CRITERIO DEL TRIBUNAL

La conclusión según la cual solo los cónyuges podrían adoptar mas no los que conformen una unión de hecho es inconstitucional, pues la menor de edad se encuentra bajo el cuidado de los convivientes por un periodo mayor a los dos años como consecuencia de la colocación dispuesta en el proceso judicial sobre abandono material y otros.

BASE LEGAL:

Código Civil: art. 382.

Código de los Niños y Adolescentes: art. 128.

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CONSULTA

EXPEDIENTE N° 1638-2011-HUAURA

Lima, siete de julio de dos mil once

VISTOS: con el acompañado; y CONSIDERANDO:

Primero.- Es materia de consulta la sentencia de fecha doce de abril de dos mil once, obrante a fojas ciento sesenta, que inaplicó el artículo 382 del Código Civil, por considerar que resulta incompatible con lo previsto en los artículos 4 y 5 de la Constitución Política del Estado.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando los jueces de cualquier especialidad, al momento de resolver, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; previéndose que respecto de las resoluciones en las que se haya efectuado el control constitucional las mismas deben ser elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema si no fueran impugnadas.

Tercero.- Con relación al control constitucional, es preciso tener en cuenta que la inaplicación de una norma legal, que se interpreta contraria a la Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional de última ratio, por esta razón no puede ser invocada a menudo en la actividad jurisdiccional; sino por el contrario atendiendo a la trascendencia que esta decisión implica, el juzgador deberá tener en cuenta que, en principio, todas las leyes expedidas por el Congreso de la República, por el solo hecho de haber sido expedidas por el Órgano constitucional que tiene a su cargo la función legislativa, siguiendo para el efecto, todo un proceso de formación de la ley, que es conocido en la doctrina como el “iter legislativo”, están amparadas por la presunción de constitucionalidad; por tanto, a priori se presume que todas las leyes son constitucionales y que estas guardan perfecta armonía entre sí y con la Carta Fundamental; por esta razón, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha previsto que la inaplicación de una norma legal, solo puede ser viable cuando no sea factible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

Cuarto.- La resolución consultada considera que la aplicación al presente caso de lo dispuesto en el artículo 382 del Código Civil, en cuanto establece que: “Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges”; contraviene lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Constitución Política del Estado, que regulan la protección especial del niño por parte del Estado y la Comunidad así como la comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales conformada por la unión estable entre un varón y una mujer, respectivamente.

Quinto.- A través de la demanda interpuesta los demandantes, don C.G.N.A. y doña M.R.C.C. solicitan la adopción por excepción de una menor de edad, declarada en estado de abandono material y peligro moral en el Expediente N° 532-2006, acogida por los recurrentes por disposición judicial recaída en dicho proceso en calidad de colocación familiar y a quien actualmente la tienen como prohijada, y que previo a los trámites de ley, se les otorgue el status legal de padres adoptivos.

Sexto.- Las instancias judiciales de mérito en este proceso de adopción han estimado la demanda interpuesta al haberse acreditado el estado de abandono moral y material en el que se encontraba la menor de edad, lo que fue declarado judicialmente en el Expediente N° 532-2006, que obra como acompañado, y que a la fecha de interpuesta la demanda de adopción la menor de edad se encontraba más de dos años bajo el cuidado de los recurrentes, en mérito a la medida de protección de la menor dictada en el referido proceso acompañado, por lo que se acreditó el supuesto previsto en el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes[1] en cuanto establece que: “En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez Especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes: (...) c) El que ha prohijado o convivido con el niño (...) por adoptar, durante un periodo no menor de dos años”.

Sétimo.- De otro lado, se ha acreditado con base en las declaraciones de los solicitantes, las evaluaciones económicas y psicológicas, y de la visita social efectuada, que los demandantes se encuentran en óptimas condiciones de adoptar a la menor que han solicitado, la cual viene gozando de un ambiente familiar al cual se ha integrado, contando con el afecto y comodidades materiales necesarias que le permitirán la plena formación de su personalidad.

Octavo.- En dicho contexto la sentencia materia de consulta ha considerado que la limitación contenida en el artículo 382 del Código Civil[2], en cuanto solo prevé la adopción por una sola persona, salvo que los peticionarios se encuentren casados, no debe impedir la adopción solicitada en el presente caso por quienes, como los demandantes, se encuentran en la condición de convivientes, es decir, no casados, ya que una interpretación en contrario desde una perspectiva legalista contravendría lo dispuesto en tratados internaciones como la Declaración del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del veinte de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve, que en su artículo 6 establece que: “El niño, para el pleno desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material (…)”, así como lo previsto en el artículo 4 de nuestra Constitución Política del Estado en cuanto establece que: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono (...)”, concordante con lo previsto en el artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes que señala: “El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado”.

Noveno.- Al respecto, este Colegiado considera que lo que resulta incompatible con la Constitución no proviene del texto literal del artículo 382 del Código Civil, sino del sentido interpretativo derivado de dicha norma que concluiría en que solo los cónyuges podrían adoptar mas no los que conformen una unión de hecho. Tal conclusión, así formulada, deviene en inconstitucional en el presente caso al haberse acreditado que la menor de edad, que ya se encontraba bajo el cuidado de los recurrentes por un periodo mayor a los dos años como consecuencia de la medida de protección de la menor dispuesta en el proceso judicial sobre abandono material y otros, que obra como acompañado, resulta favorable para el desarrollo de la personalidad de la menor, atendiendo al principio del interés superior del niño previsto en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes y las demás normas antes citadas.

Décimo.- En ese sentido, cabe precisar que nuestra Constitución Política del Estado en su artículo 4 dispensa una protección especial al menor de edad y reconoce al mismo tiempo en su artículo 5 a las uniones estables conformadas entre un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, por lo que acorde con la jurisprudencia establecida por nuestro Tribunal Constitucional en el Exp. N° 06572-2006-PT/TC el Estado no solo tutela a la familia matrimonial sino que también incluye a las uniones de hecho, reconociéndoles derechos compatibles con los que se ejercen y derivan de una sociedad conyugal, en la medida que compartan un mismo lazo estable, continuo e ininterrumpido, donde compartan habitación, lecho y techo, llevando su vida tal como si fueran cónyuges compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo.

Décimo primero.- Por tal razón, se concluye que a la luz de la prevalencia de las disposiciones constitucionales contenidas en los precitados artículos 4 y 5 de la Constitución Política del Estado, no existe impedimento legal alguno en el presente caso para que la adopción solicitada por los demandantes, en su calidad de convivientes, pueda ser amparada, por lo que, corresponde aprobar la sentencia materia de consulta.

Por tales fundamentos: APROBARON la sentencia de fecha doce de abril de dos mil once, obrante a fojas ciento sesenta, que INAPLICÓ el artículo 382 del Código Civil; en los seguidos por don C.G.N.A. y otra contra el Ministerio Público y otro, sobre Adopción; y los devolvieron. Vocal Ponente: Acevedo Mena.

SS. VÁSQUEZ CORTEZ; TÁVARA CÓRDOVA; ACEVEDO MENA; YRIVARREN FALLAQUE; TORRES VEGA

ANOTACIONES

[1] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 128.- Excepciones

En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes:

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos;

b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción y

c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un periodo no menor de dos años.

[2] Código Civil

Artículo 382.- Prohibición de pluralidad de adoptantes

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges.

COMENTARIO

PASO ENORME HACIA LA ADOPCIÓN POR AMBOS CONCUBINOS

Por: Luis Cárdenas Rodríguez*

La situación de la adopción por el concubino ha sido regulada recientemente por la Ley N° 30084 del 22 de setiembre de 2013, que modificó el artículo 22 del Código Civil.

Así, se estatuye que “el hijo de uno de los cónyuges o concubinos puede ser adoptado por el otro”. Sin embargo, la norma no ha sido explícita en admitir que el concubino pueda adoptar al hijo del otro sin que el adoptado pierda el vínculo filiatorio que lo une con el padre o madre.

Aunque esta situación sí se encuentra contemplada para el cónyuge en el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, se podría asumir que lo mismo valdría para el concubino al encontrarse implícito en la nueva regulación de los apellidos: el adoptado “lleva como primer apellido el del padre adoptante y como segundo el de la madre biológica o, el primer apellido del padre biológico y el primer apellido de la madre adoptante, según sea el caso”.

En lo que sí guarda silencio absoluto la normativa es en la posibilidad de adopción por parte de una unión de hecho, es decir, por parte de ambos concubinos.

Por ello, la Consulta Nº 1638-2011-Huaura del 7 de julio de 2011 se adelantó en todo punto al reconocimiento de mayores derechos a los convivientes, pese a la carencia normativa de aquella época e incluso de la actual, pues ya se ha visto que el tema no ha sido abordado aún.

El principio del interés superior del niño y la protección a la familia se hacen presentes en los fundamentos, con especial énfasis en la tutela de las uniones de hecho.

En suma, representa un enorme salto cualitativo que se acoja el criterio de dar vía libre a la adopción por dos concubinos, aunque el menor no sea hijo de ninguno de ellos, en oposición diametral al aún vigente artículo 382 del Código Civil.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del Área Civil de Gaceta Jurídica.

FALLO DE REFERENCIA:

“La interpretación del artículo 382 del Código Civil, según la cual solo los cónyuges podrían adoptar y no así los integrantes de una unión de hecho, deviene en inconstitucional en el caso concreto en que el adoptante ha convivido con la madre de la adoptada por más de catorce años” (Cons. Nº 901-2012-Del Santa, 05/06/2012).