LA CASACIÓN LABORAL Nº 1399-2010-LIMA QUE ATIZA EL DEBATE SOBRE LA TERCERIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES PRINCIPALES Y EL FRAUDE A LA LEY LABORAL
Henry Carhuatocto Sandoval (*)
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en la Cas. Lab. Nº 1399-2010-Lima, coloca en debate el tema de la tercerización, pues da cuenta de la posibilidad de tercerizar actividades principales de una empresa, sin topes de porcentaje de trabajadores y con requisitos legales accesibles, pudiendo generarse con ello, el espacio para la proliferación de fraudes a la ley laboral y el debilitamiento de derechos laborales individuales y colectivos, así como la degradación de condiciones laborales como bien denuncia un sector de la doctrina al que el autor se adhiere.
Introducción
Una de las principales críticas que en el 2008 se hizo a la nueva regulación sobre tercerización, expedida como producto de la implementación del Tratado de Libre Comercio con EE.UU., fue por los peligros que traía al desaparecer de ella las limitaciones de las actividades que se podían tercerizar, lo que dejaba el espacio libre para que inescrupulosos empleadores pudieran picar sobre el mismo, para sacar partido de manera ilegal a este vacío, y transfirieran personal a la condición de trabajadores de una tercerizadora, y con ello eludir posibles contingencias laborales. Como lo dijimos en su momento, no nos oponemos a la tercerización, pues existen servicios de terceros que de ordinario calzan en este supuesto, sin embargo, el asunto es cuando se desnaturaliza este tipo de contratación, y este es justamente el debate que se abre en torno a la Cas. Lab. Nº 1399-2010-Lima, de la cual haremos un breve análisis procesal y sustantivo, y brindaremos nuestras impresiones, con cargo a que en el futuro volveremos sobre ella, y sus implicancias.
I. ANáLISIS
1. La tercerización en la legislación peruana
En la historia del Derecho Laboral, la intermediación laboral fue fundamental para hacer crecer a la industria nacional en los años noventa, hoy es inobjetable su retracción, y el evidente repunte de la tercerización, que supone encargar a una entidad especializada, una actividad productiva de una empresa, cuya naturaleza puede ser de carácter principal, secundaria, complementaria o accesoria. El objetivo es permitir a la empresa concentrarse en otras actividades consideradas estratégicas como la planificación de la actividad productiva. Una de las ventajas de la tercerización es que se puede aplicar a todas las actividades empresariales, sin ninguna limitación de número de trabajadores o naturaleza de la actividad(1). La tercerización, en el fondo, mella al Derecho Laboral en su sentido primario, debido a que “una legislación laboral que, al fin y al cabo, que debería seguir basada en una serie de principios básicos que a través de este tipo de estrategias se consigue eludir sin dificultad, como son los de mantenimiento de la relación de trabajo en tanto persista la fuente que le dio origen o de asignación de beneficios tendencialmente similares a todos los que participan en los mismos procesos de producción, los cuales no resultan de aplicación, como es evidente, a las relaciones entre sociedades mercantiles, sino entre cada una de estas y su personal(2)”.
Arce Ortiz, manifiesta que “hoy en día la mayoría de empresas optan por un modelo descentralizado que les permita adaptarse a un mercado de bienes y servicios saturado por la competencia y muy cambiante en cuestión de oferta y demanda. (…) a las empresas que afrontan sectores competitivos ya no les interesa saturar los mercados de sus productos (o dicho de otra forma, producir en serie), porque será difícil encontrar compradores para toda su producción(3)”.
En breve, la tercerización laboral u outsourcing, se da cuando “una empresa decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo(4)”. Recordemos que ya para el 2004, se estimaba que nada menos el 30% de las operaciones empresariales se entraban tercerizadas en el Perú, principalmente en los sectores minero y petróleo, afectando el fenómeno a alrededor de 600 000 personas(5). Posteriormente, en el 2006, el nivel de tercerización de la fuerza minera se acentúa aún más a 109 000 trabajadores del sector, son de contrata casi 72 000 (es decir, el 65%), mientras que los que trabajan directamente para las empresas mineras sumarían solamente 37 000 (el 35%). De este modo, por ejemplo, en la Compañía Minera Casapalca, de los 1900 trabajadores que operan en la mina, solo 200 aparecen en la planilla de la empresa. Bien señala Sanguineti, que “la explicación de esta elevadísima tasa de externalización no parece encontrarse en la existencia de razones técnicas productivas o de especialización, sino en motivos de índole más primaria. En especial, en la diferenciación de condiciones de trabajo que por esa vía es posible de obtener. Una diferenciación que puede llegar alcanzar en algunos casos el 100%, como ocurre, por ejemplo, con la Compañía Minera Shougan, donde un trabajador en planilla ganaba en el 2006, alrededor de S/. 47, mientras que otro de contrata aspirar a un salario diario de apenas S/. 23(6)”
La empresa tercerizadora aparece en el mercado para cubrir necesidades de carácter principal(7), secundario o complementario de una empresa y de esta manera esta se despreocupa de la realización directa de la misma, ejemplo la realización de una obra de infraestructura, la electrificación de un pueblo, atención de llamadas, servicio de mantenimiento de equipos de cómputo, transporte de valores o el servicio de recojo de facturación. Evidentemente aquí no interesa poner a disposición trabajadores como en el caso de la intermediación laboral sino cumplir con los resultados de la actividad. Se trata en la mayoría de casos de contrato de locación de servicio con obligaciones de resultado y no obligaciones de medios o mera actividad.
Por otro lado, Toyama Miyagusuku identifica como presupuestos para la existencia de una relación de tercerización: “i) la existencia de una unidad económica en una empresa susceptible de explotación externa, y; ii) una capacidad de ofrecer en forma independiente e integrales de bienes y servicios por parte del contratista(8)”. En ese sentido Gonzales Ramírez y De Lama Laura, anotan que “es claro que la actividad que se desee tercerizar debe ser de tal naturaleza que pueda ser desglosable del proceso productivo de la principal, a fin de que se comprometa un servicio y no mano de obra. Como consecuencia de lo anterior, se requiere que la contratista cuente con sus propios recursos para poder desarrollar la actividad, salvo en algunos supuestos excepcionales en los que estemos frente a equipos muy especializados, por ejemplo”(9), esta distinción no es en absoluto fácil, y viene creando un terreno propicio para el fraude y la simulación laboral, cosa que una regulación más protectora del trabajador debería corregir mediante una lista de cuáles son las actividades que se pueden tercerizar por sector empresarial o la autorización previa de la misma por la autoridad administrativa.
La ausencia de mecanismos protectores como los antes mencionados, ha llevado que contra legem las autoridades administrativas y judiciales no admitan la tercerización de actividades principales, pese al reclamo iracundo de un sector de la doctrina. Así tenemos que: “Si bien la tercerización u outsoucing es una modalidad contractual con miras a que una empresa beneficiaria satisfaga el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado –no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como la intermediación laboral–, también lo es que existen determinadas actividades, tales como la principal, nuclear o distintiva de la empresa, que no pueden ser tercerizadas. Por lo tanto, al verificarse la realización de alguna actividad prohibida mediante tercerización, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe colegirse, independientemente de la buena fe plasmada en los contratos celebrados, que estos se han desnaturalizado, lo que implica el reconocimiento de una relación laboral” (Exp. Nº 3000-2006-IDNL(S)).
“Debiendo entenderse que la actividad realizada por el personal destacado a ese centro de costos se encuentra comprendida dentro de la realización de la actividad principal de la inspeccionada, ya que esta actividad es consustancial en este giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del mismo y debiéndose en este caso aplicar el principio de primacía de la realidad”. (Segundo hecho verificado del Acta de Infracción. Orden de Inspección Nº 079-07-SDI-P.INV). Ahora bien pese que admitimos que no le falta razón a un sector de la doctrina(10) que critica esta aplicación contra legem que proscribe la tercerización de las actividades principales, sostenemos que en estos casos difícilmente se puede hablar de una autonomía real, siendo la subordinación la regla, y que en ausencia de mecanismos de protección más acertados, esta interpretación está resolviendo eficientemente casos de utilización fraudulenta de la tercerización, claro está seguramente con algún pequeño margen de error, en casos excepcionales.
Las normas vigentes así conciben a la tercerización como la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación(11). La legislación desde la primera norma que reguló la tercerización(12) hasta las vigentes ha establecido con diversos matices, cuáles son elementos característicos de las empresas de tercerización(13):
1. La pluralidad de clientes.- La regla más importante es que las empresas tercerizadoras deben tener más de un cliente principal(14). El objeto de este requisito es evitar que a través de empresas vinculadas, simuladas, fantasmas o de fachada creadas por el supuesto cliente principal se evadan beneficios sociales de los trabajadores. De esta manera, al imponer la obligación que al cabo de un año se tenga pluralidad de clientes se pone un filtro para minimizar estos actos fraudulentos, y de paso garantizar mejores condiciones laborales a los trabajadores.
Se dijo por entonces que los afectados directos por esta disposición serían las pequeñas empresas(15) quienes exigieron el respeto a su derecho a la libertad de empresa y trabajo. La presión hizo que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, ceda, y ello se observa en el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, donde excediéndose sus facultades y y contraviniendo la ley que pretende reglamentar, estableció ilegales excepciones al requisito de la pluralidad de clientes(16):
a) Cuando el servicio objeto de tercerización solo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro de un ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. Este puede ser el caso se dice de las comunidades indígenas o locales que a través de una empresa de tercerización brindan servicios a empresas mineras, petroleras, construcción o saneamiento tales como el tratamiento de los residuos sólidos, traslado de personal, servicios médicos, servicios educativos, preparación de alimentación o vestido, etc. ¿Cuál sería la consecuencia de no contemplar este supuesto? Pues que la empresa minera o de petróleo incorpore a la planilla de la empresa directamente a los trabajadores, dándoles mayor estabilidad laboral, mejores condiciones laborales y una mayor garantía para el fortalecimiento de la libertad sindical. En esa línea, si se pensaba que se estaba protegiendo a los trabajadores, piénsenlo nuevamente, más seguros están contratados directamente por la empresa principal que a través de terceros.
b) Cuando, con base en la naturaleza del servicio u obra, existen motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. Al respecto, los autores De Lama, y Nuñez Therese apuntan que “no saben las razones atendibles para el establecimiento de un pacto de exclusividad, cuando precisamente la doctrina sobre outsourcing establece claramente que es necesaria la pluralidad de clientes para que funcione la tercerización(17)”. En esa misma línea de pensamiento, sostenemos que vía reglamentación no puede desnaturalizar la finalidad de la ley que tenía por objeto prohibir la exclusividad de servicios sin excepción.
c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa. Evidentemente, esto también excede lo dispuesto por la ley, y haciendo cuentas realistamente tiene muchos más peligros que ventajas pues deja la puerta abierta, de par en par, al fraude a la ley laboral y los derechos de los trabajadores.
2. Equipamiento propio.- Se entiende que la empresa cuenta con equipamiento propio cuando las herramientas o equipos que utilizan los trabajadores son de su propiedad dice la Ley Nº 29245, aumentando el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, “bajo la administración y responsabilidad de la empresa tercerizadora”(18) (arrendamiento, usufructo, comodato, etc.).
De esta manera, cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o inmuebles de terceros, siempre que estos se encuentren dentro del ámbito de su administración o formen parte componente o vinculante de la actividad o instalación productiva necesario para su operación integral(19). El problema en estos casos, es que pueden darse supuestos de fraude laboral de manera frecuente, al no exigirse la propiedad en estricto, y no prohibirse la existencia de propiedad vinculada al cliente principal, este filtro legal se convierte en una coladera que no detiene ninguna situación irregular.
3. Inversión de capital propia.- En la conformación de la empresa y equipamiento de la misma no debe intervenir la empresa principal. En los casos en que la empresa principal constituya una empresa de tercerización por intermedio de un testaferro con el objeto de evadir sus obligaciones laborales, aplicando el principio de primacía de la realidad se entenderá que la relación laboral existente será directamente con la empresa principal.
4. Retribución del servicio u obra.- La actividad que prestan las empresas tercerizadoras debe ser remunerada de manera efectiva. Este elemento se puede corroborar mediante las declaraciones juradas presentadas a la Sunat y los contratos de trabajo registrados en el Ministerio de Trabajo.
5. No implique la mera provisión de personal.- Las empresas tercerizadoras se caracterizan por naturaleza en brindar un servicio de manera autónoma, y no por proveer meramente de personal a la empresa principal, característica propia de una empresa de intermediación.
Recordemos la Sentencia de una reciente acción popular (Exp. Nº 066-2009-AP), interpuesta contra el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, donde la Sala Laboral considera que el artículo 2 de la Ley Nº 29245, fija de manera categórica la definición de tercerización, es decir establece los parámetros objetivos para la configuración de este mecanismo con sus características propias y definidas las cuales se configuran copulativamente y no de forma independiente, por lo que no dan espacio para el análisis e interpretación; en tal sentido cuando el numeral 1 del artículo 4 del Reglamento, al referirse a los elementos propios de los servicios de tercerización, permite una evaluación en cada caso concreto, en función de un conjunto de criterios, desvirtúa lo regulado por la ley y permite que se puede desnaturalizar la figura de tercerización. En suma, dicha parte del reglamento es ilegal(20).
El Decreto Supremo Nº 006-2008-TR establece que tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal. Este derecho a probar que asiste a los empleadores como parte de su derecho fundamental a un debido proceso. Empero, el verdadero aporte de la norma, es sin duda, la lista abierta de argumentos que puede exponer la empresa usuaria para probar que en su caso no se da una mera provisión de personal, porque existe(21):
a) Separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, esto es los trabajadores de la empresa tercerizadora tienen asignado un espacio propio y tienen funciones específicas, y solo obedecen a su correspondiente empleador. La constatación de la utilización fraudulenta de la empresa de tercerización como pantalla o fantoche, para suministrar personal a la empresa principal trae consigo la responsabilidad solidaria laboral.
b) Una organización autónoma de soporte de las actividades objeto de la tercerización; existe una estructura empresarial interna gobernante de los trabajadores de la empresa de tercerización y ausencia de atributos de empleador en la empresa principal sobre los trabajadores de la tercerizadora.
c) La tenencia y utilización por parte de la empresa de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que cuente la empresa principal, y similares.
Al iniciar la ejecución del contrato de trabajo que implique el destaque de un trabajador de la empresa tercerizadora en la empresa principal, la primera tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal, lo siguiente(22): a) la identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de Registro Único del Contribuyente; b) las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma; c) el lugar donde se ejecutaran las actividades. Dicha información podrá ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida a los trabajadores de la empresa tercerizadora mediante comunicación escrita(23). La obligación de informar de la empresa tercerizadora se efectúa por escrito ante los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, sus representantes y sus organizaciones sindicales, antes del desplazamiento. En el caso de los trabajadores de la empresa principal dicha obligación se cumple a través del empleador de los mismos(24).
2. El principio de primacía de la realidad y la desnaturalización de la tercerización
El principio de primacía de la realidad cuenta entre sus instituciones derivadas a la solidaridad laboral y la desnaturalización de los contratos del trabajo. En el caso de la tercerización la desnaturalización de esta se produce en los siguientes supuestos(25):
a) En caso de que el análisis razonado de los elementos característicos de la tercerización se haya constatado la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo subordinación de la empresa principal, estén o no destacados en sus instalaciones, recordemos que la tecnología permite expandir el poder de dirección de un empleador a niveles antes insospechados.
c) En caso de que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo máximo legal(26) o cuando se produce la cancelación del registro.
La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce esta(27). Los contratos de tercerización que se celebren cuando la empresa tercerizadora carezca de pluralidad de clientes, autonomía económica, patrimonial y técnica(28), y se compruebe que la prestación es una simple provisión de personal, traerán como consecuencia que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal(29), así como la cancelación del registro correspondiente(30), sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes(31).
Se reconocen tres supuestos de tercerización y todos fácilmente desnaturalizables. Estos son: a) la tercerización sin desplazamiento de personal en las instalaciones de la empresa principal, la cual puede generar solidaridad laboral si se demuestra que existe subordinación y ejercicio del poder de dirección en los trabajadores de la tercerizadora por parte de la empresa principal, especialmente teniendo en cuenta que la tecnología de las comunicaciones nos permite estar interconectados alrededor del mundo y a través de ella se puede recibir órdenes e instrucciones sea vía correo electrónico, celular, telefonía fija o fax; b) la tercerización con desplazamiento eventual o temporal de personal en las instalaciones de la empresa principal genera solidaridad laboral si es que la empresa principal subordina al personal de la tercerizadora; c) la tercerización con destaque permanente de personal en la empresa principal genera solidaridad laboral máxime si los trabajadores se encuentran subordinados desempeñando labores principales o secundarias de la empresa principal.
Como bien anota, Lengua Apolaya, en la normativa nacional vigente “la irresponsabilidad de la empresa principal (no aplicación de responsabilidad solidaria) cuando se trata de tercerización de actividades complementarias constituye un incentivo perverso para que los malos empleadores recurran a la subcontratación de obras y servicios con empresas de dudosa o endeble solvencia económica, dado que los precios de estas evidentemente serán más reducidos que el promedio de las empresas que sí ofrecen cierto nivel de responsabilidad y seriedad, no solo en el servicio, sino también en el tratamiento de sus trabajadores(32)”. Añade que “es recomendable la implementación de normas y políticas estatales adicionales que involucren, con carácter preventivo, la imposición de deberes de vigilancia por parte de la empresa principal, la educación del trabajador en lo que concierne a sus derechos laborales, el establecimiento de políticas para la no contratación por parte del Estado de empresas subcontratistas incumplidoras de sus obligaciones laborales, la certificación de los subcontratistas fiables y el fomento del diálogo”(33).
Nosotros pensamos que el principio de primacía de la realidad, va más allá de la formalidad de los contratos de tercerización, si en el terreno de los hechos se constata trato directo y subordinación de los trabajadores de la empresa de tercerización ejercida por la empresa principal se deberá inexorablemente reconocer la relación laboral correspondiente a la solidaridad laboral cuando corresponda, ello independientemente que el personal esté o no destacado a sus instalaciones, pues lo relevante es el elemento de subordinación efectiva, sea esta ejercida de manera directa o indirecta, a través de los medios tradicionales y no convencionales vigentes.
Por su parte, Cadillo Ángeles indica que los supuestos de desnaturalización y solidaridad laboral deben incluir los casos de tercerización sin desplazamiento por tres razones: a) los trabajadores de la contratista participan del proceso productivo de la empresa principal, b) esta se encuentra en mejor posición para controlar que las contratistas cumplan sus deberes laborales, c) debe existir mayor protección laboral para las distintas formas de contratación laboral temporal. Ciertamente, que la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, y su reglamento, den prioridad a la desnaturalización de la tercerización con desplazamiento, puede ocasionar que las empresas tenderán a mantener relaciones de tercerización de servicios externos, o sin desplazamiento continuo o esporádico(34).
Es verdad que se han multiplicado los casos de intentos ciegos de “reducir los costos empresariales sin un estudio técnico que justifique la externalización de determinadas actividades ello es la principal causa de disfuncionalidades económicas de la tercerización. Muchas veces la decisión de externalizar actividades es consecuencia de una aproximación táctica y no estratégica, toda vez que la mayoría de las veces dichas decisiones responden a una voluntad de reducir o controlar los costos empresariales sin que exista un verdadero proyecto empresarial que abarque un conjunto de medidas organizacionales que no reduzcan a la mera decisión de externalizar un servicio o una fase del ciclo productivo”(35).
Una inspección de trabajo puede constatar que una empresa tercerizadora no ha cumplido con sus obligaciones sociolaborales y desde luego permitir comprobar la desnaturalización de la actividad tercerizada, la sanción puede ser la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal, y la autoridad administrativa del trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara la cancelación del registro(36). Impuesta la sanción de cancelación del registro el Ministerio de Trabajo notifica la misma a la empresa de tercerización, la cual queda impedida de desplazar trabajadores. Posteriormente, se publica la cancelación del registro en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, momento en el cual la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización(37). En este último caso, las empresas principales disponen de un plazo de treinta días calendarios a fin de efectuar la adecuación correspondiente(38), esto es contratar a los trabajadores directamente.
Un caso célebre de tercerización donde se aplicó el principio de primacía de la realidad, es la sentencia que resuelve el Expediente Nº 2999-2006-IDNL(S) emitida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, estableciendo que el mecanismo de la tercerización no puede ser empleado por la empresa usuaria para descentralizar su actividad principal o nuclear, ciertamente, en un momento en que no existía regulación específica sobre tercerización. Sin embargo, esta sentencia es valiosa porque los argumentos que exponen pueden ser utilizados a futuro para aplicar la regulación sobre tercerización vigente, que admiten el desarrollo de actividades principales de la empresa usuaria. En el caso, el demandante era trabajador de la empresa Concysa S.A. y fue destacado a Sedapal S.A. en donde llevó a cabo labores que implicaban el objeto principal de la empresa principal (Sedapal). La tercerización para la Corte Superior de Lima, no debe implicar la desvinculación de actividades esenciales y distintivas de la empresa principal, pues esta solo sirve para actividades de auxilio empresarial, pues justamente la idea del outsourcing es que la empresa se concentre en sus actividades estratégicas principales y delegue todas las secundarias para ganar mayor competitividad. En ese sentido, al constatarse que el demandante se encontraba desarrollando actividades ordinarias o principales, en estricta aplicación del principio de primacía de la realidad el trabajador tenía una relación laboral directa con Sedapal. En similares términos se resolvió el Expediente Nº 3000-2006-IDNL(S). Todo lo cual nos hace reflexionar sobre la necesidad que existe de revisar la legislación sobre tercerización vigente, e inaplicarla en casos en que vulnere el derecho al trabajo, situaciones en los cuales salte a la vista su utilización en fraude a la ley laboral, en el marco de lo dispuesto por el inciso 8 del artículo 138 de nuestra Constitución Política(39).
3. Luces y sombras de las Casación Laboral Nº 1399-2010-Lima, y el debate que abre sobre la tercerización de actividades principales
La Cas. Lab. Nº 1399-2010-Lima da cuenta de cómo el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima, en adelante Sedapal, utiliza los servicios de la empresa de tercerización Concyssa S.A, para realizar actividades neurálgicas y del giro principal de la empresa, en un situación similar a lo que ocurre con la empresa Telefónica del Perú, y su empresa colaboradora Cobra S.A., o sea una práctica empresarial bastante extendida en nuestro país, aunque con notas distintivas cuando las realiza una empresa del Estado como veremos más adelante. En el presente caso, Sedapal y su empresa tercerizadora, interponen recurso de casación alegando una interpretación errónea del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, en razón a que la actividad laboral tercerizada no constituye el giro principal del negocio de Sedapal, por lo que esta sería una tercerización lícita. Añade que la tercerizadora no hace una mera provisión de personal, ya que Concyssa tiene pluralidad de clientes, equipamiento propio y se retribuye los servicios de obra o servicios que presta. Nos recuerda, voz en cuello, que la fianza y solidaridad que se genera en la intermediación laboral y la tercerización, entre las empresas implicadas, no aplica a las entidades estatales, lo que por cierto vulnera el principio de igualdad, y puede ser considerado una práctica anticompetitiva denunciable ante el Indecopi. Y bueno, como no podía ser de otra forma, se cuestiona la aplicación del principio de primacía de la realidad, alegando que los medios probatorios no son suficientes para su utilización, sin embargo, en su momento tampoco pudo enervarlos mediante la tacha correspondiente.
El corazón de su defensa, sin embargo, lo encontramos en dos argumentos medulares, el primero, que no se ha acreditado por parte del actor la subordinación, ni motivado de parte del juez de primera instancia como por la Sala las resoluciones judiciales que les fueron adversas, específicamente con relación a la configuración a los elementos de un contrato de trabajo. El segundo, el relacionado a la posibilidad de tercerizar actividades principales de la empresa (en abstracto), aunque no dice que ella lo haga, defiende esa opción de contratación laboral. Ahora, Sedapal, y su tercerizadora, alegan que no sea aplicado el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, donde se consagra la contratación mediante tercerización siempre y cuando, la tareas contratadas vayan por cuenta y riesgo, y que cuenten con los recursos financieros, técnicos y materiales correspondientes; sin embargo, no acreditan que eso en realidad haya ocurrido, por lo que si Sedapal le proveía de estos recursos a Concyssa, la tercerización se habría desnaturalizado, y debería asumir los beneficios laborales de los trabajadores implicados. Adviértase que la tercerización que está en cuestión, es la que implica destaque de personal en las instalaciones o zonas de trabajo de la empresa principal o usuaria, en cuyo contexto, la delgada línea de la autonomía y la subordinación, se puede romper en cualquier momento, en el frenesí del cumplimiento de un servicio público como la captación y potabilización del agua superficial del río Rímac en la planta de tratamiento de la Atarjea, así como su distribución en Lima y Callao.
Lo interesante del caso, es que sobre el final del proceso, ya para la sentencia de vista, había entrado en vigencia la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley Nº 29245, que reitera los requisitos legales con los que debe contar una empresa de tercerización, los que en autos, no se observan que Concyssa haya cumplido, en principio porque no fue objeto de análisis de parte de las dos primeras instancias. De lo que se aprovecha Sedapal para sacar partido de esta ausencia de motivación, o motivación aparente, y tentar la nulidad de la sentencia de segunda instancia por falta de una debida motivación, derecho consagrado en el numeral 5 del artículo 139 de la Constitución, o se encamina su estrategia legal al aspecto formal, y no sustantivo.
Ahora, lo interesante, es que el trabajador demandante tiene como pretensión que se regularice su contrato de trabajo que mantiene con Sedapal desde el 12 de febrero de 1996 hasta la fecha de interposición de la demanda, argumentando que si bien fue destacado a Concyssa para laborar vía intermediación laboral, sin embargo, el servicio que prestó a Sedapal fue de ejecución permanente y referido a la actividad principal, y que Concyssa en la práctica realizó una mera provisión de personal a Sedapal. Nótese que lo primero que había que dilucidar es qué tipo de relación tenía Sedapal con Concyssa, pues los supuestos de desnaturalización de una intermediación y una tercerización son distintos, incluso en la primera existe un tope de 20% de trabajadores como máximo pueden estar en esa condición, y no se puede realizar intermediación laboral de actividades principales sino solo complementarias o secundarias, en tanto, que la tercerización se desnaturaliza cuando se subordina de manera efectiva al trabajador de la tercerizadora (destacado o no).
Lo cierto es que en segunda instancia se consideró que lo que había ocurrido era una desnaturalización de una intermediación laboral, pues el demandante estaba desarrollando actividades principales y/o nucleares de Sedapal, hecho prohibido bajo este tipo de contratación, y cuya infracción genera una relación laboral directa con la empresa usuaria, adviértase que, en estos casos, la subordinación del trabajador es un elemento implícito, y es ejercido por la empresa usuaria y la intermediadora, dando lugar a lo que se conoce en la doctrina como un copatronato. Ahora bien, la Corte Suprema, con una inocencia sorprendente, manifiesta que cuando se ordena que se ingrese al libro de planillas de Sedapal al trabajador desde el año 1996, no toma en consideración que el contrato de prestación de servicios con Concyssa es del 2002, fecha posterior al inicio de la relación laboral con el actor. Es asombroso el poder de abstracción de la Corte Suprema, obvio que en ese año, las normas de intermediación laboral se hicieron mucho más duras, y menos flexibles, y en forma masiva, las empresas empezaron a traspasar a sus trabajadores de la intermediación a la tercerización, especialmente aquellos que habían largamente superado el límite máximo de trabajadores que podían tener bajo esa forma de contratación.
En ese contexto, si el trabajador demandante, como aparece en autos, ofreció como medio probatorio su contrato de trabajo suscrito por Concyssa para que brinde servicio de intermediación laboral a Sedapal, del año 1996, y luego esta última presentó el contrato de tercerización que suscribió con Concyssa, en el 2002, no resulta tan difícil saber qué paso, especialmente, si el trabajador nunca dejó de hacer actividades principales y permanentes, y subordinadas. Pero la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema se negó a observar hechos que eran notorios y evidentes, fácilmente deducibles del contexto del expediente, medios probatorios, y prácticas empresariales de aquellos años.
La piedra de toque de la Cas. Lab. Nº 1399-2010-Lima, y argumento central, para dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia, es la falta de una debida motivación sobre el tipo de relación contractual que existió entre Sedapal y Concyssa, esto fue una intermediación laboral o una tercerización, o el tercer supuesto, ambos se dieron en distintos periodos, como todo parece indicar. Y ahí, es donde se basa la Corte Suprema, para señalar los supuestos de desnaturalización en ambos casos, y la aparición de una relación laboral, en dicho contexto, no ha sido explicada de manera clara en los considerandos de la sentencia de segunda instancia. Hasta allí podemos estar de acuerdo, y ahí pudo quedar todo, nula la sentencia de segundo grado, y que vuelvan a emitir otra debidamente motivada. El debate se abre sobre el final de la resolución de la Corte Suprema, cuando en su considerando Décimo Primero, cuando ya ha resuelto no entrar al fondo del asunto, sino solo al aspecto procesal y formal, manifiesta:
“Que de otro lado, el Colegiado no ha expuesto de manera adecuada, las razones por las que considera prohibida la posibilidad de que a través de una empresa tercerizadora se puedan tercerizar las actividades principales o neurálgicas de la empresa usuaria, ello si se tiene en consideración que en el texto de las Leyes N°s 27626 y 29245, no aparece restricción alguna respecto a esta posibilidad, a cargo de una empresa de tercerización laboral, omisión que evidentemente vulnera la garantía prevista en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado”.
Existe una tremenda contradicción de lógica formal y jurídica de la Corte Suprema, pues en el considerando anterior, ya había establecido, que la sentencia impugnada no había determinado qué tipo de relación contractual existía entre Sedapal y Concyssa, pues mientras aquella sostiene que es una tercerización, el trabajador indica que es una intermediación desnaturalizada, entonces, ya no cambia pronunciarse sobre un asunto de fondo, que implicaba reconocer la existencia de una tercerización, vade retro la Corte Suprema y su yerro en lógica elemental, sin querer queriendo, es lo que hoy atiza el debate sobre la posibilidad de que las actividades principales de una empresa puedan ser sujetas de tercerización. Y nuestra respuesta no se hace esperar, es que tal y como esta nuestra legislación es posible, en tanto y en cuanto, no se desnaturalice la tercerización, sea con destaque o sin el mismo. ¿Y cómo se desnaturaliza una tercerización? Pues aquí, a diferencia de lo que ocurre en la desnaturalización de una intermediación, no importa la naturaleza de la actividad, esto es que sea principal o complementaria, sino si efectivamente la empresa principal o usuaria no haya subordinado a los trabajadores de la empresa de tercerización, pues si ocurre ello, no hay vuelta que dar, vía principio de primacía de la realidad se puede reconocer una relación laboral entre ese trabajador y la empresa principal, y se acabó el cuento del fraude a la ley laboral.
Ahora la Corte Suprema recupera lucidez cuando manifiesta, a reglón seguido, en el Décimo Considerando, que Sedapal no ha demostrado si Concyssa tiene pluralidad de clientes, y si se encuentra registrada en el Registro Nacional de Empresas de Tercerización, tal como lo disponen los artículos 2 y 8 de la Ley Nº 29245, aspecto gravitante para determinar la relación laboral alegada por el actor. Así, pudo haber ocurrido, que Concyssa pudo estar comportándose como una empresa de tercerización informal desde el 2002 que firmó el contrato con Sedapal, supuesto en el cual al estar Concyssa en el mundo de la informalidad, y no cumplir con los requisitos establecidos por ley, el trabajador podría ser reconocido como trabajador de Sedapal, e ingresado a planilla. Ya queda para la anécdota que finalmente la Corte Suprema haya casado y declarado nula la sentencia de vista, y ordenado se emita nueva sentencia con la debida motivación, pues lo relevante de esta casación ha sido el cuestionamiento que a nivel académico y dogmático se está haciendo a la regulación de la tercerización en el Perú, que se presta para ser utilizada fácilmente como mecanismo para el fraude a la ley laboral, especialmente cuando las normas reglamentarias en vez de mejorar su aplicación la empeoraron, en perjuicio de los trabajadores, pero ello escapa al comentario de la presente casación, y será materia de otro artículo.
CONCLUSIONES
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en la Cas. Lab. Nº 1399-2010-Lima, nos regala, sin proponérselo, un debate de enorme actualidad en materia de Derecho Laboral, cuando da cuenta de la posibilidad de tercerizar actividades principales de una empresa, sin topes de porcentaje de trabajadores, y con requisitos legales accesibles, pudiendo generarse con ello, el espacio y caldo de cultivo ideal para la proliferación de fraudes a la ley laboral, y el debilitamiento de derechos laborales individuales y colectivos, así como la degradación de condiciones laborales como bien denuncia un sector de la doctrina al que me adhiero. Lo cierto, es que tal y como están las cosas, como intuye la Corte Suprema, la desnaturalización de una tercerización solo se podría dar en caso de que no cumpla la empresa de tercerización con los requisitos legales establecidos para que funcione como tal, así como en el supuesto en que la empresa principal o usuaria subordine al trabajador, y donde interesará muy poco si este se encuentra, destacado o no al centro de labores, puesto que los medios tecnológicos imperantes hacen posible ejercer las facultades del empleador de manera virtual (correo electrónico) o telefónica, especialmente el poder de dirección y fiscalización, prescindiendo así del espacio físico. No olvidemos además que la Cas. Lab. Nº 1399-2010-Lima, también nos permite visualizar un deficiencia grave de nuestro ordenamiento jurídico como es la ventaja que tiene una entidad pública en cuanto garantías laborales que debe ofrecer con relación a la contratación de servicios de intermediación laboral y tercerización, lo que atenta contra el principio de igualdad y la competencia leal que debe existir en el mercado, además de los derechos laborales de los trabajadores afectados.
Notas:
(*) Presidente del Instituto IDLADS PERÚ. Abogado, Doctor en Derecho y CC.PP, Magíster en Derecho Civil y Comercial, Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la UNMSM. Docente universitario en la UNMSM, UPSJB, y UTP.
(1) Cfr. Toyama Miyagusuku, Jorge. “La nueva regulación sobre tercerización”. En: Soluciones Laborales. Año 1, Nº 7, Lima, 2008, p. 6.
(2) Sanguineti Raymond, Wilfredo. “Efectos laborales de la subcontratación de actividades productivas”. En: Laborem. Nº 9/ 2009. SPDTSS. Lima, 2010, p. 153.
(3) Arce Ortiz, Elmer. “Imputación de cargas laborales en la subcontratación ¿persiguiendo un gigante o un molino de viento?”. En: III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. SPDTPSS. Lima, 2008. p. 21.
(4) Cruz Villalón, Jesús. “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”. En: Revista de Trabajo y Seguridad Social. Nº 13, Madrid, 1994, p. 141.
(5) Pueden verse en este sentido las declaraciones del director de la Sociedad Overal Bussiness, aparecidas en el diario Gestión, el viernes 18 de junio de 2004.
(6) Todos los datos provienen del especial dedicado a la minería peruana publicado por la revista Bajo la lupa. Nº 1, Lima, 2007, p. 21.
(7) Cfr. Toyama Miyagusuku. “La nueva regulación sobre tercerización”. Ob. cit., p. 8.
(8) Toyama Miyagusuku.Los contratos de trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 163-164.
(9) Gonzales Ramírez yDe Lama Laura.Desnaturalización de las relaciones laborales. p. 145
(10) Arce Ortiz, Elmer. “Imputación de cargas laborales en la subcontratación”. Ob. cit., p. 30.
(11) Artículo 2 de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.
(12) Cfr. Puntriano Rosas, César, “Tercerización de servicios. Análisis de la anterior y actual legislación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Lima, 2008, pp. 23-29.
(13) Artículo 2 de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.
(14) Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1038, Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, establece que “en casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica”.
(15) Cfr. Toyama Miyagusuku. “La nueva regulación sobre tercerización”. Ob. cit., p. 9.
(16) Artículo 4.2 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR.
(17) De Lama Laura, Manuel Gonzalo, y NÚñez Therese, Pamela. “Declaran inaplicables, por ilegales algunos dispositivos del Reglamento de las normas que regulan la tercerización”. En: Soluciones Laborales Año 4, Nº 38. Lima, 2011, p. 45.
(18) Numeral 3 del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.
(19) Numeral 3 del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.
(20) De Lama Laura, Manuel Gonzalo y NÚñez Therese, Pamela. Ob. cit., p. 45.
(21) Numeral 4 del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.
(22) Artículo 6 de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.
(23) Artículo 8 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.
(24) Ídem.
(25) Artículo 5 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.
(26) Artículo 9 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.
(27) Artículo 5 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.
(28) Artículos 2 y 3 de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.
(29) Artículo 5 de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización y el artículo 4-B del Decreto Supremo Nº 003-2007-TR, que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajo.
(30) Artículo 8 de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.- Para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la autoridad administrativa de trabajo, en un plazo de treinta (30) días hábiles de su constitución. La inscripción en el registro se realiza ante la autoridad administrativa de trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro.
(31) Artículo 5 de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.
(32) Lengua Apolaya, César. “La responsabilidad solidaria de la empresa principal en la tercerización de servicios según la ley peruana y propuesta de reconfiguración del ámbito de protección”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 202, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2010, p. 260.
(33) Ibídem, p. 264.
(34) Cadillo Ángeles, Carlos. “Ámbito de aplicación de la nueva regulación sobre tercerización de servicios”. En: III Congreso Nacional SPDTSS. Lima, 2008, pp. 100-1.
(35) Cornejo Vargas, Carlos. “Ámbito de aplicación de la nueva regulación sobre tercerización de servicios”. En: III Congreso Nacional SPDTSS. Lima, 2008, pp. 109-10.
(36) Artículo 9 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.
(37) Ídem.
(38) Ídem.
(39) Mediante tercerización no se puede ejecutar la actividad principal de la empresa beneficiaria. En: Soluciones Laborales. Año 3, Nº 33, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 114-116.