decisión unilateral, se protege al cónyuge “inocente” del cónyuge “pecador”. Esto no es cierto, porque el no otorgamiento del divorcio no hace desaparecer la crisis existente en el matrimonio a la que Díez-Picazo ha definido como toda situación “en la cual se pone de manifiesto la imposibilidad, o la extraordinaria dificultad de alcanzar las funciones sociales de la institución y a la situación que impone unos niveles de sacrificio superiores a los que son razonablemente exigibles, de acuerdo con las concepciones sociales imperantes”12. En suma se trata de un hecho que no puede desconocer el derecho.

Por lo que la Comisión de Justicia del Congreso de la República de fecha 28 de diciembre de 2000 adoptó la opinión de Cruzado Balcázar, en el sentido de que “cuando la justicia interviene para romper los lazos de un matrimonio ya aniquilado por los mismos cónyuges, cuando después de un serio examen de su situación y con absoluta imparcialidad, declara el divorcio, o autoriza la separación de cuerpos, no produce la desunión de los casados: se limita a constatarla; no es la mano de la ley la que rompe el matrimonio, es la justicia la que sanciona una ruptura ya consumada: sustituye la realidad a la ficción, declara la verdad para evitar el engaño”13. Por las consideraciones en resumen expuestas, la Comisión concluyó recomendado al Pleno del Congreso la aprobación de los proyectos de ley para la incorporación de la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y divorcio, causal que se incorporó a nuestro Código Civil por Ley N° 27495 de fecha 7 de junio de 2001.

III. LA SEPARACIÓN DE HECHO

La incorporación de la causal de la separación de hecho en el artículo 333 del Código Civil, consideró entre sus sustentos que si la separación convencional es causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio, debe serlo también la separación de hecho ocurrida entre los cónyuges, sin que sea necesario expresar motivos, sino únicamente la probanza del paso del tiempo, pues la separación de hecho es la más clara y contundente demostración de falta de voluntad para hacer vida en común.

Además, señalan que la separación de hecho entre cónyuges, mantenida sin ánimo de reconstitución del estado normal de matrimonio, es una manifestación inequívoca de la ausencia de condiciones básicas para el funcionamiento de la institución familiar y como tal debe ser motivo suficiente para la disolución del matrimonio, legalizando de este modo el estado civil de los cónyuges.

En esta nueva causal, existen dos elementos que conforman la separación de hecho: uno objetivo y material, que es la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solución de continuidad de la convivencia; y, otro subjetivo o psíquico, que es la ausencia de la voluntad de unirse. Ello supone que la separación de hecho debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o estado mayor.

Por lo que se concluye que no existe ninguna razón para poner obstáculos a la separación judicial basada en la separación de hecho, sino que más bien, debe estimarse esta causal de interés público, ya que el Derecho otorgará el instrumento legal para que una situación irregular retorne a los cauces del derecho.

Los requisitos que configuran la separación de hecho son los siguientes:

a)Cese efectivo de la convivencia conyugal.- Es decir, el incumplimiento del deber de cohabitación. Es el elemento objetivo que normalmente se configura con el retiro del domicilio conyugal por parte de uno de los esposos. Ello implica también el no compartir la mesa y la suspensión de los deberes conyugales.

b)La voluntad de separarse de los cónyuges.- Por acuerdo expreso o basado en una decisión unilateral. Este elemento subjetivo es el fundamental ya que no basta la simple separación física sino que debe haber la intención de interrumpir la convivencia. Así lo entiende el Código Civil español que en el artículo 87 dice: “(...) la interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de naturaleza análoga”.

c)Separación en forma indefinida.- Si bien los cónyuges tienen la intención de separarse de manera permanente, no pueden saber de antemano si este va a ser temporal o definitiva.

d)No intervención de la autoridad jurisdiccional.- Se trata de una situación fáctica y no legal.

La separación de hecho como causal de separación de cuerpos y divorcio se incorporó al Código Civil, al aprobarse la Ley N° 27495, sin duda con la finalidad de regularizar situaciones en las que se mantenía el vínculo del matrimonio, pero que de hecho ya se había perdido la finalidad individual, o sea el auxilio mutuo en una plena comunidad de vida. Es más consideramos que con la incorporación de esta causal, se eliminó toda posibilidad de que uno de los cónyuges negocie en su beneficio la terminación del vínculo matrimonial. Asimismo, para que opere la separación de hecho, el legislador estableció un periodo ininterrumpido de separación de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad14.

IV. EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

En cuanto a la separación de hecho, el criterio mayoritario de la legislación comparada ha superado la teoría del “divorcio sanción”, siendo sustituida por la teoría del “divorcio remedio”, por la propia realidad social, familiar, económica y política que vive nuestra sociedad, toda vez que se vienen dando situaciones irregulares y muchas de ellas ilegales que afectan la institución del matrimonio, negando su propia esencia que es la de hacer una vida en común.

En la legislación comparada la causal de separación de hecho se encuentra regulada en términos similares al nuestro:

España: El Código Civil señala como causa de divorcio el cese efectivo de la convivencia conyugal (separación de hecho). Fija diversos plazos de acuerdo a circunstancias específicas, como la previa separación judicialmente confirmada, la aceptación mutua de la separación, etc.

“Artículo 86.- Son causas de divorcio

(...)

3.- El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos años ininterrumpidos.

a) Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos.

b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación”.

Francia: El Código Civil de Francia15 modificado por la Ley 75-617 (1975) incorpora la separación de hecho en los términos siguientes:

“Artículo 229.- El divorcio puede ser pronunciado en caso

a) Consentimiento mutuo;

b) Ruptura de la vida en común;

c) Culpa”.

“Artículo 237.- Un esposo puede demandar el divorcio, en razón de una ruptura prolongada de la vida en común, cuando los esposos vivan separados de hecho desde hace seis años”.

“Artículo 239.- El esposo que solicita el divorcio por ruptura de la vida en común, corre con todos los cargos. En su demanda debe precisar los medios por los cuales ejecutará sus obligaciones respecto de su cónyuge y de sus hijos”.

“Artículo 240.- Si el otro esposo demuestra que el divorcio tendría, ya sea para él, tomando notablemente en cuenta su edad y duración del matrimonio, ya sea para los hijos, consecuencias materiales o morales de excepcional dureza, el juez denegara la demanda. Puede incluso denegarla de oficio en el caso previsto en el artículo 238”.

“Artículo 259.- Los hechos invocados en tanto que causan el divorcio o como defensa de una demanda pueden ser establecidos por todo medio de prueba, inclusive la confesión”.

“Artículo 260.- Cuando el divorcio es pronunciado en razón de la ruptura de la vida en común aquel que ha tomado la iniciativa del divorcio pierde de pleno derecho las donaciones y ventajas que su cónyuge lo había consentido. El otro cónyuge conserva las suyas”.

México: Código Civil del Distrito Federal de México:

“Artículo 267.- Son causales de divorcio

(...)

18.- La separación de los cónyuges por más de 2 años, independientemente del motivo que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada por cualesquiera de ellos”.

Argentina: Código Civil:

“Artículo 204.- Podrá decretarse la separación personal a petición de cualquiera de los cónyuges cuando estos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente”.

“Artículo 213.- El vínculo matrimonial se disuelve

(...)

3.- Por sentencia de divorcio vincular”.

“Artículo 214.- Son causas de divorcio vincular

(...)

2.- La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo, mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el ar-tículo 204”.

V.LA INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

En este punto, debemos hacer una revisión sobre la naturaleza de la indemnización en la separación de hecho, por lo que consideramos oportuno repasar algunas posturas:

1.Carácter alimentario: La pretensión de alimentos es imprescriptible, mientras que la compensación económica debe reclamarse en el proceso de divorcio y está destinada a compensar el desequilibrio producido por la separación.

2.Carácter reparador: Repara el perjuicio que el cónyuge padece a raíz de la ruptura patrimonial.

3.Carácter indemnizatorio: Es necesario acreditar un desequilibrio en relación con el otro cónyuge y en relación a la ruptura matrimonial.

4.Carácter de obligación legal: La norma impone a uno de los cónyuges el pago de una prestación pecuniaria con la finalidad de corregir el desequilibrio, el fundamento está en la equidad, en la solidaridad familiar.

5.Carácter de responsabilidad civil extracontractual: Se deben exigir los elementos: a) el daño y perjuicio, b) antijuridicidad, c) factor de atribución o imputabilidad, d) relación de causalidad.

En nuestro sistema normativo el cónyuge que resulte perjudicado por la causal de separación de hecho, tiene derecho a una indemnización16 en caso de perjuicio, la indemnización del artículo 345-A del Código Civil, es una obligación legal, por la cual se establece que: a) el pago de una suma de dinero o, b) la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. La indemnización no solo comprende la indemnización por el menoscabo material sino también el daño personal.

Para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemnización o adjudicación de bienes, es necesario que el juez del proceso verifique y establezca las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez apreciará, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancia relevantes.

El título que justifica la obligación indemnizatoria es la misma ley, y su finalidad es equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial. Lo que guarda relación con nuestro marco constitucional que impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar una especial protección a los niños, adolescentes, a los ancianos y madres en situación de abandono, extendiéndose esta protección a la familia y al matrimonio17.

La indemnización por daño moral a que se refiere el ar-tículo 351 del Código Civil, se debe fijar con criterio discrecional no puede ser irrisorio ni tampoco configurar un enriquecimiento injusto. Se tienen en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, dedicación al hogar, hijos menores de edad, reclamo judicial de alimentos, la duración del matrimonio y vida en común.

VI.CUESTIONES PROCESALES EN RELACIÓN AL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL

Después de la revisión de algunos conceptos generales pasamos a examinarlos antecedentes de la casación en análisis y los precedentes del Tercer Pleno Casatorio:

1. Sentencia de primera instancia

La sentencia de primera instancia declaró fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, improcedente la misma pretensión por la causal de imposibilidad de hacer vida en común, fenecido el régimen de sociedad de gananciales, asignando la exclusividad de la patria potestad y tenencia de la menor a favor de la madre, sin perjuicio de fijar un régimen de visitas a favor del padre, declarando que en este proceso no corresponde la asignación de una indemnización por daños a favor de uno de los cónyuges, porque ninguno ha alegado que tenga la calidad de cónyuge más perjudicado; conforme a las siguientes consideraciones: i) Con la certificación policial obrante a fojas seis, se acredita que el actor hizo retiro voluntario del hogar con fecha veintidós de agosto del año dos mil uno, aseveración que no ha sido rebatida por la demandada y que se corrobora con la existencia de los procesos judiciales números seiscientos cuarenta y nueve-dos mil dos, cuatrocientos dos-dos mil cuatro y ochocientos veintidós-dos mil ocho, los que prueban la contienda entre las partes y que la separación de los cónyuges ha sido ininterrumpida, por lo que corresponde amparar la pretensión de divorcio por la causal de separación de hecho; ii) De otro lado, la pretensión de divorcio por la imposibilidad de hacer vida en común debe desestimarse, pues resulta completamente inviable que en una misma resolución se ampare el divorcio por una causal objetiva y además, por una o varias causales inculpatorias, debido a que ambas producen efectos distintos (el resaltado es nuestro).

En esta instancia encontramos acertado el razonamiento del juzgador al amparar el divorcio solo por la causal de separación de hecho e improcedente la misma pretensión por la causal de imposibilidad de hacer vida en común. Al respecto, nuestro Código Civil ha adoptado las corrientes “divorcio sanción” y “divorcio remedio”, resultando las causales invocadas por el demandante inviables de acogerse en la misma resolución.

Entre las diversas formas de divorcio que considera la doctrina, encontramos las siguientes:

a)Divorcio repudio: Mediante esta forma bastaba la voluntad de uno solo de los cónyuges para disolver el vínculo. Esta es la forma más primitiva de divorcio. Hoy en día en desuso.

b)Divorcio por voluntad unilateral: Basta la decisión de una de las partes y llenando ciertas exigencias se puede decretar el divorcio por la autoridad correspondiente.

c)Divorcio por mutuo consentimiento: En este caso se manifiesta la voluntad de ambos cónyuges, pero aceptada y ratificada por la autoridad para decretar la disolución del vínculo.

d)Divorcio sanción: En el que se consideran como causal de disolución los hechos que solo se imputan a uno de los cónyuges y que esgrime el cónyuge inocente a fin de castigar con la disolución al responsable.

e)Divorcio remedio: Causada por la propia realidad social, familiar, económica y política que vive nuestra sociedad, toda vez que se vienen dando situaciones irregulares y muchas de ellas ilegales que afectan la institución del matrimonio negando su propia esencia que es la de hacer una vida en común.

Nuestro ordenamiento regula un sistema de causales de divorcio aplicables también para la separación de cuerpos. Las causales detalladas en los incisos 1 al 11 se circunscriben a la clasificación divorcio-sanción, en la medida que importan actos imputables a título de dolo o culpa a uno de los cónyuges18. Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro de la clasificación del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separación de los cónyuges sin voluntad alguna de reconciliación, evidenciándose el fracaso de la unión matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la acreditación de los hechos o causas que derivaron en la separación de los cónyuges, limitándose el juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la cohabitación por el periodo que establece la ley.

En consecuencia, en el presente caso el juez ampara la pretensión de divorcio por la causal de separación de hecho, al acreditarse objetivamente de autos la separación de los cónyuges sin voluntad alguna de reconciliación, evidenciándose el fracaso de la unión matrimonial. En este caso no se requiere la acreditación de los hechos o causas que derivaron en la separación de los cónyuges. El juez solamente constata el hecho objetivo y declara la separación de cuerpos o divorcio.

No obstante en la separación de hecho y para los fines de la indemnización, el juzgador debe determinar quién es el cónyuge que resulta “más perjudicado”. Ello implica, inevitablemente hacer un análisis del comportamiento de la pareja, es decir, la culpa (rompimiento de un standard de conducta) o el dolo (intención de ocasionar el daño). En el caso materia de la presente casación, se acredita que la demandada es la cónyuge perjudicada por el abandono injustificado del hogar conyugal por parte del demandante, así como por rehusarse a cumplir con su obligación alimentaria a favor del otro cónyuge y de sus hijos.

De otro lado, consideramos que si bien es cierto en esta etapa, la demandada no señaló expresamente ser la parte perjudicada, de lo manifestado por el propio demandante y medios probatorios obrantes en autos, se evidencia que la demandante es la cónyuge perjudicada, toda vez que el demandado procedió a su retiro voluntario del hogar conyugal el día veintidós de agosto del año dos mil uno, dejando a la demandada y sus hijos. Asimismo, sostiene que la demandada le inició proceso de alimentos ante el Quinto Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, Expediente número seiscientos cuarenta y nueve-dos mil dos, obteniendo a su favor sentencia en la que se ordenaba la retención del cuarenta por ciento de su haber mensual, la que posteriormente fue variada en el Expediente número cuatrocientos dos-dos mil cuatro seguido ante el Sexto Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, fijándose una asignación mensual ascendente a ciento setenta y cuatro nuevos soles con setenta y cuatro céntimos –S/.174.74–; y actualmente, siguen ante el Sexto Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque demanda de aumento de alimentos, Expediente número ochocientos doce-dos mil ocho, la que aún se encuentra en trámite. No obstante, al no haber una alegación de la parte perjudicada, la demandada fue declarada rebelde y no presentó alegatos, consideramos que el juzgador acertadamente resolvió en esta etapa declarando que no corresponde la asignación de una indemnización por daños a favor de uno de los cónyuges, porque ninguno alegó tener la calidad de cónyuge más perjudicado.

2.Sentencia de vista

La Sala Superior confirma la sentencia apelada, por cuanto: i) En relación a la norma contenida en el segundo párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil, el Tercer Pleno Casatorio Civil, al expedir sentencia en la Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno, estableció que la indemnización puede ser fijada de oficio siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí, y agrega que los hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postulatorios; ii) En autos la demandada no ha expresado de manera alguna los hechos que le producen daño moral, pues no cumplió con absolver la demanda, siendo declarada en rebeldía; luego, participó en la Audiencia de Conciliación, pero no expresó en dicho acto alguna pretensión en ese sentido, sino que dicha pretensión recién se ha manifestado al momento de apelar la sentencia, por lo que el pedido indemnizatorio no fue alegado oportunamente.

Es necesario precisar que ante las diversas posiciones existentes sobre si la indemnización o adjudicación de bienes procede a instancia de parte o de oficio, situación originada fundamentalmente por la imprecisa redacción del artículo 345-A del Código Civil que nos ocupa, se hizo necesario establecer en el Tercer Pleno Casatorio Civil, las condiciones en las que el juez de oficio fija una indemnización.

a) Procedencia de parte

Al respecto, encontramos que en el fundamento 80, el Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio señala que no es procedente que el juez bajo el único y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado fije a su arbitrio una indemnización o disponga la adjudicación referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor aún si existe renuncia expresa del cónyuge interesado. Si el juez no ha identificado en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado no está obligado a fijar una indemnización; igualmente no está obligado, si no existiera en el proceso ningún elemento probatorio, indicio o presunción sobre ello19. Si la parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el juez se pronunciará por la improcedencia de la indemnización en el caso concreto. El juez no tendría ninguna base fáctica, probatoria ni jurídica para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero además, el juez vulneraría el principio de contradicción y el derecho de defensa del cónyuge a quien le impone el pago de la indemnización, pues lo sorprendería con una decisión de tal índole y, por lo tanto, se lesionaría sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos en el inciso 3 del artículo 139 de nuestra Carta Política.

En ese orden de ideas, el Supremo Tribunal propone: Si no hay pretensión deducida en forma (acumulada en la demanda o en la reconvención), por lo menos debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada referentes a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad económica del cónyuge afectado. Será suficiente, por ejemplo, que el cónyuge alegue que su consorte lo abandonó en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razón estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria en la vía judicial, para que entonces, acreditada esta situación fáctica, el juez deba considerarlo como el cónyuge más perjudicado, y por tanto, fijar una indemnización o disponer la adjudicación de bienes sociales a su favor.

En conclusión, en principio la indemnización en análisis, debe ser solicitada judicialmente por las partes en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio. Si bien es cierto, encontramos basta jurisprudencia que deja sentada que tal pretensión debe ser solicitada por la parte y no procede por iniciativa del juzgador, esta tendencia se flexibiliza en consideración a determinados criterios establecidos por el Supremo Tribunal.

Sobre este punto, podemos referir que la jurisprudencia española ha precisado que tal prestación económica es estrictamente dispositiva y, por lo tanto, debe ser necesariamente solicitada por la parte que considera le asiste y bajo ningún término puede ser declarada de oficio20.

El mismo criterio señalado líneas arriba, fue el que se tomó en el Pleno Jurisdiccional Regional de Familia llevado a cabo los días 7 y 8 de setiembre de 2007 en la ciudad de Lima, en donde se plantearon diversos temas trascendentales para el Derecho de Familia peruano. Así, por ejemplo, se planteó y debatió la siguiente interrogante: ¿La indemnización prevista por el artículo 345-A debe ser dispuesta de oficio o a pedido de parte, vía reconvención? La posición adoptada por mayoría fue “a petición de parte” (9 votos) sobre el “de oficio” (1 voto); arribándose al Acuerdo Plenario: “Que la indemnización prevista por el artículo 345-A sea otorgada solo a petición de parte21, esto es, si es que se postula en la demanda, en la contestación o en la reconvención y está acreditado el daño”.

b) Procedencia de oficio

El Tercer Pleno Casatorio Civil sobre la interrogante respecto a la oportunidad en que las partes pueden alegar hechos relativos al perjuicio, uniformiza criterios mediante el fundamento 87, al señalar que en principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijación de los puntos controvertidos, con el objeto de que el juez los incorpore dentro de los puntos que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe aún la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas mínimas razonables, con el fin de preservar el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural22; en suma, debe respetarse las normas mínimas del debido proceso (el resaltado es nuestro).

Por lo que, si la parte interesada alega aquellos hechos después de la fijación de los puntos controvertidos, el juez debe correr traslado a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada será de actuación inmediata a fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la prueba de oficio que el juez pueda disponer para identificar al cónyuge más perjudicado y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza derecho al debido proceso de ambas partes con relación a los perjuicios, a la vez que se armoniza el trámite y resultado del proceso con la norma de derecho de familia, se flexibiliza los mencionados principios procesales en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho que reclama nuestra Carta Política.

Si bien el artículo 480 del Código Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separación de cuerpos y divorcio por causales solo deben impulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el juez pueda ordenar pruebas de oficio, y con mayor razón tratándose de este tipo de procesos.

Igualmente, según nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una de las partes en el proceso puede dar lugar a que el juez extraiga conclusiones en contra de los intereses de tal parte, como cuando se evidencia su falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o su actitud obstructiva de acuerdo a lo señalado en el artículo 282 del Código Procesal Civil.

Sobre el particular, Alex Plácido señala que resulta importante la prueba de los daños ocasionados a fin de permitir al juzgador definir su magnitud y fijar una reparación acorde al daño inferido. En caso de que las partes no hayan ofrecido tal prueba, entonces el juzgador está obligado a fijar una indemnización de acuerdo a su prudente juicio, considerando el interés familiar protegido y lo actuado en el proceso23.

3. Del sétimo considerando de la sentencia de vista de fecha dos de diciembre del año dos mil once

En el caso concreto, si bien es cierto que la demandada no formuló pretensión indemnizatoria en los actos postulatorios, sí alegó la existencia del perjuicio al exponer agravios en su recurso de apelación, perjuicio que se sustenta en hechos fácticos debidamente acreditados en el proceso –y ratificados por el propio actor–, como resulta ser que fue el demandante quien se alejó del hogar conyugal, dejándola a ella al cuidado de sus dos menores hijos, además de que esta se ha visto obligada a demandar alimentos para subvenir sus propias necesidades y las de los citados menores.

Cabe precisar que la sentencia expedida en el Tercer Pleno Casatorio permite a la parte interesada alegar o expresar de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho, incluso después de haberse verificado los actos postulatorios, por lo que la demandada no se encontraba impedida de alegar tales perjuicios al momento de apelar la sentencia de primera instancia, siendo que la Sala Superior necesariamente debía pronunciarse sobre el agravio referido, respetando el derecho de defensa del demandante, lo cual se cumplió al haberse corrido traslado del recurso de apelación por el plazo de diez días, tal como aparece a fojas ciento setenta dos, sin que el actor haya cumplido con absolverlo ni presentado alegatos de defensa a su favor.

De lo que resulta que la Sala Superior infringió los alcances interpretativos del artículo 345- A del Código Civil, establecidos en el precedente vinculante dictado por el Tercer Pleno Casatorio Civil, al no haberse pronunciado sobre los perjuicios alegados en apelación por la demandada referida a su derecho a ser indemnizada por considerarse la parte más afectada con la separación.

De lo revisado hasta ahora podemos concluir que en el presente caso, la demandada sí alegó la existencia del perjuicio al exponer agravios en su recurso de apelación ante la Sala Superior, perjuicio que se sustenta en hechos fácticos debidamente acreditados en el proceso –y ratificados por el propio actor–, pues resulta que fue el demandante quien se alejó del hogar conyugal sin justificación alguna, dejándola a ella al cuidado de sus dos menores hijos, además que esta se vio obligada a demandar alimentos para subvenir sus propias necesidades y las de los citados menores.

Cómo lo hemos detallado ampliamente en el numeral 4.2, literal b), la sentencia expedida en el Tercer Pleno Casatorio permite a la parte interesada alegar o expresar de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho, incluso después de haberse verificado los actos postulatorios, por lo que la demandada no se encontraba impedida de alegar tales perjuicios al momento de apelar la sentencia de primera instancia, siendo que la Sala Superior necesariamente debía pronunciarse sobre el agravio referido, respetando el derecho de defensa del demandante, lo cual se cumplió al haberse corrido traslado del recurso de apelación por el plazo de diez días, tal como aparece a fojas ciento setenta y dos, sin que el actor haya cumplido con absolverlo ni presentado alegatos de defensa a su favor.

Además, se debe tener en cuenta que la indemnización del artículo 345-A del Código Civil tiene el carácter de una obligación legal, la norma impone a uno de los cónyuges el pago de una prestación pecuniaria con la finalidad de corregir el desequilibrio del cónyuge perjudicado. El fundamento está en la equidad, en la solidaridad familiar. Ello en aplicación del principio de socialización del proceso en materia de familia, como instrumento para lograr una decisión objetiva y materialmente justa, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente débil.

VII.OPORTUNIDAD Y FORMA DE PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN

De lo revisado hasta ahora podemos concluir que en nuestra legislación, para que proceda el pago de la indemnización o la adjudicación de un bien por la causal de separación de hecho, debe existir una relación o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cónyuge y la separación de hecho o con el divorcio en sí.

En nuestra legislación se señala expresamente que el juez velará por el cónyuge más perjudicado, pudiendo hacerlo de dos formas: a) mediante el pago de una suma dineraria indemnizatoria, o b) mediante la adjudicación preferente de uno o varios bienes de la sociedad conyugal. El cónyuge perjudicado elige cuál de las dos formas conviene a sus intereses. Haya o no elección, en todo caso, el juez puede optar por la alternativa más adecuada al caso concreto.

a)Mediante el pago de una suma dineraria indemnizatoria

Se establece como regla general para que la indemnización cumpla su finalidad de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, se determina esta indemnización en un solo monto dinerario24, importe que el juez estime justo en atención a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensión compensatoria como ocurre en el Derecho español, en donde el juez está autorizado a fijar una pensión indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe ser pagada en cuotas y periódicamente, durante un cierto tiempo25.

No obstante, en ejecución de sentencia el juez a pedido de la parte beneficiada o de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para facilitar su pago en atención a las circunstancias del caso, ello no desnaturaliza la indemnización fijada, precisándose que incluso en esta modalidad de pago se puede convenir algún tipo de garantía personal o real.

b)Mediante la adjudicación preferente de uno o varios bienes de la sociedad conyugal

Al respecto, se debe hacer una interpretación sistemática y teleológica de las normas contenidas en los artículos 345-A y 323 del Código Civil. Dentro de la adjudicación de bienes, el juez puede disponer también la adjudicación del menaje ordinario del hogar a favor del cónyuge beneficiado siempre que considere que con ello vela por la estabilidad económica de este, sin perjuicio de la norma contenida en el último párrafo del artículo 320 del Código Civil.

Asimismo, se debe tener en cuenta que la elección entre la indemnización y adjudicación, en principio corresponde al consorte beneficiado; sin embargo, si la elección no es adecuada, el juez finalmente decidirá la opción legal más apropiada al interés de la familia.

VIII. LA CARGA DE LA PRUEBA

En el fundamento 81, el Supremo Tribunal refiere que a la demandante se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el órgano jurisdiccional, en donde no solo debe alegar hechos y formular petitorios sino también debe probar tales hechos, y por consiguiente, se considera la necesidad de la carga de la prueba. Esto nos conduce a considerar la existencia de la carga de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso.

Tratándose del tipo de demanda de divorcio en análisis, el juez al interpretar la demanda o la contestación, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensión indemnizatoria o la adjudicación de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte –demandante o demandada– implícitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raíz de la separación de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre este tema. Será suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separación de hecho su cónyuge se desentendió de su obligación alimentaria y que por tal razón tuvo que demandar el pago de una pensión alimentaria para ella y sus menores hijos. Con lo cual esta cumple con su carga de alegación, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez de pronunciarse sobre la existencia del cónyuge más perjudicado. En caso contrario, si no confluyen los elementos de convicción necesarios, el juez se pronunciará sobre la inexistencia de aquella condición.

De lo que podemos concluir que la carga de la prueba de los perjuicios le corresponde al cónyuge que solicita la indemnización o adjudicación de bienes.

La carga de la prueba26 contiene dos reglas: una de distribución de la carga de probar y otra de juicio. La primera regla está dirigida a las partes, y en virtud de la cual se atribuye a ellas qué hechos deben probar; el demandante tiene la carga de probar los hechos en los que funda su pretensión y el demandado, los hechos que sustentan sus defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida al juez que establece cómo debe considerar la probanza de los hechos y, por tanto la fundabilidad de la pretensión o, en su caso, de las defensas, ante la ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar.

No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el juez puede disponer de oficio la actuación de la prueba pertinente, de conformidad con norma contenida en el artículo 194 del Código Procesal Civil; prueba de oficio que debe disponer si alguna de las partes alegó perjuicios a consecuencia de la separación. Debiendo tener en cuenta que la iniciativa probatoria del juez tiene límites: a) se circunscribirá a los hechos alegados por las partes, aun cuando en el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensión pero si hechos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de las partes.

IX.DE LA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA, PRECLUSIÓN Y EVENTUALIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

Nuestro proceso civil, está conformado por una serie de principios procesales, muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequívoca orientación publicística. No obstante esta orientación, rige el principio dispositivo, con algunas flexibilizaciones, en los procesos de familia. Por tanto, el juez en este tipo de procesos debe flexibilizar algunos principios como el de congruencia, formalidad, preclusión procesal, entre otros, y atender a los fines del proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defensa de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es de emitir una sentencia objetiva y materialmente justa.

El tema relevante y materia de comentario comprende también la flexibilización de algunos principios en materia de familia de acuerdo a lo señalado por el Tercer Pleno Casatorio Civil, lo que nos lleva a revisar los principios que intervienen en este tipo de procesos:

a)El principio de congruencia, por este principio el juez debe limitar su pronunciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestación, reconvención y contestación de esta), pues cualquier desvío en esta base del raciocinio conculcaría las reglas de juego que los mismos justiciables establecieron. El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en concordancia con los artículos 50 inciso 6 y 122 inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia27.

b)El principio de preclusión procesal, impone orden en el debate y posibilita el progreso del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumplidas prohibiendo el retroceso en el iterproccesus.

c)El principio de eventualidad, denominado también principio de ataque y defensa global, impone la necesidad de aprovechar cada ocasión procesal íntegramente, empleando en su acumulación eventual todos los medios de ataque y defensa de que se disponga para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen.

Sobre el particular, el Tercer Pleno ha señalado que “los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y, en particular, en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de dar efectividad a los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos”.

Entendemos que esta flexibilización debe estar acoplada con el criterio discrecional del juzgador que le permite elegir una entre varias alternativas, o de decidir con base en la única solución legítima al conflicto, no debe ser ejercida de manera arbitraria. La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad28. Al respecto, debemos tener presente que la palabra “discrecionalidad” alude a la calidad de discrecional, o sea, a aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste, a su vez, en distinguir lo que es bueno de lo que es malo, para seguirlo o para huir de ello; implica moderación, discernimiento, buen juicio29. La discrecionalidad supone moverse en el terreno de lo razonable y es opuesta a la arbitrariedad, es decir, a un proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho30.

CONCLUSIONES

1.El Matrimonio tiene como fines la procreación y educación de la prole y la mutua ayuda de los casados a través de una plena comunidad de vida.

2.Nuestra Constitución Política brinda una especial protección a los niños, adolescentes, a los ancianos y madres en situación de abandono; también se extiende esta protección a la familia y al matrimonio, al haber adoptado la fórmula de Estado Democrático y Social de Derecho que generan un mayor compromiso con la justicia social. Es así que aplica el principio de socialización del proceso en los casos de familia, como instrumento para lograr una decisión objetiva y materialmente justa, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente débil.

3.El matrimonio como institución es tal, en tanto cumple con sus fines, no cuando se le pretende perpetuar aun en contra de su notoria descomposición. La incorporación de la causal de separación de hecho en nuestro Código Civil, por Ley N° 27495, permite que la justicia intervenga para romper los lazos de un matrimonio ya aniquilado por los mismos cónyuges, en donde el juez solo se limita a constatar el fracaso declarando la verdad para evitar el engaño.

4.Configuran la separación de hecho: a) Cese efectivo de la convivencia conyugal, es decir el incumplimiento del deber de cohabitación, la suspensión de los deberes conyugales; b) La voluntad de separarse de los cónyuges, debe haber la intención de interrumpir la convivencia; c) Separación en forma indefinida, los cónyuges tienen la intención de separarse de manera permanente; y d) No intervención de la autoridad jurisdiccional, se trata de una situación fáctica y no legal.

5.La indemnización del artículo 345-A del Código Civil tiene el carácter de una obligación legal, la norma impone a uno de los cónyuges el pago de una prestación pecuniaria con la finalidad de corregir el desequilibrio, el fundamento está en la equidad, en la solidaridad familiar.

6.Pareciera que se genera confusión por no diferenciar bien la pretensión de separación de hecho, de la pretensión indemnizatoria. Es decir, el análisis del factor de atribución no se debe hacer a propósito de la separación, sino respecto de la indemnización que ha de corresponder al cónyuge “más perjudicado”.

7.En principio la indemnización en la separación de hecho, debe ser solicitada judicialmente por las partes, esta tendencia se flexibiliza en consideración a determinados criterios establecidos por el Supremo Tribunal. Se uniformizan los criterios, al señalar que la parte perjudicada puede alegar hechos relativos al perjuicio, en principio, hasta el momento de la fijación de los puntos controvertidos, con el objeto de que el juez los incorpore dentro de los puntos que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe incluso la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal caso, deben seguirse ciertas reglas mínimas razonables, con el fin de preservar el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural; en suma, deben respetarse las normas mínimas del debido proceso.

8.El artículo 480 del Código Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separación de cuerpos y divorcio por causales solo deben impulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el juez pueda disponer pruebas de oficio para identificar al cónyuge más perjudicado y establecer los perjuicios si fuera el caso. Ello por la flexibilización de los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal en afinidad con el marco de Estado Democrático y Social de Derecho que reclama nuestra Carta Política.

9.En relación a la forma y pago de la indemnización, para que la indemnización cumpla su finalidad de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, como regla general se debe determinar en un solo monto dinerario. No obstante, en ejecución de sentencia el juez, a pedido de la parte beneficiada o de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio para facilitar su pago en atención a las circunstancias del caso, pudiéndose además convenir algún tipo de garantía personal o real.

10.El cónyuge pretensor de la indemnización tiene la carga de probar que es el más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. En caso de que la parte no aporte prueba para acreditar el perjuicio invocado, el juez desestimará este extremo, salvo que del proceso resulten alegaciones, pruebas, presunciones e indicios idóneos para identificar al cónyuge perjudicado, que lo habiliten para pronunciarse sobre la indemnización señalada por la ley, debiendo seguirse ciertas reglas mínimas razonables, con el fin de preservar el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural que garanticen el debido proceso.

11.Los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y, en particular, en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de dar efectividad a los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos.

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1 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I, 5ª edición, Lima, 1985, p. 51.

2 Artículo 234 del Código Civil.

3 “Calificamos de sociológicas las opiniones que siguen, no obstante ser cronológicamente anteriores al nacimiento de la Sociología como ciencia, atendiendo a su índole y contenido”. Ibídem, p. 51.

4 El Codex luris Canonici de 1984 (can. 1055) fija como fines del matrimonio, el bien común de los cónyuges y la generación y educación de los hijos.

5 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Ob. cit., p. 52.

6 ENNECCERUS, L. KIPP, T. WOLFF, M. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, vol. I, Buenos Aires.

7 Constitución Política del Perú

Artículo 4.- Protección del niño, madre, anciano, familia y el matrimonio

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos Como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

8El principio-derecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales, y se dé un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrirá en un trato discriminatorio, con vulneración al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Magna prohíbe que por ley se establezcan diferencias por razón de las personas, pero admite tales diferencias en atención a la naturaleza de las cosas (artículo 103).

9 Dictamen recaído en los Proyectos de Ley N° 154/2000-CR, N° 171/2000-CR, N° 278/2000-CR, N° 555/2000-CR, N° 565/2000-CR,

N° 655/2000-CR, N° 795/2000-CR, que proponen incluir la separación de hecho como causal de separación de cuerpos <http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2000/justicia/memoria.pdf>.

10 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, p. 114.

11 Dictamen recaído en los Proyectos de Ley, p. 140.

12 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, p. 114.

13 CRUZADO BALCÁZAR, Alejandro. “Tradicional polémica entre los impugnadores y los partidos del divorcio”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XXIX. N° 1.

14Artículo 333 del Código Civil:

(…) 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.

15 Código Civil Francés. Petit Code Dalloz, 79 Ed. París, 1979-80.

16En el Tercer Pleno Casatorio Civil se convocó la intervención de dos amicus curiae, especialistas en la materia controvertida, para que expusieran sus tesis académicas, al respecto consideramos necesario reproducir parte de la posición del Dr. Leysser León, quien sustentó con brillo su tesis:

“(…) (ii) El art. 345-A del CC no regula un supuesto de responsabilidad civil porque:

(a) Separarse no es fuente de responsabilidad civil en el Perú;

(b) No existe un criterio de imputación señalado por la ley para este supuesto, un caso de responsabilidad civil objetiva;

(c) No existen referencias a los daños materiales que resulten de la separación; y,

(d) El juez tiene la alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la indemnización, lo cual no tiene sustento en materia de responsabilidad civil. (…) (v) En su concepto, la indemnización prevista en la ley debe ser concedida bajo las siguientes bases:

(a) El fundamento de la indemnización al cónyuge perjudicado debe ser la solidaridad familiar, no un hecho de responsabilidad civil;

(b) El juez debe atender exclusivamente a un elemento objetivo, las diferencias patrimoniales entre los excónyuges como resultado de la separación y divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio;

(c) Establecido el desbalance, se “indemniza” al menos favorecido, sobre la base de la equidad; y,

(d) El daño moral no necesita ser probado.

17Nuestra Constitución Política en su artículo 43, acoge la forma política compleja integrada por dos fórmulas simples: Estado Democrático de Derecho y Estado Social de Derecho: “Artículo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La República del Perú es democrática, social, independiente y soberna. (…)”.

18Código Civil

Artículo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12.

Artículo 333.- Son causas de separación de cuerpos:

1. El adulterio.

2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge.

4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.

8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio,

9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.

12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.

13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

19 La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto en la Casación N° 3016-2006-Lima, publicada el 3 de enero de 2008 en el diario oficial El Peruano, se estableció que, cuando los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cónyuge más perjudicado, deben hacerlo “(...) de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos (…); debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización alguna o (la) adjudicación preferente (de bienes)”.

De igual forma, en la Casación N° 1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, se ha establecido que: “(...) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separación de hecho no convierte automáticamente a uno de ellos en cónyuge perjudicado sino que tal calificación será producto de una correcta valoración de los medios probatorios dentro de una debida motivación fáctica y jurídica (...) de tal modo que de no existir suficientes medios probatorios que acrediten cuál cónyuge es el perjudicado el juzgador no está obligado a declararlo así, ni aplicar las medidas de estabilidad económica que contempla más adelante el mismo dispositivo (...)”.

20 Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo español, 10 de marzo de 2009, Centro de Documentación Judicial, p. 4, disponible en: <http://www.padresdivorciados.es/wp-content/uploads/ts-pension-compensatoria.pdf>. “Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia del 2 de diciembre de 1987, ‘la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)’, razón por la que, sigue diciendo, ‘es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer; con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal”.

21 En la doctrina española el profesor Montero Aroca, explica el principio dispositivo “sentido estricto (o disposition maxime), esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el interés privado y la conveniencia o no de acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo su satisfacción (…)”.

Además, precisando su fundamento agrega: “El dispositivo se fundamenta en la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso, en la titularidad particular del mismo, en la autonomía de la voluntad de los ciudadanos y, en definitiva, en la libertad”. MONTERO AROCA, Juan. Proceso Civil y Garantía Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 70. En una posición contraria, Xavier Abel afirma que: “Este análisis resulta empalado por el prolongado debate sobre el alcance del principio dispositivo y de aportación de parte que en la doctrina española, a diferencia de otros países de nuestro entorno, no está zanjado”. ABEL LLUCH, Xavier. “Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil”. En: Problemas actuales de la prueba civil. Xavier Abel Lluch y Joan Picó I Junoy (coordinadores), J. M. Bosch Editor, España, 2005, p. 72.

22La instancia plural prevista en la Constitución (artículo 139, inciso 8) tiene una configuración legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.

23 PLÁCIDO, Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 210.

24 Tercer Pleno Casatorio Civil, fundamento 73.

25Código Civil español

Capítulo IX. De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio:

Art. 97

El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

1º. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2º. La edad y estado de salud.

3º. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4º. La dedicación pasada y futura a la familia.

5º. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6º. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7º. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8º. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

Art. 99

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Art. 101

El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de este podrán solicitar del juez la reducción o supresión de aquella, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima. En: <http://pendientedemigracion.ucm.es/info/civil/jgstorch/leyes/cc_0107.htm#>.

26 Hernando Devis Echandía define a la carga de la prueba como la “noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte”.

27 Señala Devis Echandía, que este principio tiene extraordinaria importancia, porque se encuentra íntimamente ligado con el Derecho Constitucional a la defensa, asegurando que quien es parte en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o imputaciones esgrimidas en su contra, de tal manera que la actividad probatoria, las excepciones o simples defensas y demás alegaciones se orienten por ellas. Citado por Borthwick, Adolfo E. Principios Procesales, Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003, pp. 45-46.

28 IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional. Civitas, Madrid, 1998, pp. 41-42.

29 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. T. II, p. 1685.

30 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Tomo I, p. 180. Véase también: ARCOS RAMÍREZ, Federico. La seguridad jurídica. Una teoría formal, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 54-55; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. J.M. Bosch, Barcelona, 1994, p. 207.