El sexo queda a decisión de la propia persona por lo que es constituido por la autodeterminación y forma parte del derecho a la identidad, de manera que la información consignada registralmente debe coincidir con dicha realidad vulnerándose los derechos de un transexual a la identidad, al desarrollo personal y dignidad, al efectuarse únicamente el cambio de prenombre.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: art. 2 inciso 1.

Expediente : Nº 423-2010-0-2208-JR-CI-01

Demandante : Pamela Estela Mendoza Moreno

Demandados : Ministerio Público y Reniec

Materia : Cambio de Sexo

Juez : Dr. Félix Enrique Ramírez Sánchez

Secretaria : Dra. Sheyla Villar Centurión

SENTENCIA Nº 2012

“El sexo es un elemento dinámico de la identidad de la persona y está referido no solamente a la individualización biológica de la persona, sino a aquel conglomerado vivencial, ideológico con que el sujeto se siente identificado plenamente y que debe coincidir con su asignación registral que le asigna el Estado, es decir con sus datos personales: nombre y sexo que están contenidos en los documentos que lo identifican (partida de nacimiento, documento nacional de identidad, registro de servicios de salud, etc); por tanto es una exigencia constitucional del derecho a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad psicofísica y a la igualdad y a no ser discriminado, el permitir el cambio de sexo al accionante al haberse comprobado que experimenta la llamada disforia de género - transexualidad y que se identifica plenamente con el sexo femenino”.

RESOLUCIÓN NÚMERO TRECE

Tarapoto, tres de mayo del año dos mil doce.-

I. ASUNTO:

Determinar la fundabilidad o no de la pretensión requerida por la demandante PAMELA ESTELA MENDOZA MORENO en cuanto a su solicitud de cambio de sexo en los documentos registrables que la identifican (partida de nacimiento y documento nacional de identidad) de masculino a femenino.

II. ANTECEDENTES:

a) Demandante

Con fecha 23 de agosto de 2010, PAMELA ESTELA MENDOZA MORENO, a través de su apoderado legal Rafael Alfonso Ynga Zevallos, interpone demanda ante este órgano jurisdiccional solicitando tutela de urgencia en cuanto al reconocimiento de su identidad sexual a través de la modificación de su sexo registral en los documentos registrales que lo identifican (partida de nacimiento y documento nacional de identidad) de masculino a femenino; acción que la dirige contra el Ministerio Público y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), y donde solicitan que jurisdiccionalmente se disponga el cambio de datos de sexo que se consignan en los documentos antes referidos, de MASCULINO a FEMENINO.

Fundamenta su pretensión constitucional la accionante en que ha experimentado una inconformidad entre su sexo biológico con el sexo psicológico y social desde su infancia (transexualidad), tanto es así que acepta que no es un hombre sino por el contrario indica ser una mujer “reasignada”, por tanto exige ser tratada como tal. Asimismo señala que ha tramitado un proceso judicial de cambio de nombre ante el Juzgado Civil de San Martín (Exp Nº 104-2008), en el que se dispuso legalmente el cambio de prenombre de Jorge Luis Mendoza Moreno al de Pamela Estela Mendoza Moreno, procediendo a inscribir dicha modificación en su partida de nacimiento ante la Municipalidad de Miraflores, acto seguido el accionante solicitó ante la Reniec se le expida un nuevo documento nacional de identidad con sus nuevos nombres, para ello adjunto la partida de nacimiento con la anotación marginal dispuesta por el Poder Judicial, procediendo dicho ente estatal a emitirle un nuevo documento de identidad con el nombre reasignado, sin embargo indica que en sus datos respecto al sexo continúa apareciendo “masculino”, hecho último que vulnera su derecho de identidad en la medida que se siente una mujer reasignada y que tiene un nombre de mujer, no pudiendo existir incoherencias legales con el dato del sexo y del nombre.

Refiere la peticionante que el sexo al igual que el nombre es un elemento que permite identificar al ser humano y distinguirlo de los demás, por lo que es relevante lo que aparece registrado tanto en la partida de nacimiento como en el documento nacional de identidad. Sin embargo, el sexo ha pasado de ser considerado un elemento estático del ser humano vinculado exclusivamente a su dimensión biológica y cromosómica, a ser considerado gracias a la psicología, la medicina, antropología o la comunidad académica mundial, en un elemento o categoría dinámica que se da y evoluciona con el desarrollo de la persona, es por ello que se habla de un sexo social (actitud que uno asume en sociedad), psicológico (hábitos y comportamiento), el que puede diferir del sexo biológico. Por tanto en el caso de discrepancias entre el sexo biológico y el social-psicológico que pueda sufrir una persona (al que se denomina transexual) y considerando que el sexo es una unidad biopsicosocial, el sexo debe determinarse por lo que la persona libre, consciente y voluntariamente elige, siendo esta conducta de autorreconocimiento o autodeterminación de la personalidad. Por lo tanto, el Estado y la sociedad deben respetar dicha decisión brindándole toda la cobertura legal posible, debiendo coincidir los datos registrales con dicha autodeterminación, dejando establecido que nombre y sexo forman una unidad indivisible como parte de la identidad de la persona.

Afirma que negar a una persona su cambio de sexo de masculino a femenino, cuando desde el punto de vista psicológico, social y cultural se siente parte de dicho género –femenino– constituiría una abierta vulneración a su derecho a la identidad personal, libre desarrollo de la personalidad con la finalidad de desenvolverse al interior de la sociedad como mujer, frustrando en consecuencia su propio proyecto de vida, que no es otra cosa que el destino elegido y construido por uno mismo. Es así que señala que, tanto en la jurisprudencia y doctrina han ido apareciendo tendencias que se alejan de la inicial postura de negar el reconocimiento de la identidad sexual del transexual, y por el contrario defiende abiertamente el derecho del transexual a rectificar registralmente su sexo en la medida que el mismo no es inmutable desde que queda inscrito en el Registro Civil; invocando para tal efecto sentencias y doctrina respecto a los derechos vulnerados.

b) Contestación de la demanda

Que la demanda ha sido admitida mediante resolución número uno, que obra a folios ciento tres de autos, y mediante resolución número dos de oficio se integró y comprendió dentro del presente proceso constitucional a los Procuradores Públicos de los Asuntos Judiciales del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec), disponiendo para tal efecto el traslado de la demanda. Es así que el auto admisorio de la demanda fue notificado a todas las partes comprendidas en este proceso.

El Procurador Público del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec, Alfonso Ricardo Ríos Nash, se apersona al presente proceso mediante su escrito de folios ciento cincuenta y uno al ciento sesenta y dos, excepcionando la incompetencia territorial y contestando la demanda. En cuanto al fondo del asunto solicita que la pretensión sea declarada infundada y/o improcedente. Fundamenta su defensa en hechos previos al presente proceso pero que tienen relación directa con el caso de autos; así indica que el ahora demandante Pamela Estela Mendoza Moreno con fecha 28/01/1987 se inscribió en el Registro Electoral del Perú y mediante partida de inscripción Nº 088678232 accedió a su inscripción electoral con el nombre de Jorge Luis Mendoza Moreno obteniendo la Libreta Electoral con el mismo número, para lo cual sustentó su identidad en su Libreta Militar Nº 2319232688; posteriormente el demandante efectuó el tramite de rectificación de datos y canje de la libreta electoral por el DNI. Nº 08678232 reiterando su identidad como Jorge Luis Mendoza Moreno de estado civil soltero, grado de instrucción segundo de secundaria nacido con fecha 29/08/1968.

Refiere que no obstante contar el demandante con el referido DNI y con los datos de Jorge Luis Mendoza Moreno, este se apersona a la agencia del Reniec en el Callao el 28/01/2003, habiendo para ello cambiado ostensiblemente su aspecto físico al de una mujer, a efectos de realizar una nueva inscripción, identificándose en esta oportunidad como Pamela Estela Mendoza Moreno obteniendo el D.N.I. Nº 42791058, para ello sustentó su identificación con la Libreta Militar Nº 226199685 con el Acta de Nacimiento Ordinaria Nº 10594 del Registro Civil de la Municipalidad de Lima Metropolitana, documento este último que daba cuenta del nacimiento de una “niña” y no de un “varón” el 27/11/1968. Ello originó que el ahora demandante tenga dos documentos de identidad, variando la fecha y lugar de nacimiento, y que tenga dos inscripciones en el RUIPN, una como varón con el D.N.I. Nº 08678232 y la otra inscripción haciéndose pasar como mujer con el nombre de Pamela Estela Mendoza Moreno con D.N.I. Nº 42791058; motivo por el cual después de un proceso de depuración y mantenimiento constante del RUIPN y a través del Sistema Automatizado de Identificación Dactilar - AFIS (Automatic Fingerprint identification System) se pudo detectar la doble identidad de Jorge Luis Mendoza Moreno, procediéndose a emitir la Resolución AFIS Nº 327-2007/SGDI/GPDR/RENIEC de fecha 07/06/2007 en la que se dispuso la cancelación de la segunda inscripción por causal de doble inscripción, quedando vigente el D.N.I. Nº 08678232 con el nombre de Jorge Luis Mendoza Moreno, determinándose que la doble inscripción se logró de manera fraudulenta. Luego refiere que por mandato judicial dispuesto en el Exp. Nº 104-008 se cambió de nombre a Pamela Estela, la que fue inscrita en su partida de nacimiento, lo que originó que también se realice la rectificación en los datos del D.N.I. del demandante.

En lo que respecta al cambio de sexo, el Procurador Público refiere que la vía de amparo no es la vía idónea para conocer el presente proceso existiendo otros procesos ordinarios más latos para discutir la pretensión, así también porque el demandante no ha señalado en qué habría consistido este supuesto acto violatorio del derecho constitucional conculcado, máxime si no se puede reponer derecho alguno que nunca existió, pues cuando nació se consignó el sexo como varón.

Seguidamente indica que la pretensión del accionante colisiona con lo dispuesto en el artículo 22 del D.S. Nº 015-98-PCM (Reglamento de inscripción de Reniec), en la medida que en dicha norma no establece como supuesto de inscripción la rectificación, variación, adecuación o cambio de identidad sexual, que es lo que pretende el demandante en su escrito de demanda. Así también invoca un caso similar resuelto por el mismo Tribunal Constitucional, como es la STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC en el proceso iniciado por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, en el que el accionante solicitó la expedición de un Documento Nacional de Identidad con nuevos prenombres femeninos en sustitución de sus prenombres masculinos originales, y en el que se falló lo siguiente: “Ordenar al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) otorgar a la parte demandante el duplicado de su Documento Nacional de Identidad con el nombre de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, pero manteniendo intangibilidad de los demás datos identificatorios (llámese edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de nacimiento, atendiendo al fundamento Nº 35 supra –mandato judicial– y sin perjuicio de lo establecido en el fundamento Nº 36 supra”. De ello –refiere el Procurador– que el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional es mantener la inmutabilidad de los demás elementos identificatorios que se encuentran en la partida de nacimiento como edad, sexo, nacionalidad, estado civil, entre otras características; siendo inviable la pretensión del accionante.

Por otro lado tenemos que la Municipalidad de Miraflores, debidamente representada por su Procuradora Pública Municipal Adjunta, Atusparia Krupskaia Cueva Guzmán se apersona al proceso mediante su escrito de folios 177 al 182 de autos, indicando que no se encuentran dentro de las prerrogativas de la Municipalidad pronunciarse sobre pretensiones que pertenecen al ámbito del cambio de nombre y/o sexo, ya que ello es exclusivo del órgano jurisdiccional, dejando establecido que el juez debe tener en cuenta al momento de resolver el fundamento décimo quinto de la STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, que reconoce el carácter dinámico del sexo, y que ellos están llanos a disponer la inscripción de una sentencia judicial que dispone el cambio de sexo.

III. FUNDAMENTO:

a) Los puntos constitucionalmente controvertidos

1.- A efectos de resolver la pretensión de PAMELA ESTELA MENDOZA MORENO, sobre cambio de sexo, es preciso previamente determinar el thema decidendum al que está obligado a resolver este juzgado, las cuales detallamos a continuación:

a) Determinar si es procedente el proceso de amparo para resolver un conflicto referido al cambio de sexo por transexualidad.

b) Determinar si la identidad sexual tiene una relación directa con el registro legal de los documentos identificatorios de las personas respecto a su sexo;

c) Determinar si la omisión por parte del Estado de regular y permitir el cambio de sexo constituye una vulneración de los derechos a la identidad, al desarrollo de la personalidad, a la integridad psicofísica y a la igualdad y prohibición de discriminación por cuestiones de sexo.

d) Determinar si es viable que el órgano jurisdiccional disponga el cambio de sexo de un transexual teniendo en cuenta nuestro ordenamiento constitucional.

b) Cuestión Previa: El proceso de amparo es la vía idónea para resolver este tipo de pretensiones de cambio de sexo

2.- Al respecto debemos indicar que el Tribunal Constitucional ha establecido de manera clara en qué casos procede interponer o acudir a la vía de amparo para la tutela de un derecho constitucionalmente aparentemente conculcado, así tenemos la STC Exp. Nº 0206-2005/TC, señalando que:

“(…) solo en los casos en que las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo”.

De ello se desprende claramente que el proceso de amparo constituye una medida residual y excepcional, lo que implica que no podrá acudirse a este proceso de tutela de urgencia cuando: (i) Existe una vía predeterminada en la vía ordinaria u de otra naturaleza para la satisfacción de su derecho, (ii) No habiendo agotado las vías previamente establecidas o sometidas voluntariamente por parte del accionante para solucionar el conflicto constitucional; sin embargo se dan supuestos de excepcionalidad, y se presentan cuando el juez evidencia que de exigir el cumplimiento de la vías previas o de exigir que acuda la parte interesada a la vía igualmente satisfactoria, convertiría en irreparable el derecho constitucional vulnerado; ello implica también que sería viable “cuando no existe vía previamente establecida”, es decir cuando no existe un proceso en la vía ordinaria que esté previsto para resolver un conflicto de esa naturaleza y ello se da en gran medida cuando lo peticionado no tiene una norma de desarrollo constitucional que la regule.

3.-Teniendo en cuenta lo señalado tenemos que de la revisión del escrito de demanda obrante a folios setenta al ciento uno, se observa claramente que la pretensión constitucional que alega el accionante PAMELA ESTELA MENDOZA es elreconocimiento de su identidad sexual a través de la modificación de su sexo registral en los documentos registrales que lo identifican (partida de nacimiento y documento nacional de identidad) de masculino a femenino sustentándose en normas constitucionales; empero dicha pretensión tiene que ver directamente con la omisión del Estado peruano de legislar sobre aquello, lo que implica que el caso planteado en autos tiene que ver con la aplicación directa de la Constitución por estar vinculado a los derechos fundamentales de la persona. Por tanto no existiendo una vía igualmente satisfactoria en la que se ventilen este tipo de pretensiones, resulta necesario que sea analizado y resuelto de manera excepcional en la vía del proceso de amparo, siendo inviable dicha defensa planteada por el Procurador Público de la Reniec en su escrito de contestación de la demanda en cuanto a la improcedencia de la pretensión.

Seguidamente pasamos a analizar las instituciones relacionadas con el tema de fondo y que serán necesarias para abordar la pretensión constitucional planteada en autos.

c) Las demandas de cambio de sexo: una realidad que debe ser abordada por la justicia constitucional

4.- En el Perú, como en el mundo, existe dentro de su población personas que padecen de disforia de género - Transexuales, seres humanos que vienen exigiendo su reconocimiento legal como tales. Casos emblemáticos y que han sido difundidos incluso por sus propios actores a través de los medios de comunicación son: (i) El de Roger Sánchez conductor de televisión que se hizo conocido por la secuencia “Cine cinco” que trasmitía Panamericana Televisión, se realizó una cirugía reasignativa, llamándose socialmente Nikky1; (ii) La actriz y cantante Ana María Varela Villar, reconocida por sus papeles en las telenovelas “Cosas del amor” (2000) y “De pura sangre” (2007) reveló en el Programa Reporte Semanal de Frecuencia Latina el 17/03/2009, ser un transexual y que viene realizándose un tratamiento para someterse a una operación denominada falosplatía y convertirse así en un hombre, cuyo nombre social es Ariel2; (iii) El caso difundido en el programa “Día D” de ATV el 29/03/2009, donde el ex capitán del Ejército peruano, Marco Torres Bustamante, quien dejó el uniforme militar, realizándose una operación quirúrgica, para convertirse en Maricielo Torres3; o (iv) El Rockero del grupo de los 80 “Jas”, Sergio Cava quien actualmente es activista defensora de los derechos de las minorías sexuales, reconoció en el Programa Fuego Cruzado de ATV, que es transexual y que actualmente se llama Fiorella Cava, ostentando una apariencia física femenina4.

5.- Estos son solo algunos casos de los miles que existen en nuestro país, lo que demuestra que la transexualidad es una realidad palpable en nuestra sociedad. A ello hay que sumarle que en nuestro ordenamiento legal existe un vacío normativo que aborde específicamente esta temática, situación que difiere de otros ordenamientos jurídicos como son: Uruguay5, México6, España7, Italia8, Reino Unido9, entre otros10, los que contrariamente a nuestro sistema han abordado y regulado el tema de identidad de género a través de normas de desarrollo constitucional.

6.- Es así que estas minorías sexuales han acudido en busca de tutela jurisdiccional efectiva ante los órganos jurisdiccionales invocando de manera general el reconocimiento de sus derechos fundamentales como a la dignidad, a la identidad, a la salud y desarrollo personal, para que se reconozca judicialmente el cambio de nombre y/o sexo, así haremos un recuento histórico de algunos precedentes jurisdiccionales que se han venido dando en nuestro país, y que demostrarían cuál es la hoja de ruta a seguir respecto a la temática planteada, así encontramos dentro de los datos más remotos (extraídos de reportes periodísticos de otras épocas), en el año 1975 don Roberto Beleván había solicitado ante el Primer Juzgado de Primera Instancia de Lima, que se modifique su registro de identidad en cuanto al nombre y género, llamándose Claudia. Pedía además que, se tome en cuenta que en ese momento físicamente era una mujer; se había realizado una operación de cambio de sexo en Estados Unidos, pretensión que fue desestimada11.

En 1988 un ciudadano peruano, que padecía de transexualismo, y que tenía la naturalización norteamericana como mujer, solicitó ante el Décimo Noveno Juzgado en lo Civil de Lima el cambio de nombre, siendo declarada fundada la demanda; sin embargo, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Lima, revocó la sentencia, arguyendo que en verdad se solicitaba el reconocimiento de un cambio de sexo, el mismo que ya había sido autorizado por la justicia norteamericana, debiendo tramitar el reconocimiento y homologación de sentencia extranjera. Sin embargo, en última instancia la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 22/05/1992 confirmó esta decisión, fundamentando falta de pruebas del cambio de sexo12.

Luego de esa negativa, se dieron un número ínfimo de precedentes jurisprudenciales existentes, que han declarado fundadas las pretensiones en busca del reconocimiento de la identidad sexual, por padecer de disforia de género: transexualismo, así tenemos:

i) La sentencia emitida por el Juzgado de Paz Letrado de Monsefú, de la provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, que conoció de la pretensión de rectificación de nombre de un individuo llamado José Antonio a Josefa Antonia, argumentando padecer de transexualidad, el mismo que fue amparado y concedido13.

ii) La sentencia de vista de fecha 26/10/2006, recaída en el Exp Nº 803-2005-0, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, donde Carlos Humberto A.P. solicita el cambio de nombre al de Carolina Aidi A.P., así como el cambio de sexo; pretensiones que son amparadas por parte de dicho colegiado, sin embargo señala que las limitaciones a las mismas, lo constituye la prohibición de contraer matrimonio14.

iii) Sentencia de vista de fecha 27/09/2006 expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte recaída en el Exp Nº 803-2005-00, donde revoca un fallo emitido en primera instancia y modificando el mismo declara fundada la demanda interpuesta por NN contra el Ministerio Público sobre declaración judicial de cambio de identidad y nombre, disponiendo en ella, el cambio de identidad del accionante, de masculino a femenino en sus documentos registrales (partida de nacimiento), así como el cambio de su prenombre, lo que concuerda con su identidad sexual15.

7.- Paralelamente a los fallos que vienen dándose en la justicia ordinaria, es que el Tribunal Constitucional (en adelante TC) aborda el tema de las minorías sexuales, pero con cierto temor a las reacciones sociales, obviando pronunciarse sobre la relación directa de la identidad sexual y el cambio de sexo en nuestro sistema jurídico, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo; así entre los precedentes tenemos: STC Nº 0023-3003-AI/TC, expedido con fecha 09/06/2004 proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por la Defensoría del Pueblo contra disposiciones relativas a la Justicia Militar (Dec. Ley Nº 23214 - Código de Justicia Militar); STC Nº 2868-2004-AA/TC, Caso José Antonio Álvarez Rojas contra el Ministerio del Interior, expedida con fecha 24/22/2004; STC Nº 00926-2007-PA/TC, expedida con fecha 03/11/2009, se trata de una demanda de amparo interpuesta por la persona cuyas iniciales son C.F.A.D. contra el Director de Instrucción y Doctrina de la Policía Nacional del Perú, y finalmente la STC Exp Nº 2273-2005-PHC/TC, expedida con fecha 20/04/2006 interpuesta por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas contra Reniec.

8.- Todos estos antecedentes históricos y jurisprudenciales exige que la justicia constitucional no sea ajena a dicha realidad: la exigencia de los transexuales por cambiar sus datos registrales respecto al sexo; siendo necesario que los aborde y delimite en cuanto a su procedibilidad o no en nuestro sistema jurídico, ello en la medida que dichas pretensiones tienen que ver directamente con principios y derechos constitucionales, tras la omisión del legislador de regular los problemas que se originan por identidad sexual. En suma este Juzgado colige que el presente caso es realmente importante no solo para el accionante sino para la sociedad en general, ya que debe establecer pautas desde una visión constitucional del tema planteado.

d) Definiendo el fenómeno de la Transexualidad

9.- Consideramos –al igual que Carlos Ghersi– que cada ser humano existe como hombre o como mujer y vive como una persona de un género, sin embargo la determinación sexual se establece por diversos elementos que van desde lo estrictamente genético y los caracteres exteriores; pasando por lo fisiológico, como las hormonas sexuales y llegan a lo psicológico, lo social y lo jurídico16. Es así que encontramos personas que buscan su identidad sexual debido a que experimentan disconformidades entre los elementos antes citados, produciéndose una diversidad de gamas de tipos isosexuales: homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales, pero nuestra sociedad impone la interiorización de la heteronormatividad: hombre y mujer, y cualquier forma de identidad sexual diferente, supone muchas veces la marginación, exclusión, y el rechazo de estas personas por parte de la sociedad, postergación que muchas veces también parte del mismo Estado, al tener una actitud omisiva de legislar al respecto o de negar su reconocimiento a nivel judicial o administrativo; provocando que estas personas vivan un ostracismo social y jurídico17.

10.- Volviendo al tema que nos convoca, pasamos a definir a estas minorías sexuales, a los que denominados “transexuales”, quienes en términos psiquiátricos padecen de lo que se denomina disforia de género, ello en referencia a las personas que experimentan un malestar persistente por su sexo y provocado por el desazón clínico en las distintas áreas de la vida; pese a ello resulta necesario aclarar que la transexualidad, así como la homosexualidad, heterosexualidad, o el celibato no pueden ser considerados enfermedades, o una anomalía que debe ser curada o combatida, o un delito, por el contrario son opciones sexuales legítimas, cuya decisión corresponde única y exclusivamente al fuero íntimo y subjetivo de la persona18.

Es así que la transexualidad es definida como “un síndrome caracterizado por el hecho que una persona, que desde el punto de vista del genotipo y fenotipo, es clasificada legalmente dentro de un determinado sexo, sin embargo tiene conciencia de pertenecer al sexo opuesto, o mejor dicho de vivir a la manera que lo hacen los sujetos del género contrario. El transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al otro sexo, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva genética y morfológica”19.

10.- La Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición, más concretamente el Grupo de Trabajo sobre Transtornos de Identidad de Género, afirman que:

“Los y las transexuales tienen la convicción de pertenecer al sexo opuesto al que nacieron, con una insatisfacción mantenida por sus propios caracteres sexuales primarios y secundarios, con un profundo sentido de rechazo y un deseo manifiesto de cambiarlos médica y quirúrgicamente. Desde la infancia su identidad mental es distinta a su fenotipo genital. Son mujeres que se sienten ‘atrapadas’ en el cuerpo de un hombre, y hombres que se sienten ‘atrapados’ en el cuerpo de una mujer; sin transtornos psiquiátricos graves que distorsionen la percepción de la realidad, que necesitan ser aceptados legalmente en el género elegido”20.

Por su parte la Corte Europea de Derechos Humanos, aclara respecto al transexual como: “Una persona que pertenece físicamente a un sexo pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo. Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen”21.

11.- De lo desarrollado, se puede extraer las características de este fenotipo de personas, las cuales están marcadas por una incontrolada aspiración a modificar quirúrgicamente su propio sexo somático –que le resulta intolerable– a través de la intervención quirúrgica de reasignación sexual22, para posteriormente exigir el reconocimiento jurídico de la transformación hecha, a través de la modificación de sus datos en sus documentos oficiales, donde se consigne el nombre y sexo con el cual se identifican plenamente.

Ello se produce por la necesidad de corregir la disociación existente entre el sexo biológico, con el psicológico y muchas veces con el social; lo que conlleva a la búsqueda por parte de esta minoría sexual de reconstruir la identidad sexual dada y presupuestada (heterosexualidad obligatoria) y nombrar y expresar su diferencia para construir su identidad sexual propia.

12.- Hasta lo aquí desarrollado podemos inferir que un transexual, al igual que un heterosexual: hombre o mujer, tienen el derecho a que se respete su opción sexual y al respeto de su dignidad de ser humano; así lo ha entendido el mismo Tribunal Constitucional es la STC recaída en el Exp Nº 2868-2004-AA/TC, en el fundamento 23, donde aclara:

“Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.

El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría” (el resaltado es nuestro)23.

e) El derecho a la identidad personal y su relación con los datos registrados en los documentos de identificación de la persona

13.- El ser humano, como sujeto individual, único e irrepetible, merece una tutela unitaria e integral de sus derechos, lo que no impide que el ordenamiento jurídico proteja distintos intereses o atributos que hacen a esa personalidad como su libertad e identidad personal, sexual, religiosa, etc. Es así que entre los derechos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad personal, el mismo que está consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de nuestra Constitución Política[1], la que es definida por el ilustre jurista Carlos Fernández Sessarego, como:

“(…) el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea “uno mismo” y “no otro” (…). En síntesis –aclara el autor– “se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la “verdad personal” en que consiste cada persona”24.

En este mismo sentido el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en la STC recaída en el caso emblemático de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, Expediente Nº 2273-2005-PHC/TC, en su fundamento 21, la que pasamos a describir:

“[El derecho a la identidad] es entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”.

Queda claro entonces, que el derecho a la identidad no es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien uno es; en otras palabras, el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal25; por lo que la identidad se construye de manera permanente en todo el existir del ser humano.

14.- De lo anterior se puede colegir que la identidad constituye un concepto unitario, el mismo que está compuesto de dos vertientes: los elementos estáticos que no cambian con el transcurso del tiempo; y la otra, los elementos dinámicos, que varían según la evolución de la persona y la maduración personal. Ambos elementos tienen protección constitucional, por ser las formas de manifestación del derecho de identidad. Empero, todos ellos deben estar interrelacionados y no pueden contradecirse, por tanto el derecho debe de protegerlos y garantizar sus manifestaciones, reconociéndolo en toda su plenitud. Ergo, los datos contenidos en la partida de nacimiento o documento nacional de identidad (nombre, sexo, etc.) deben reflejar tal cual es la persona, sin desnaturalizarlo, alterarlo o desfigurarlo; de lo contrario devendría una manifiesta transgresión al derecho de identidad en su plenitud.

15.- No olvidemos que los datos personales que se registran en nuestros documentos registrales e identificatorios, son por fines de identificación social y jurídica, documentos contenidos en las partidas de nacimiento, documento nacional de identidad, libreta militar, entre otros; sin embargo, dichos documentos deben reflejar o materializar la identificación plena de la persona y su identidad personal, en términos sencillos reflejar su verdad real. Así lo expresa José Saramago en su artículo “Sin papeles”, escrito en el diario El Mundo (04/12/1998 - Argentina).

“La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el no ser no puede ser negado. Presentar un papel que diga cómo nos llamamos y dónde y cuándo nacimos es tanto una obligación legal como una necesidad social. Nadie, verdaderamente, puede decir quién es, pero todos tenemos derecho de poder decir quiénes somos para los otros. Para eso sirven los papeles de identidad (…). La ley está para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo. La Ley abusará de su poder siempre que se comporte como si la persona que tiene adelante no existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida” (el resaltado es nuestro)26.

Ello implica claramente, que si el “yo real” cambia durante el desarrollo de la vida, los datos identificatorios, o través de los cuales se manifiestan, no pueden resistirse a ser modificados, o, mejor dicho, adecuados, a efectos de garantizar su autoconstrucción; en esta lógica tanto el nombre como el sexo que se registra en los documentos de identidad (partida de nacimiento, documento nacional de identidad, libreta militar, etc) tienen una relación directa con la identidad sexual de la persona y que por tanto puede variarse porque no se puede desconocer la personalidad e identidad que ostenta una persona en un momento determinado de su vida.

f) El sexo como expresión del derecho a la identidad de la persona

16.- No hay duda que desde un punto de vista constitucional, el de reconocer al “sexo” tan igual como el nombre, como un elemento que permite también identificar al ser humano y distinguirlo de lo demás. Tanto es así que aparece registrado tanto en la partida de nacimiento, como posteriormente en el documento nacional de identidad y en cualquier otro (libreta electoral, carnet de seguro, entre otros). Si bien es cierto en un inicio se pensó que el sexo era solo un elemento estático de la personalidad del ser humano, al hacer referencia al sexo biológico o cromosómico al momento de registrar el suceso del nacimiento en el Registro Civil; pero dicha definición ha cambiado tangencialmente, es así que desde un enfoque multidisciplinario, el sexo es un elemento dinámico ya que se da en el transcurso del desarrollo de la persona, ello referido a la peculiar actitud que asume la persona en sociedad (sexo social), a los hábitos y comportamientos (sexo psicológico), los que pueden incluso diferir del sexto cromosómico; lo que implica que el sexo es un todo, y por tanto la autodeterminación de la persona es lo que determina el sexo de toda persona y que esta debe coincidir con el consignado registralmente y también debe coincidir con el prenombre, ya que ambos: sexo y nombre son parte de la identidad.

17.- Este concepto de la dinamicidad del sexo, vista de una manera integral, es compartida por la doctrina; así tenemos por ejemplo lo señalado por Jairo Cieza Mora, quién en igual sentido afirma:

“Tenemos entonces, que la identidad personal en su aspecto dinámico ya que no se está refiriendo solamente a la individualización normativa de la persona sino a aquel conglomerado vivencial ideológico con que el sujeto se siente identificado plenamente y que debe coincidir con su asignación o atribución normativa, es decir, el nombre”27.

En igual sentido la jurisprudencia emitida por el propio Tribunal Constitucional estableció dicho concepto respecto al sexo, específicamente en la STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC – KAREN MAÑUCA QUIROZ CABANILLAS, al indicar en el considerando 15:

“[El Sexo] Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, psicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse”.

18.- Es así, que concebido el sexo como una unidad biosicosocial, esta forma parte de la identidad de la persona, dejando en claro que de existir contradicciones entre el sexo cromosómico, psicológico, físico y social (disforia de género), es la persona quién decide libre y voluntariamente a qué sexo pertenecer, es lo que se denomina el derecho de autodeterminación sexual, y lo que tiene que hacer el Estado y la sociedad es respetar dicha decisión y reconocerlo a través del denominado sexo legal.

Sustentamos esta afirmación, en el Dictamen realizado por el Comité de Bioética Ad Hoc de la Asociación de Genética Humana de Argentina, al realizar un informe solicitado por el Juez del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 01 - La Plata, Dr. Pedro Federico Hooft, ante una demanda de un ciudadano argentino en la que solicito vía amparo la autorización judicial para la realización de una intervención quirúrgica femeneizante y la correspondiente rectificación de su documentación personal sustituyendo los prenombres masculinos “R.F” por el prenombre femenino “F”28; en la que opinaron por la procedencia de la solicitud de dicho amparista, en concordancia con diversas constancias del proceso, informe del que cabe extraer en síntesis las siguientes consideraciones conducentes a una justa decisión jurisdiccional, a saber:

“a) que se trata de una conducta autorreferente, y por ello debe darse preeminencia al principio de autonomía personal, al derecho personal a la dignidad,

b) en el reconocimiento del derecho a la libertad humana y la identidad, y

c) que el concepto de sexo implica una realidad compleja, que el concepto de género es una construcción cultural.

Luego concluye dicho informe señalando: “Cumplimos los pasos del reconocimiento por parte de los profesionales especializados acerca de su autonomía, y comprobado por ellos el consentimiento informado, la decisión de la persona de solicitar su cambio de sexo es para la bioética una decisión de respeto hacia la persona que solicita adecuación de sexo a una identidad de género clara, visible y aceptada por los demás. Priorizamos así su libre voluntad de la persona de integrar identidad de género, biológica y legal, ya que desde lo cultural y convivencial social, es una realidad y una legítima posición que hace a la dignidad de la persona” (el resaltado es nuestro)29.

g) ¿Los transexuales tienen o no el derecho en nuestro sistema jurídico al cambio registral de su sexo en sus documentos identificatorios?

19.- Que luego de lo desarrollado supra, es lógico establecer que si bien es cierto no existe norma alguna que aborde las pretensiones de cambio de sexo por transexualidad en nuestro sistema jurídico, ello no impide desde la óptica del Estado Constitucional de Derecho y a la luz de los principios y derechos constitucionales de identidad, de desarrollo a la personalidad y a la no discriminación por cuestión de sexo, que son de aplicación directa al caso concreto, que se permita el cambio de sexo cuando acredite el accionante de manera clara y objetiva que es un transexual y que padece una disconformidad existente entre el sexo registral (partida de nacimiento y documento de identidad), gónodal y fisiológico con el sexo psicológico y social que mantiene una persona; debiendo amparar dichas pretensiones para corregir o componer una situación de origen somático impuesta al/la peticionante por la naturaleza vivida.

20.- Ello conlleva a determinar, bajo nuestra óptica neoconstitucional (que se funda en el principio de supremacía constitucional y de la aplicación inmediata de la norma constitucional en un caso concreto), y como ya se ha desarrollado supra, que el reconocimiento de la dignidad del transexual se debe dar a través del reconocimiento de su “verdad personal”, otorgándole la oportunidad de ser un ser libre y permitirle un desarrollo personal más óptico: el de ser realmente un hombre o mujer, tal y como se desarrolla social y psicológicamente, según su propia determinación personal30. Es así que la respuesta que debe dar el Estado, en el ámbito jurisdiccional, es permitirle el cambio de sexo como una medida amplia, completa y sobre todo razonable, la cual se sustenta en la aplicación inmediata del derecho a la identidad personal, desarrollo personal y dignidad, reconocido en nuestra Constitución Política.

h).- Análisis del Caso

21.- De la revisión de lo actuado y específicamente del escrito de demanda, obrante a folios setenta al ciento uno de autos, se aprecia claramente que el accionante Pamela Estela Mendoza Moreno pretende que el órgano jurisdiccional disponga el cambio de sus datos registrales de sexo masculino a femenino en sus documentos de identificación personal (partida de nacimiento y documento nacional de identidad); argumentando para ello la disociación existente entre el sexo cromosómico y registral con el psicológico, social y fisiológico (transexualidad), así como el existir un proceso previo que ha reconocido su identidad sexual de mujer, donde se dispuso su cambio de prenombre de Jorge Luis a Pamela Estela; por lo que resulta necesario hacer un estudio en conjunto, de los medios probatorios aportados en el proceso y los dispuestos de oficio por parte de este Juzgado.

22.- Que efectivamente del expediente judicial adjunto como prueba al presente proceso, signado con el Nº 2008-0104-JCI, tramitado ante este Juzgado Civil, el accionante solicitó su cambio de prenombre de Jorge Luis Mendoza Pinedo a Pamela Estela Mendoza Pinedo, indicando que padecía de transexualidad; proceso que concluyó con sentencia estimatoria tal como es de verse de folios ciento treinta y uno al ciento cuarenta y tres del citado expediente (sentencia), la que adquirió la calidad de cosa juzgada como es de verse de la resolución que declaró consentida la misma que obra a folios doscientos cincuenta y siete (resolución que declara consentida la misma) de autos. En ella se dispuso que la Municipalidad Distrital de Miraflores - Lima procede a inscribir dicho cambio de prenombre en la partida Nº 3941 perteneciente al accionante, fundamentándose dicha decisión en que la transexualidad constituye un motivo justificado y razonable para el cambio de nombre en la medida que es un reconocimiento pleno de su derecho a la identidad personal que tiene el ahora accionante.

23.- Asimismo obra a folios cinco del presente expediente, copia certificada de la partida de nacimiento del accionante signado con el Nº 3941 expedido por la Municipalidad Distrital de Miraflores y certificada con fecha 18/02/2010; donde se aprecia que al momento de la inscripción de su nacimiento ocurrido el 21/08/1968 ante dicha Municipalidad, se consignó como prenombre el de Jorge Luis Mendoza Moreno y como sexo biológico: “varón”; sin embargo se ha consignado en dicha partida y por mandato judicial el cambio de nombre de Jorge Luis a Pamela Estela, producto del proceso judicial descrito en el considerando anterior, lo que prueba que se ha efectivizado la sentencia hecha referencia. Asimismo se evidencia que en dicha partida de nacimiento sigue consignándose como dato registral en cuanto al sexo como varón en la medida que no existe una orden judicial que disponga lo contrario.

24.- Que a folios ciento treinta y cuatro al ciento cincuenta del presente expediente obra las copias de tramite administrativo realizado por el accionante Pamela Estela Mendoza Moreno ante Reniec para su cambio de datos registrales en su documento nacional de identidad en la medida que se ha modificado su partida de nacimiento, consignándose en dicho documento signado con el Nº 08678232 su prenombre modificado y como datos referido al sexo como “M” en referencia al sexo masculino; lo que trae consigo una contradicción entre el nombre de pila y el sexo, siendo necesario dilucidar si es procedente o no este último dato registral en dichos documentos, para lo cual deberá determinarse como se ha indicado líneas arriba si padece o no el accionante de transexualidad.

25.- A folios siete y setenta y cuatro del Expediente Judicial Nº 00104-2008 que viene como acompañado, obran tanto la Constancia brindada por el Cirujano Plástico Reconstructivo y Estético - Unidad de Género de la Clínica Mediterráneo, Dr. Ivan Mañero Vázquez, como el Informe de Asistencia expedida por el Psiquiatra Dra. E. Gómez Gil y Psicólogo J. Ma. Peri, responsables de la Unidad de Identidad de Género del Hospital Universitaria Clinic Barcelona –documentos que están debidamente visados por el Consultado General del Perú en Barcelona– donde se detalla y concluye que el accionante empezó a realizar tratamiento hormonal feminizante a partir de los 17 años y se le diagnosticó el llamado: “Transexualismo o disforia de género (DSM IV)”, lo que implica que es una persona que se sentía y se siente pertenecer al sexo femenino y no al masculino, existiendo una disociación entre su sentimiento, pensamiento y vida como mujer que realiza con la consiguiente apariencia genital, repudiando su nombre y todo lo que tiene que ver con la condición masculina que le asignaron al nacer; situación que se corrobora con el relato realizado en su escrito de demanda de cambio de sexo (Exp Nº 104-2008) en los puntos 2 y 3 de la fundamentación de hecho31 y sobre todo por la propia manifestación del accionante realizado en la audiencia especial convocada de oficio por este Juzgado, la que obra a folios ciento cinco y ciento seis del Exp. que viene como acompañado, donde al contestar la cuarta pregunta realizado por el juez de ¿cuáles son las razones por las que pretende cambiar de nombre? Señaló:

“Dijo que el nombre de JORGE es propio de una persona masculina y yo no me identifico con dicho sexo y mucho menos con el nombre antes referido, es por ello que solicito judicialmente el cambio de mi nombre, ya que me identificó con el sexo femenino, (…) dejando en claro que me siento muy mal, cuando se me nombra con el nombre de Jorge, tal como ha ocurrido cuando el personal del Juzgado me llamó por dicho nombre al convocarme a dicha audiencia, sin embargo lo comprendo…”.

26.- A mayor abundamiento tenemos que está probado en autos, que socialmente el accionante es aceptado como persona de sexo femenino debido incluso a su propia apariencia fisiológica que demuestra tal como es de verse de su documento de identidad que obra a folios 4 del presente expediente, ya que incluso se ha sometido a tratamientos quirúrgicos de reasignación sexual de hombre a mujer como son la prótesis mamaria en el año 2000 y la vaginoplastia cutánea peneana realizada en el año 2001, así como el tratamiento hormonal, tal como se acredita con las constancias expedidas por la Unidad de Género de la Clínica Meditérranea (folios 7 del Exp Nº 104-2008) y la Unidad de Identidad de Género del Hospital Universitari Clinic Barcelona (folios 74 del Exp Nº 104-2008). Ello implica que el accionante ostenta psicológica, física y socialmente el sexo femenino, la que no concuerda con el sexo cromosómico y registral consignado en la partida de nacimiento, y mucho menos con el nombre asignado al momento de nacer.

27.- Se prueba también en el presente proceso, que el accionante es una persona, que demuestra un alto grado de madurez emocional y que tomó la decisión voluntaria y madura de optar por el sexo femenino, tal como se puede observar del propio informe psicológico que obra a folios 74 del Exp Nº 104-2008 (acompañado), donde se realizó la valoración del trastorno de la identidad sexual y se concluyó:

“La explotación psicopatológica y las pruebas psicométricas administradas no detectan ninguna patología psiquiátrica relevante (trastorno del curso y del contenido del pensamiento, alteraciones, sensoperceptivas o déficit intelectual) que puedan influir en su decisión de cambio de sexo. Paralelamente se confirma el diagnóstico de trastorno de identidad sexual”.

Así también se observa de la declaración realizada por el accionante ante el juzgado, y en aplicación del principio de inmediatez que ejerció el juez que vio el Exp Nº 104-2008 que viene como acompañado, donde ha demostrado coherencia y firmeza en las respuestas respecto a su sexo y cambio de nombre, razón por la cual incluso el Juzgado dejo sentado al final de su declaración lo siguiente:

“En este estado el juez deja constancia de que la actitud mostrada por el accionante es propia de una persona con alto grado de madurez emocional”.

28.- Siendo ello así, se colige claramente que el ahora accionante padece de disforia de género y que dicha disconformidad de su sexo registral-biológico con el psicológico y social ha originado que incluso este tramite irregularmente en el año 2003 otro documento de identidad ante Reniec con documentos falsos donde se consignaba su prenombre y sexo femenino (ver Resolución AFIS Nº 327-2008/SGDI/GPDR/RENIEC de fecha 7 de junio de 2007) y siendo el hecho que ha sido cancelado este último, quedando subsistente el primero; lo que lleva a la conclusión que el Estado (incluido el órgano jurisdiccional) debe resolver dicha problemática.

29.- Que ha quedado claro que el accionante ha manifestado su decisión personal de ser mujer (autodeterminación), por lo que de conformidad con lo desarrollado en los considerandos 13 al 20 de la presente sentencia, la omisión del legislativo y la omisión tanto de la Municipalidad Distrital de Miraflores como de Reniec de cambiar su dato registral respecto al sexo del accionante, constituyen actos violatorios a su derecho a la identidad sexual, al desarrollo personal y dignidad del ser humano, por tanto debe disponerse el cambio de los datos registrales tanto en su partida de nacimiento como en el documento nacional de identidad Nº 08678232 respecto al sexo de masculino/varón a femenino/mujer, siguiendo la recomendación dada en el Informe Psicológico asistencial de folios 74 del Exp Nº 0104-2008, donde la unidad de identidad de género concluye que se viene realizando la reasignación sexual y la adaptación progresiva del accionante, recomendado:

“Por lo anteriormente expuesto ruego se regularice su situación administrativa (cambio de nombre y género en el D.N.I. y otros documentos pertinentes) para favorecer la total adaptación psicosocial a los roles propios del sexo femenino”.

30.- Se suma a lo señalado, la existencia de otro motivo razonable para amparar la pretensión planteada, y es que el accionante se nacionalizó español y donde permitieron su cambio de datos registrales, cuyo nombre es Pamela Estela Mendoza Moreno y su sexo “mujer”, tal como se acredita con la certificación literal dada por el Registro Civil Central del Ministerio de Justicia Español, debidamente visado por el Consulado Peruano (folios 12 del Exp Nº 104-2008), por tanto no puede existir dos identidades distintas respecto de una misma persona, ya que atentaría contra el derecho a la identidad personal.

31.- Finalmente debemos indicar que al reconocer el derecho constitucional de la amparista al cambio de sus datos sexuales registrables de hombre a mujer, se determina que la extensión de los efectos de esta sentencia obliga tanto a la sociedad como al Estado mismo (en referencia a cualquier autoridad o funcionario público) que reconozcan plenamente su condición de mujer.

Por estos fundamentos, el Juzgado Civil de la Provincia de San Martín, con la autoridad que le confiere la Constitución Política, Ley Orgánica del Poder Judicial y Código Procesal Civil

SE RESUELVE

1.- DECLARAR FUNDADA la demanda de amparo interpuesta por PAMELA ESTELA MENDOZA MORENO sobre el cambio de sexo contra el Ministerio Público y Reniec; consecuentemente se ordena el cambio de sus datos registrales tanto en partida de nacimiento como en su documento nacional de identidad respecto al sexo debiendo señalar su condición de “mujer”, para tal efecto deberá oficiarse tanto a la Municipalidad Distrital de Miraflores - Lima para que proceda a inscribir dicha modificación en la partida de nacimiento Nº 3941 como también a la Reniec para que consigne tanto en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales, y expida un nuevo documento nacional de identidad con el mismo Nº 08678232 donde se consigne como sexo de la accionante: “femenino”, otorgándole el plazo de cuarenta y ocho horas, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional en caso de incumplimiento.

2.- DISPONER la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano y el diario oficial de la localidad.

Se deja constancia que la presente sentencia se emite dentro del plazo razonable debido a la sobrecarga jurisdiccional existente en el Juzgado y por la complejidad del tema tratado.

Consentida que sea la presente, archívese del modo y forma de ley.

__________________________

1 Ver: <http://www.elcomercio.com.pe/ediciononline/HTML/2008-08-18/ex-conductor-tv-sometio-cambio-sexo.html>.

2 Ver: el video de dicho reportaje en: <http://www.youtube.com/watch?v=r-8bYQVZzjY &feature=player>.

3 Ver <http://es.5wk.com/viewtopic.php?f=4&t=164290>.

4 Ver video del programa en: <http://www.youtube.com/watch?v=_JCFpRPWd74 &feature=related>.

5 El senado uruguayo con fecha 13 de octubre de 2009 aprobó la denominada Ley 18.620 sobre el Derecho a la Identidad de Género, que permiten el cambio de sexo y nombre. Ver texto completo en <http://www.impo.com.uy/bancodatos/sexonombre.htm>.

6 Con fecha 13 de enero de 2009, se dieron las modificaciones, adiciones y reformas del Código Civil Federal (arts. 134 y 135), en la cual dispuso que el cambio de nombre y sexo por transexualidad se realice ante el Juez de Familia.

7 Mediante la Ley 3/2007 del 15 de marzo se expide la llamada Ley de identidad de Género,la que constituye una ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Ver texto completo en <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/persona/pf/l3-07.htm>.

8 Mediante la Ley Nº 164 del 14 de abril de 1982, norma que exige aplicar el procedimiento de rectificación de la atribución del sexo y nombre por el que los transexuales soliciten su nueva identidad.

9 Mediante la Ley de Reconocimiento de Género en el año 2004.

10 Suecia legisló el 21 de abril de 1972, Alemania el 10 de setiembre de 1980, Italia el 14 de abril de 1982, los Países Bajos el 14 de abril de 1985 y Turquía el 12 de mayo de 1988.

11 Ver <http://ahorahistoria.blogspot.com/2007/02/sexualidad-y-registro-histrico.html>.

12 Ver ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Edit. Rodhas. 5ª edic. Lima, Perú, 2006. pp. 319 y 320.

13 Comentada por DEL RÍO GONZALES, Óscar. “Cambio de Sexo por mandato judicial”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 109, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2002, p. 82 y en: ALEGRE RUBINA, Miguel Ángel. “Identidad sexual” en AA. VV. en revista electrónica monografias.com, cuya dirección es <http://www.monografias.com/trabajos63/identidad-sexual/ identidad-sexual.shtml>.

14 Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA.VV. Revista Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 100. Año 12, Gaceta Jurídica; Lima, enero 2007, pp. 87 al 94.

15 Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA.VV. Revista Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 153. Gaceta Jurídica, Lima, junio 2012, pp. 157 al 159.

16 Ver GHERSI, Carlos A. Derechos Fundamentales de la Persona Humana. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 165.

17 Ver RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix. “La adecuación del prenombre como concretización del Derecho a la Identidad Sexual” en la obra colectiva Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurídicas Contemporáneas. Reniec, Lima, 2010; pp. 859 hasta la 862.

18 Ver fundamento 23 del voto del magistrado Mesía Ramírez en la STC Exp Nº 00926-2007; asi como también la STC Nº 02868-2004-AA/TC.

19 Ver PATTI Salvatore y WILL, Michael R. Mutamento di sesso e tutella della persona. Cedam Padua; p. 12, citado por FERNANDO SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima, 1990, p. 212.

20 Ver <www.symposion.com/ijt/soc-01/index.htm>.

21 Sentencia emitida por la Corte Europea de Derechos Humanos: 2/1985/88/135, Rees vs The Unitek Kingdom, párrafo 38, 17/10/86).

22 Es un proceso médico que implica varias intervenciones quirúrgicas y se inicia con el tratamiento hormonal (proceso de hormonación), que idealmente debe suprimir los caracteres sexuales secundarios del sexo original e inducir los del sexo opuesto lo más completamente y rápidamente posible; luego del cual se pasa por un tratamiento psicológico y sexológico, terminando con las intervenciones quirúrgicas, realizadas por especialistas en ginecología, urología y cirugía plástica. Ver RUBIO ARRIBAS, Javier. “¿El tercer género?: La transexualidad”. En: AA.VV. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas Nómadas. Nº 17. 2008-1.

23 En igual sentido se expresa Germán Bidard Campos, al señalar: “Hay que arrancar firmemente de un principio axial: el de que la persona humana es un ser con dignidad, también cuando es transexual. La dignidad personal prevalece sobre la sexualidad: ser persona se antepone a ser varón o a ser mujer; también a ser transexual” (“El sexo, la corporeidad, la psiquis y el derecho: ¿Dónde está y cuál es la verdad?”, en: Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”. Nº 21, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 173-175).

24 Ver. AA.VV. La Constitución Comentada. T-I. 1ª edic., Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 20.

25 Ver SIVERINO BAVIO, Paula. “El derecho a la identidad personal: manifestaciones y perspectivas”. En AA.VV. Los derechos fundamentales: Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 60.

26 Cit. Por RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique, en su artículo “Rompiendo paradigmas respecto al cambio de sexo: El inicio de una nueva línea jurisprudencial” en AA.VV. Revista Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 153. Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, p. 157 y ss.

27 En su artículo “El cambio de sexo y el derecho a propósito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Peruano”.En:Revista Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 100. Año 12. Gaceta Jurídica, enero 2007, p. 107. Entre otros autores tenemos: NETTER, Frank H. Sistema Reproductor. Tomo II, 2000, p. 267; LÓPEZ, Félix. “La adquisición del rol y la identidad sexual: función de la familia” en Revista Infancia y Aprendizaje. 1984, elaborado por la Universidad de Salamanca. España, pp. 65-75; QUIÑONES ESCAMEZ, Ana. “Derecho Comunitario, Derechos Fundamentales y denegación del cambio de sexo y apellidos: ¿Un orden público Europeo armonizador? (a propósito de la SSTJCE, asunto K.B. y García Avello)”, en: Revista de Derecho Comunitario Europeo. Año 8, Número 18, mayo-agosto 2004; pp. 519-522; CANO ONCALA, Guadalupe y Otros en “La Construcción de la identidad de género en pacientes Transexuales: Gender Identity Construction in Transsecaul patients, en: <http//documentación.aen.es/pdf/revista-aen/2004/revista-89/la-construccion-de-la-identidad-de-genero-en-pacientes-transexuales. pdf>; y FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos en AA.VV. “La Constitución Comentada”. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005. p. 22.

28 Invocamos el caso emblemático argentino, debido a la similitud del sistema jurídico de argentina , donde también no existen normas que regulen el cambio de nombres y sexo de homosexuales, transexuales o hermafroditas.

29 Al respecto la Corte de Casación Francesa, ajustando su criterio al de la Corte Europea de Derechos Humamos afirmó “no posee más todos los caracteres de su sexo de origen y ha tomado una apariencia física que lo aproxima al otro sexo, al cual corresponde su comportamiento social; el principio de respeto a la vida privada justicia que su estado civil indique en lo sucesivo el sexo del cual ella tiene la apariencia” (Julio César River: “Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia: en ED 151-915). Cit. por CIFUENTES, Santos. “Solución para el pseudohermafroditismo y la transexualidad”, en: Diálogo con la Jurisprudencia. Año II, Nº 3, Gaceta Editores, Lima, julio 1996, p. 204.

30 Cit. por RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix. Loc. cit.

31 Fundamentación de Hecho: 2.- “Al llegar a mi adolescencia mi situación empeoró dado que era inocultable mis ademanes y gestos propios del sexo femenino, y durante el curso de mi educación en el Colegio Nacional Guadalupe de Lima (exclusivo para varones) padecía continuas burlas que me llevaron a privarme de las clases de educación física para no compartir el vestuario de varones, de realizar algún tipo de paseo recreacional, y, recluirme en mis propios estudios y en mi propia soledad.

(...) 3.- Ya en el término de mis estudios secundarios entraba en depresiones por la situación que pasaba (debido a que orgánicamente era un hombre pero me sentía mujer y no sabía qué hacer), teniendo en esta etapa el apoyo de algunos familiares y amigas que me ayudaron mucho, hasta que decidí adoptar definitivamente por vestirme como mujer, asumiendo una identidad femenina en forma total, fue la etapa en que comencé a tomar hormonas para tener más apariencia femenina, haciéndome llamar Pamela” (las negritas son nuestras).

ANOTACIONES

[1] Constitución Política del Perú

Artículo 2.- Derechos de la persona

Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

FALLO DE REFERENCIA:

“Es la persona quien decide libremente a qué sexo pertenecer, es lo que se denomina el derecho de autodeterminación sexual, y lo que tiene que hacer el Estado y la sociedad es respetar dicha decisión y reconocerlo a través del denominado sexo legal” (Exp. Nº 2008-0104-JC1, 20/10/2009).