CRITERIO DEL TRIBUNAL

Se confirma la resolución de primera instancia que halló responsable a la Cooperativa Dile por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño y la sancionó con 5 UIT, por haber difundido en publicidad la siguiente afirmación: “Te pagamos el interés más alto en el Cusco, 15% anual, y una de las mejores tasas a nivel nacional”, pues la imputada no cuenta con los medios probatorios que acrediten la referida afirmación, de conformidad con el deber de substanciación previa que rige la actividad publicitaria.

BASE LEGAL:

Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N° 1044 (26/06/2008): arts. 8, 21, 25, 26, 31, 40, 49, 52, 53 y 55.

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (11/04/2001): art. 3, 10, 230 y 237.

Lima, 10 de enero de 2013

I. ANTECEDENTES

1. El 6 de setiembre de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Cusco (en adelante, la Comisión) realizó una inspección en el establecimiento de Cooperativa de Ahorro y Crédito de Intelectuales, Líderes y Empresarios (en lo sucesivo, Cooperativa Dile), recabando tres volantes publicitarios, un díptico, la impresión de un contrato de inversiones financieras en blanco y, tomó muestras fotográficas del establecimiento ubicado en la avenida Garcilaso 415, Wanchaq, Cusco.

2. Mediante Resolución 1 del 8 de setiembre de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Cooperativa Dile por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto de infracción previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal. Ello, en tanto en la inspección del 6 de setiembre de 2011, se verificó que Cooperativa Dile estaría difundiendo en publicidad que tiene el interés en depósitos a plazo más alto en el Cusco, el cual sería ascendente a 15% anual, y una de las mejores tasas a nivel nacional, sin haber acreditado la referida afirmación1.

3. El 27 de setiembre de 2011, Cooperativa Dile presentó sus descargos señalando lo siguiente:

i) Se ofrece un interés pasivo anual del 15% para ahorros, constituyéndose como la tasa más alta (al igual que otras entidades financieras en el Cusco), y una de las mejores a nivel nacional; lo que se evidencia de una comparación con las distintas Cajas de Ahorro, Cajas Rurales y Cooperativas que operan o desarrollan sus actividades en Cusco;

ii) se adjunta al escrito un cuadro con la tasa pasiva de dos entidades líderes en el mercado financiero de Cusco, la Caja Municipal de Cusco y la de Arequipa, donde se aprecia que sus tasas máximas no superan el 7.75% y 8.25%, respectivamente, a 360 días;

iii) la oferta de la tasa anual para depósitos a plazo publicitada, resulta una de las mejores en el mercado nacional, situación que se evidencia del hecho de que las cajas municipales no solo tienen cobertura local sino nacional; y,

(iv) la banca comercial siempre ha ofertado tasas pasivas por debajo de la banca de fomento, tal como se desprende de los medios probatorios adjuntos.

4. Por Resolución Nº 142-2012/INDECOPI-CUS del 23 de abril de 2012, la Comisión declaró fundada la imputación de oficio contra Cooperativa Dile y, en consecuencia la sancionó con cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias. Asimismo ordenó a la imputada, en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio infractor y otros de naturaleza similar. La primera instancia sustentó su decisión en lo siguiente:

i) La interpretación del anuncio realizada de manera integral y superficial, haría entender que Cooperativa Dile tiene el interés más alto en el Cusco, el cual ascendería a 15% anual y sería una de las mejores tasas a nivel nacional;

ii) el ranking de tasas de depósitos a plazo en soles, la información sobre resultados de depósitos a plazo de la web <http://comparabien.com/plazos_result/>, la información de depósitos a plazos en soles publicada por el diario Gestión, el cronograma de pagos adjuntado, los dos contratos a plazo fijo y las copias de los tres depósitos de ahorros de otras entidades financieras; son información parcial e insuficiente para acreditar la veracidad de la afirmación cuestionada;

iii) los siguientes medios probatorios: la información sobre resultados de depósitos a plazo, la información de la web <http://comparabien.com/plazos_result/>, y la información de depósitos a plazos en soles del Diario Gestión, tienen fecha posterior a los hechos imputados, por lo que no se han presentado pruebas que acrediten que con anterioridad a la difusión del anuncio, Cooperativa Dile contaba con pruebas que certifiquen la veracidad de la afirmación, conforme al deber de substanciación previa;

iv) la imputada junto con Cooperativa de Ahorro y Crédito Señor de los Temblores Ltda., tendrían el interés más alto en Cusco, demostrándose así que Cooperativa Dile no es la única institución financiera en ofrecer el interés más alto en dicha ciudad; y,

(v) la cooperativa Dile solicitó como medio de prueba que la Comisión compare las tasas de interés publicitadas con otras entidades financieras. Sin embargo, es la imputada quien debe actuar medios probatorios idóneos con anterioridad a la difusión de la información publicitada que sostengan la veracidad de su anuncio.

5. El 18 de mayo de 2012, Cooperativa Dile presentó recurso de apelación contra la Resolución Nº 142-2012/INDECOPI-CUS; señalando lo siguiente:

i) La publicidad es objetiva, ya que se demuestra el pago de una tasa de interés del 15% anual a los clientes por los depósitos a plazo;

ii) las afirmaciones empleadas corresponden a la realidad, y no inducen a error a los consumidores, pues en el anuncio se señala que: “te pagamos el interés más alto del Cusco y no tenemos el interés más alto del Cusco”;

iii) el enunciado respecto al pago de la tasa de interés más alta en el Cusco, se limita y se refiere solo a la provincia de Cusco, sin compararse con otras entidades, provincias o zonas en el territorio nacional;

iv) se solicita que se declare la imputación nula e insubsistente; y,

v) la multa ha sido impuesta de manera arbitraria y mediante el ejercicio abusivo del derecho.

6. Por Requerimiento Nº 001-2013/SDC del 3 de enero de 2013, la Secretaría Técnica de la Sala solicitó a Cooperativa Dile que precise lo siguiente: i) el periodo de difusión de la publicidad controvertida; y, ii) la relación de los depósitos a plazo con una tasa de interés del 15% anual detallados mes a mes.

7. Mediante escrito del 9 de enero de 2013, Cooperativa Dile absolvió el requerimiento, señalando que el periodo de difusión de la publicidad se realizó del 1 de setiembre de 2011 al 31 de julio de 2012; y, adjuntó la relación de clientes con depósitos a plazo con una tasa de interés del 15% anual. Sobre esta última información, requirió que se declare su confidencialidad al poseer valor comercial y por razones de seguridad de la información brindada respecto de sus clientes.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

8. Determinar lo siguiente:

i) Si corresponde declarar la confidencialidad de la información presentada por Cooperativa Dile mediante su escrito del 9 de enero de 2013;

ii) si la Resolución Nº 142-2012/INDECOPI-CUS incurrió en algún vicio que acarree su nulidad;

iii) en caso de que la Resolución Nº 142-2012/INDECOPI-CUS no adolezca de un vicio de nulidad, verificar si la empresa imputada cometió actos de competencia desleal en la modalidad de engaño;

iv) evaluar si corresponde dictar una medida correctiva, de ser el caso; y,

(v) graduar la sanción, de ser el caso.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Sobre la confidencialidad solicitada por Cooperativa Dile

9. El artículo 40.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal2 establece que a solicitud de parte o tercero con interés legítimo, incluyendo a una entidad pública, se declarará la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto comercial o industrial, información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley Nº 27806 - Ley de Acceso y Transparencia a la Información Pública3.

10. El artículo 40.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal4 establece que la solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnológico o en general, empresarial, será concedida, siempre que dicha información:

i) Se trate de un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado y verse sobre un objeto determinado;

ii) sea un conocimiento que se mantiene en condición de reservado por decisión voluntaria e interés de los sujetos que tienen acceso a él, quienes han adoptado las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y,

(iii) tenga un valor comercial efectivo o potencial.

11. Tal como ha sido señalado en la Directiva Nº 001-2008/TRI-INDECOPI, Sobre Confidencialidad de la Información en los Procedimientos seguidos por los órganos funcionales del Indecopi5, será confidencial de pleno derecho la información declarada como reservada por ley.

12. El artículo 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública estipula que se exceptúan del derecho de acceso a la información pública, entre otras, la información reservada protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil6.

13. De acuerdo a lo señalado por el artículo 7 del Reglamento de las Cooperativas de Ahorro y Crédito no autorizadas a operar con recursos del público7, aprobada por Resolución SBS Nº 0540-99, son aplicables a dichas entidades las normas sobre secreto bancario establecidas en los artículos 140 al 143 del Texto Único Ordenado de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702 (en adelante, la Ley de Bancos)8.

14. De acuerdo a información obtenida en la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, la SBS)9 al 30 de junio de 2012, la apelante es una Cooperativa de Ahorro y Crédito no autorizada a captar recursos del público10, inactiva y no afiliada a la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito (en adelante, Fenacrep). En efecto, de la información obtenida de la página web de la Fenacrep11 se evidencia que Cooperativa Dile no está afiliada a la referida federación.

15. En consecuencia, cualquier información de las operaciones pasivas de los clientes de Cooperativa Dile, se encontrará sujeta al secreto bancario.

16. Por lo tanto, corresponde a este colegiado declarar la confidencialidad de la relación de clientes con depósitos a plazo con una tasa de interés del 15% anual, desde el 1 de setiembre de 2011 hasta el 31 de julio de 2012, adjunta al escrito del 9 de enero de 2013. Asimismo, se considerará la referida información a efectos de emitir un pronunciamiento en el presente procedimiento, salvaguardando su carácter confidencial.

III. 2 Sobre el pedido de nulidad formulado por Cooperativa Dile

17. El artículo 10.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General contempla entre los vicios que causan la nulidad del acto administrativo, la contravención a la Constitución, a las leyes y normas reglamentarias12. Además, el mencionado artículo en su numeral 2, contempla como causales de nulidad del acto administrativo, el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez13.

18. De acuerdo a lo alegado por la recurrente, la imputación realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión sería nula e insubsistente. No obstante, la apelante no ha señalado argumento alguno por el cual la Sala debería declarar la nulidad de la imputación de cargos.

19. Sin perjuicio de ello, corresponde manifestar que de acuerdo a la Directiva Nº 005-2010/DIR-COD-INDECOPI que establece reglas sobre la competencia desconcentrada en las comisiones adscritas a las Oficinas Regionales y demás sedes del Indecopi, la Comisión es competente respecto de los actos que, desarrollados mediante anuncios publicitarios, se originen y tengan efectos, reales o potenciales, exclusivamente dentro de su respectiva circunscripción de competencia territorial.

20. En ese sentido, de conformidad con lo señalado en el artículo 26.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal14, la Secretaría Técnica de la Comisión, en el marco de sus competencias cuenta con facultades para efectuar investigaciones preliminares e iniciar de oficio el procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal.

21. Por otro lado, de la Resolución 1 del 8 de setiembre de 2011, se evidencia que la Secretaría Técnica de la Comisión, en función a lo constatado en la visita de inspección del 6 de setiembre de 2011, imputó a Cooperativa Dile la presunta comisión de un acto de competencia desleal en la modalidad de engaño, según lo previsto en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, señalando que “(…) se tiene que la entidad financiera estaría difundiendo la información de que tienen el interés más alto en el Cusco, 15% anual y una de los (sic) mejores tasas a nivel nacional; sin aparentemente haber cumplido con acreditar efectivamente tal hecho”.

22. Por tanto, la imputación realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión presentó todos los fundamentos de hecho y de derecho indispensables para que la recurrente pueda ejercer su derecho de defensa.

23. En ese sentido, a pesar de que la Cooperativa Dile no ha sustentado los motivos por los que la Resolución 1 del 8 de setiembre de 2011 debería ser declarada nula; del análisis realizado por la Sala se evidencia que la referida imputación fue formulada conforme a lo señalado por la Ley de Represión de la Competencia Desleal15 y la Ley del Procedimiento Administrativo General16.

24. Del mismo modo, de la Resolución Nº 142-2012/INDECOPI-CUS, no se advierte vicio de nulidad alguno, pues no evidencia la contravención a normas imperativas o un defecto en sus requisitos de validez.

25. En el presente caso, la apelación formulada por Cooperativa Dile cuestiona el razonamiento realizado por la Comisión al momento de emitir su pronunciamiento, al señalar que la primera instancia no ha realizado una adecuada interpretación del anuncio imputado ni una correcta valoración de los medios probatorios presentados. Dichos cuestionamientos no constituyen supuestos de nulidad, sino que se encuentran enmarcados dentro de la solicitud de revisión de fondo de la cuestión controvertida.

26. En consecuencia, corresponde desestimar el pedido de nulidad formulado por Cooperativa Dile.

III. 3 Sobre los actos de engaño

27. El artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, establece que los actos de engaño son aquellos a través de los cuales los agentes inducen a error a otros participantes del mercado y, en particular, a los consumidores, sobre la naturaleza, características, calidad, cantidad y, en general, sobre los atributos o beneficios que presentan sus bienes o servicios17.

28. Cabe precisar que la norma referida, dispone expresamente que la carga de acreditar la veracidad de las afirmaciones objetivas sobre los bienes anunciados corresponde a quien las haya difundido como anunciante. En este sentido, este último deberá cumplir con una exigencia destinada a contar con las pruebas que acrediten la veracidad de sus afirmaciones objetivas con anterioridad a la difusión del anuncio, conforme al deber de substanciación previa recogido en el artículo 8.4 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal18.

29. A nivel publicitario, para establecer si un anuncio induce a error a los consumidores previamente deberá determinarse cuál es el mensaje o contenido publicitario. Una vez delimitado dicho mensaje, este debe ser corroborado con la realidad y, solo si existe una discordancia con ella, podrá concluirse que el anuncio publicitario es falso o induce a error y que, consecuentemente, infringe el principio de veracidad.

30. El artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece las pautas de enjuiciamiento e interpretación de las manifestaciones publicitarias, precisando que el análisis de los anuncios se debe efectuar de manera integral, esto es, a partir del significado que en conjunto el consumidor a quien va dirigida la publicidad atribuiría a todos los elementos comprendidos en el anuncio19.

31. El examen integral del mensaje publicitario es aquel que realiza el consumidor teniendo en consideración todos los elementos, sonidos, figuras y referencias que se complementan en el anuncio. Al respecto, la doctrina ha señalado que existe un “Principio de Indivisibilidad” del anuncio, en virtud del cual no es posible romper la unidad de la pieza publicitaria al efectuar su interpretación20.

32. Por ello, las expresiones publicitarias no se pueden analizar aislando sus diversas partes integrantes, las cuales deben ser analizadas en su conjunto, sin desagregarlas y atendiendo a la impresión global que generen en sus destinatarios.

33. A su vez, el artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal reconoce que un consumidor quedará influenciado mediante un examen superficial de la pieza publicitaria, es decir, sin apelar a interpretaciones complejas o forzadas, tomando en cuenta el contenido y significado común y usual que un consumidor atribuiría a las palabras, frases y oraciones comprendidas en el anuncio.

34. Al momento de resolver, la Comisión interpretó que la afirmación realizada por la apelante, era de carácter excluyente, es decir, que daba a entender a los consumidores que era la única entidad financiera en la ciudad del Cusco que otorgaba una tasa de interés del 15% por los depósitos a plazo. Asimismo, señaló que ninguno de los medios probatorios presentados por la Cooperativa Dile acreditaban la veracidad de la afirmación con anterioridad a su difusión.

35. La apelante, por su parte, señaló que la publicidad difundida tuvo como mensaje que la Cooperativa Dile pagaba el interés más alto que se ofrece en Cusco y que no era la única entidad que pagaba 15% de interés anual para los depósitos a plazo. Asimismo respecto al pago del interés más alto, señaló que solo se referían a la ciudad de Cusco, sin compararse con otras entidades en el territorio nacional.

36. Sobre el particular, la Sala discrepa de la opinión de la Comisión pues de la frase imputada se desprende lo siguiente:

i) La tasa de interés más alta en la ciudad de Cusco para depósitos a plazo es de 15% anual;

ii) cooperativa Dile, ofrece la tasa de interés de 15% anual; y,

iii) la tasa de 15% de interés anual para depósitos a plazo es una de las mejores tasas a nivel nacional, en comparación con otras entidades supervisadas o no por la SBS.

37. Por lo tanto, teniendo en consideración el mensaje que un consumidor razonable entendería del anuncio controvertido, esta Sala analizará si la apelante ha acreditado la veracidad de la frase cuestionada. Para tal efecto, se evaluará por separado cada una de las afirmaciones que la conforman.

Respecto a la afirmación “Te pagamos el interés más alto en el Cusco”

38. Tal como ha sido señalado en los considerados precedentes, la interpretación de la publicidad difundida presupone que el 15% de tasa de interés para los depósitos a plazo anunciada, es la más alta a ser pagada en la ciudad del Cusco. En ese sentido, correspondía a Cooperativa Dile que acredite que la tasa de interés ofrecida era la más alta en la referida ciudad.

39. De los medios probatorios que obran en el expediente, se evidencia lo siguiente:

i) Cuadros comparativos de tasas de interés pasiva de depósitos a plazo en nuevos soles elaborados por la apelante21 que no consignan fecha alguna, por lo que no se cuenta con fecha cierta de la vigencia de las tasas de interés presentadas;

ii) información del portal web “Comparabien” y de la SBS22, en los que se cuenta con la fecha de la actualización de las tasas de interés por depósitos a plazo de diversas entidades financieras, mas no desde cuándo se encuentran vigentes (con lo que no se sabe si era información anterior o vigente al momento de difusión de la publicidad), ni tampoco se presenta información de cooperativas de ahorro y crédito; e,

(iii) información del diario Gestión23 del 21 de setiembre de 2011, que consigna tasas de intereses para depósitos a plazo de diversas entidades financieras, la cual ha sido emitida con posterioridad a la imputación de cargos y, no consigna información de cooperativas de ahorro y crédito.

40. Los medios probatorios antes descritos no son idóneos para acreditar la veracidad de la afirmación cuestionada antes de su difusión. De los mismos, no se evidencia información sobre todos los actores que participan del mercado y brindan el servicio de depósitos a plazo, ni tampoco se presentan fechas ciertas sobre las fechas de vigencia de las tasas de interés pasiva.

41. A efectos de generar certeza sobre la afirmación controvertida, resultaba pertinente que Cooperativa Dile presente, por ejemplo, estudios de mercado o informes debidamente documentados que acrediten o recopilen información sobre las tasas de interés pasiva ofrecidas por entidades financieras o cooperativas de ahorro y crédito que operen en la ciudad del Cusco –distintas de la apelante–, que hayan sido elaborados con anterioridad a la difusión de su publicidad.

42. En consecuencia, al no haber demostrado que con anterioridad a la difusión de la publicidad, la tasa de interés más alta para depósitos a plazo en el Cusco era del 15%, de acuerdo al deber de substanciación previa consagrado en la Ley de Represión de la Competencia Desleal24, corresponde declarar fundada la imputación por actos de engaño debido a la afirmación materia de evaluación.

Respecto a la afirmación “(…) y una de las mejores tasas a nivel nacional”

43. Sobre el particular, la recurrente presentó cuadros comparativos de propia elaboración, información de la página web “comparabien” actualizada al 21 de setiembre de 2011, información sobre las tasas pasivas de la Caja Municipal de Arequipa al 4 de mayo de 2011 y, las tasas de interés de ahorros de la Caja Municipal de Cusco vigentes a partir del 20 de agosto de 2011, a efectos de sustentar su afirmación. Asimismo, indicó que la Comisión debería acceder a la página web de distintas entidades financieras con la finalidad de verificar la referida afirmación.

44. Al respecto, la Sala considera que, conforme a la normativa vigente25, existe un deber de comprobación por parte del anunciante lo cual implica que, para difundir un mensaje sobre las características objetivas o comprobables de un bien o servicio, este deberá contar previamente con las pruebas idóneas que sustenten la veracidad de su afirmación.

45. Sin perjuicio de los medios probatorios aportados por la recurrente, se deberá tener en cuenta que la tasa a ser comparada no solo lo será en relación a aquellas empresas supervisadas directamente por la SBS, sino también sobre aquellas cooperativas no autorizadas a captar ahorro del público y cuya supervisión está a cargo de la Fenacrep.

46. En ese sentido, correspondía a Cooperativa Dile, presentar información que sustente que la tasa de 15% de interés en depósitos a plazo, es una de las mejores tasas de interés pasiva a nivel nacional tanto del sistema financiero, como en el marco de las cooperativas de ahorro y crédito. Ello, en tanto en el anuncio imputado no se realiza una precisión sobre la comparación efectuada por lo que es entendida en términos generales.

47. De los medios probatorios que obran en el expediente, se evidencia que la apelante presentó la tasa de interés pasiva de la Caja Municipal de Arequipa y de la Caja Municipal de Cusco26. Estos medios probatorios por sí solos resultan insuficientes para acreditar la afirmación difundida; en tanto consignan datos de dos participantes del mercado de depósitos a plazo, sin que se haya presentado información respecto a otros agentes en el mercado nacional que brindan el referido servicio.

48. Tal como fue señalado con anterioridad, a efectos de probar la afirmación controvertida, resultaba pertinente que la apelante presente un informe o un estudio de mercado que acredite documentalmente que antes a la difusión de la publicidad, Cooperativa Dile ofrecía una de las mejores tasas de interés pasivas para depósitos a plazo a nivel nacional.

49. En consecuencia, respecto a la afirmación “(…) y una de las mejores tasas a nivel nacional”, Cooperativa Dile no ha acreditado, con anterioridad a la difusión de la publicidad, que efectivamente la tasa de 15% de interés ofrecida por depósitos a plazo sea una de las mejores a nivel nacional.

50. Finalmente, corresponde confirmar, por diferentes motivos, la Resolución Nº 142-2012/INDECOPI-CUS, en el extremo que halló responsable a Cooperativa Dile por la comisión de actos de engaño.

III.3 De la medida correctiva

51. El artículo 55.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone que, además de la sanción que corresponda ante el incumplimiento de sus disposiciones, la autoridad administrativa podrá ordenar las medidas correctivas necesarias para corregir las distorsiones producidas y restablecer la leal competencia27.

52. Una medida correctiva es un instrumento de corrección de aquellas conductas que afectan o pueden perjudicar el mercado, y es en ese contexto que una orden de cese supone una prohibición de la continuación de los actos infractores, así como un mandato de no realización futura de dicha conducta o sus equivalentes (esto es, anuncios similares contenidos en otros soportes publicitarios), aun cuando se constate el cese de la publicidad particularmente cuestionada.

53. En el caso concreto, esta instancia ha confirmado la Resolución Nº 142-2012/INDECOPI-CUS, en el extremo que declaró fundada la imputación hecha de oficio contra Cooperativa Dile. En consecuencia, corresponde confirmar la medida correctiva impuesta, y, ordenar el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio infractor y de otros de naturaleza similar, en tanto la apelante no cuente con los medios probatorios que acrediten su veracidad.

III.4 De la graduación de la sanción

i) Cuestión previa

54. La recurrente, en su recurso de apelación, alegó que la multa establecida mediante Resolución Nº 142-2012/INDECOPI-CUS sería arbitraria y habría sido impuesta mediante un uso abusivo del derecho.

55. La Sala considera que dicha alegación es un pedido de nulidad del acto administrativo, en tanto de acuerdo a Cooperativa Dile, la Comisión habría emitido su resolución contraviniendo normas imperativas.

56. La primera instancia, de acuerdo a lo señalado en el artículo 25.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal28, cuenta con la facultad de declarar la existencia de un acto de competencia desleal y de imponer la sanción correspondiente. Es decir, la Comisión contaba con plenas facultades para sancionar el presunto acto de engaño de Cooperativa Dile, por lo que correspondería evaluar si se ha realizado un ejercicio abusivo o arbitrario de dicha facultad.

57. No obstante, se verifica que al momento de graduar la sanción, la primera instancia consideró los criterios expuestos en el artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal y los aplicó, según su parecer al caso en concreto. Ello no evidencia una actuación arbitraria ni el ejercicio abusivo de una facultad, pues los criterios y el razonamiento utilizado al momento de imponer una sanción no son materia de nulidad, en tanto cualquier discrepancia con ellos podrá ser evaluada por la Sala en el análisis de fondo en este extremo.

58. En consecuencia, corresponde desestimar el pedido de nulidad formulado por Cooperativa Dile.

ii) Marco teórico para determinar la sanción

59. A efectos de determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción a imponerse al Instituto, la autoridad administrativa deberá aplicar las disposiciones previstas en la Ley de Represión de la Competencia Desleal, norma especial que reprime los actos que constituyen supuestos de competencia desleal. Así, el artículo 53 de dicho cuerpo normativo29 establece diversos criterios a seguirse en dicha labor, dependiendo la adopción de uno u otro de la conducta infractora cometida y de las particularidades y características de cada caso en concreto.

60. Cabe indicar que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal permitirá a la autoridad administrativa actuar bajo parámetros de objetividad en la imposición de las sanciones, evitando con ello cualquier tipo de arbitrariedad a través de la cual se vulneren los derechos de los administrados.

61. Del mismo modo, además de los criterios antes indicados, debe tenerse presente el principio de razonabilidad recogido en el artículo 230.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, regla elemental en el ejercicio de la potestad sancionadora30. Dicho principio tiene como premisa fundamental el deber de la Administración de imponer sanciones proporcionales a la infracción cometida, siempre salvaguardando que la comisión de las conductas sancionables no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción a imponerse en un eventual procedimiento, pues de lo contrario se estaría incentivando la realización de conductas antijurídicas debido a la rentabilidad de su ejecución.

62. A partir de lo indicado en el párrafo anterior, se puede concluir preliminarmente que para desincentivar una conducta ilegal, la sanción esperada debe ser siempre igual o mayor que el beneficio ilícito que el infractor espera obtener producto de la comisión de la conducta sancionable.

63. Respecto a la graduación de la sanción desde una perspectiva económica, debe considerarse que cuando un agente económico decide cometer una conducta ilícita, previamente tiene en cuenta la probabilidad de que como consecuencia de este hecho tenga que desprenderse con posterioridad de una determinada suma de dinero representada por una multa31.

64. Sin embargo, no todas las infracciones tienen la misma probabilidad de detección. De este modo, a fin de desincentivar una infracción que no siempre será detectada, es necesario imponer una multa que contemple esta dificultad. En tal sentido, se ha estimado que una de las maneras de alcanzar ello es considerar que la multa sea superior al beneficio ilícito obtenido en cada caso en concreto, con la finalidad de que se recoja la dificultad de detección.

65. A manera de ejemplo, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada diez veces (probabilidad de detección del 10%), para desincentivar la conducta la multa que se le imponga en la oportunidad que se le detecte debe ser por lo menos igual al beneficio ilícito obtenido multiplicado por diez. De lo contrario el infractor se encontraría compensado con el beneficio ilícito que obtenga las otras nueve veces que no sea detectado por la autoridad. Así, de cada diez veces que cometa la infracción el beneficio ilícito será igual a su costo y el agente no tendrá incentivos para infringir la ley.

66. Es por ello que en términos económicos el valor real de la multa dependerá principalmente de dos factores. El primero es el monto del beneficio ilícito, y el segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente detectada y sancionada.

67. Estos dos factores de graduación han sido recogidos expresamente en el artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, siendo que la ley contempla, a su vez otros factores que también deberán ser tomados en cuenta para estimar y delimitar estas dos variables, o dependiendo del caso, podrán ser aplicados de manera independiente, tales como: la modalidad y el alcance del acto de competencia desleal, la dimensión del mercado afectado, la duración en el tiempo del acto de competencia desleal, la cuota de mercado del infractor, el efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, y sobre los consumidores o usuarios, y la reincidencia o reiteración en la comisión del acto32.

68. Con relación al beneficio ilícito obtenido por una empresa, como no siempre es posible contar con información exacta sobre este, en reiterados pronunciamientos33 la Sala ha señalado que para establecer un monto aproximado se puede partir de los ingresos brutos obtenidos por la venta del bien o servicio comercializado en infracción de las normas de competencia desleal.

69. Luego, como existen factores ajenos a la actuación desleal que influyen en la decisión de consumo (por ejemplo, mejores productos o precios en relación con los competidores, variación en el consumo por factores estacionales, prestigio de la marca, etcétera), la Sala ha establecido como criterio que: “La proporción [beneficio ilícito] que se tome respecto de esas ventas brutas deberá ser fijada por la autoridad administrativa en función de la sustancialidad o grado de impacto que en la decisión de consumo del usuario pudo tener la infracción”34. Cabe indicar que la sustancialidad en casos de infracción por la comisión de actos de engaño, se establece atendiendo a qué tan determinante es la información distorsionada recibida por el consumidor como para modificar su decisión de consumo.

70. En tal sentido, nos encontraremos frente a información de corte sustancial si un grupo significativo de consumidores razonables eligen un producto en atención a la información falsa recibida, con lo cual, de haber conocido que la información contenida en el anuncio controvertido era falsa, habrían dejado de adquirir el producto publicitado. En cambio, la información distorsionada será de menor sustancialidad si es que la elección de un determinado producto o servicio se basó, principalmente, en otros factores distintos a la publicidad (precio, moda, prestigio de la marca, entre otros).

71. Por ello, se puede concluir que a mayor sustancialidad de la información distorsionada, mayor es la desviación ilícita de demanda y, en consecuencia, se deberá considerar un mayor beneficio ilícito.

72. Asimismo, dado que el alcance de la publicidad, su duración así como otros factores previstos en el artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal pueden incidir en la determinación del beneficio ilícito, resulta también relevante evaluar estos elementos, a efectos de medir cómo influyen en la ganancia esperada por el infractor.

73. Respecto de este punto, debe señalarse que para determinar el alcance de un anuncio publicitario, se puede atender a distintos factores ya precisados por este Colegiado en anteriores oportunidades, tales como el grado de cobertura del anuncio respecto del público objetivo, esto es, el porcentaje de compradores potenciales susceptibles de ser alcanzados por los anuncios; la probabilidad de percepción del mensaje, la cual es muy elevada en la televisión y más baja en medios gráficos fijos; las posibilidades de expresión del medio, lo cual viene dado por el color, animación o sonido que se incorporan en la pieza publicitaria; entre otros criterios35.

74. Por otro lado, y en la línea de lo señalado en los considerandos precedentes, para lograr un adecuado desincentivo de la conducta infractora, la multa a imponerse debe considerar no solo el beneficio esperado de la conducta ilícita, sino también la probabilidad de detección. Si una infracción es muy difícil de detectar, le corresponderá un porcentaje bajo de probabilidad y por tanto una multa mayor; mientras que si es de mediana o fácil detección; le corresponderá un porcentaje mayor de probabilidad y una multa menor36.

75. Formalizando los criterios recogidos por el artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal en una fórmula, el cálculo de la multa óptima en función del beneficio ilícito y la probabilidad de detección deberá efectuarse según la siguiente operación:

Multa Base = Beneficio ilícito

Probabilidad de detección

76. Asimismo, al cálculo de la multa base realizado considerando el beneficio ilícito y la probabilidad de detección, es posible agregarle –siempre que se cuente con la información necesaria–, como factor de graduación el eventual daño que la conducta haya producido sobre el mercado.

77. Es con todos estos factores que se pasará a analizar la frase publicitaria declarada infractora con la finalidad de establecer la sanción aplicable.

iii) Aplicación al caso concreto

78. La recurrente, mediante escrito del 9 de enero de 2013, absolvió el requerimiento formulado por la Sala, señalando que los depósitos a plazo con una tasa del 15% desde el 1 de setiembre de 2011 hasta el 31 de julio de 2012 (periodo de difusión del anuncio infractor), ascienden a [CONFIDENCIAL].

79. Ahora bien, para determinar si todo o parte de estos ingresos responden a la difusión de la publicidad materia de análisis, se debe tomar en cuenta la variable referida a lo sustancial de la información cuestionada. Es decir, en el presente caso, se debe determinar qué tan sustancial fue la información engañosa de la publicidad como para influir en las decisiones de los consumidores en contratar el servicio publicitado.

80. A efectos de establecer la sustancialidad de esta información, resulta determinante identificar la expectativa que se ve defraudada y que incide en la desviación de las preferencias de los consumidores.

81. Al respecto, este Colegiado deberá tener en consideración que de acuerdo a los medios probatorios adjuntos a los descargos presentados por la apelante, la tasa de interés pasiva pagada por los depósitos a plazo era del 15%37. Sin embargo, no ha quedado acreditado si al momento de realizarse cada uno de los depósitos, la referida tasa efectivamente era la más alta en el mercado de Cusco y una de las mejores a nivel nacional. En ese sentido, muchos consumidores pudieron ver sus expectativas frustradas al considerar que contrataban la mejor tasa de dicha localidad y una de las mejores a nivel nacional.

82. De esta forma, la publicidad infractora puede haber desviado las preferencias de los demandantes de este tipo de servicios, bajo una percepción equivocada del alcance de la aseveración cuestionada. En efecto, si los actos de engaño realizados por Cooperativa Dile hubieran sido conocidos por los consumidores, es probable que un grupo de contrataciones no se hubieran concretado. Sobre este punto, resulta pertinente indicar que atendiendo a la naturaleza de la operación, un consumidor razonable también considerará antes de elegir los servicios de una entidad financiera, factores como el prestigio de la entidad, la confianza obtenida por otros agentes competidores con los cuales tiene previamente una relación de consumo, el propio respaldo financiero con el que cuenta la entidad, entre otros.

83. Por otro lado, se deberá tomar en consideración que la publicidad fue difundida desde el 1 de setiembre de 2011 hasta el 31 de julio de 2012, periodo en el que muchos consumidores pudieron verse influenciados por la publicidad sancionada. No obstante, se deberá tener en cuenta que la publicidad fue emitida en volantes y en un parante en el establecimiento; es decir, el alcance de la promoción fue limitado.

84. Teniendo en consideración lo antes expuesto y lo señalado por esta Sala en un anterior pronunciamiento38, se estima que el beneficio ilícito derivado de la publicidad de la afirmación “Te pagamos el interés más alto en el Cusco (sic), 15% anual y una de las mejores tasas a nivel nacional”, asciende al 15% de los ingresos obtenidos por Cooperativa Dile durante el periodo infractor.

85. Ahora bien, al momento de evaluar la probabilidad de detección se tomará en cuenta que el procedimiento fue iniciado de oficio y los medios publicitarios empleados, por lo que la probabilidad de detección es alta y, en consecuencia, equivale al 80% (ochenta por ciento)39.

86. Por tanto, aplicando la fórmula establecida en el considerando 75 de la presente resolución se obtiene el siguiente resultado:

S/. [CONFIDENCIAL] = S/. [CONFIDENCIAL] (15%) ([CONFIDENCIAL]UIT)

80%

87. En virtud a lo expuesto, este Colegiado considera que correspondería imponer a Cooperativa Dile una sanción mayor a la multa impuesta por la Comisión. Sin embargo, atendiendo al principio de non reformatio in peius (prohibición de la reforma en peor) que rige la potestad sancionadora de la Administración, el cual se encuentra regulado en el artículo 49 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal40, en concordancia con el artículo 237.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General41, la Sala no podría empeorar la situación de la apelante imponiéndole una sanción más gravosa42.

88. Por ello, corresponde confirmar la multa impuesta por la Comisión ascendente a 5 (cinco) Unidades Impositivas Tributarias, la que no supera el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por la infractora43, considerando que a diciembre de 2011 la apelante había percibido como ingresos por depósitos a plazo la suma de [CONFIDENCIAL].

RESUELVE:

Primero.- Declarar la confidencialidad de la lista de clientes con depósitos a plazo con una tasa de interés del 15% del 1 de setiembre de 2011 al 31 de julio de 2012, presentada por Cooperativa de Ahorro y Crédito De Intelectuales, Líderes y Empresarios mediante escrito del 9 de enero de 2013.

Segundo.- Confirmar, modificando sus fundamentos, la Resolución Nº 142-2012/INDECOPI-CUS del 23 de abril de 2012, que declaró fundada la imputación de oficio contra Cooperativa de Ahorro y Crédito de Intelectuales, Líderes y Empresarios por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto de infracción previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal; y, en consecuencia, la sancionó con una multa de cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias.

Tercero.- Confirmar la medida correctiva impuesta por la Resolución Nº 142-2012/INDECOPI-CUS del 23 de abril de 2012; y en consecuencia, ordenar el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio infractor que consigne la frase “Te pagamos el interés más alto en el Cusco (sic), 15% anual y una de las mejores tasas a nivel nacional” y de otros de naturaleza similar, en tanto Cooperativa de Ahorro y Crédito de Intelectuales, Líderes y Empresarios no cuente con los medios probatorios que acrediten la veracidad de la referida afirmación.

Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Silvia Lorena Hooker Ortega, José Luis Bonifaz Fernández, Sergio Alejandro León Martínez y Julio Carlos Lozano Hernández.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ

Presidente

1 Ver el anexo 1.

2 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 40. - Información confidencial

40.1 A solicitud de parte o tercero con interés legítimo, incluyendo a una entidad pública, la Comisión declarará la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto empresarial, información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

(…).

3 Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM.

4 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 40.- Información confidencial

(…)

40.2. De conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnológico o en general, empresarial será concedida por el Tribunal, siempre que dicha información:

i) se trate de un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado;

ii) que quienes tengan acceso a dicho conocimiento posean voluntad o interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y,

iii) que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial.

5 DIRECTIVA Nº 001-2008/TRI-INDECOPI, SOBRE CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS SEGUIDOS POR LOS ÓRGANOS FUNCIONALES DEL INDECOPI, IV. DISPOSICIONES GENERALES.

2. Información confidencial

(…)

Será confidencial de pleno derecho la información declarada como reservada por ley. (…)

6 DECRETO SUPREMO Nº 043-2003-PCM, LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial

El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente:

(…)

2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.

7 RESOLUCIÓN Nº SBS 0540-99, REGLAMENTO DE LAS COOPERATIVAS DE AHORRO Y CRÉDITO NO AUTORIZADAS A OPERAR CON RECURSOS DEL PÚBLICO

Artículo 7.- Secreto bancario

Es aplicable a las cooperativas, en lo pertinente, las normas sobre secreto bancario establecidas por los artículos 140 al 143 de la Ley General.

8 LEY Nº 26702, TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS

Artículo 140.- ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN

Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de estos o se trate de los supuestos consignados en los artículos 142 y 143.

También se encuentran obligados a observar el secreto bancario:

1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la información respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos.

2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú.

3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo.

No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera.

No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos. La autoridad correspondiente inicia las investigaciones necesarias y, en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios.

Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el artículo 143. Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el artículo 376 del Código Penal.

Artículo 141.- FALTA GRAVE DE QUIENES VIOLEN EL SECRETO BANCARIO

Sin perjuicio de la responsabilidad penal que señala el artículo 165 del Código de la materia, la infracción a las disposiciones de este capítulo se considera falta grave para efectos laborales y, cuando ello no fuere el caso, se sanciona con multa.

Artículo 142.- INFORMACIÓN NO COMPRENDIDA DENTRO DEL SECRETO BANCARIO

El secreto bancario no impide el suministro de información de carácter global, particularmente en los siguientes casos:

1. Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y a las empresas del sistema financiero para:

i. Usos estadísticos.

ii. La formulación de la política monetaria y su seguimiento.

2. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior con los que se mantenga corresponsalía o que estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza.

3. Cuando la soliciten las sociedades de auditoría a que se refiere el numeral 1 del artículo 134 o firmas especializadas en la clasificación de riesgo.

4. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa.

No constituye violación del secreto bancario, la divulgación de información sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidación de la empresa.

Artículo 143.- LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO

El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:

1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.

2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que este otorga soporte económico.

3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.

4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.

5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.

En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia.

Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto esta no resulte incompatible con el interés público.

9 <http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=1&JER= 227> visitada el 8 de enero de 2013.

10 La Ley de Bancos regula en su artículo 289 y en la Vigésimo Cuarta Disposición Final y Complementaria, a las cooperativas autorizadas a captar depósitos del público y aquellas que no, respectivamente. De acuerdo a lo establecido en la Vigésimo Cuarta Disposición Final y complementaria de la Ley de Bancos, la supervisión de dichas cooperativas, se encuentra a cargo de la Fenacrep u otra federación reconocida por la SBS.

LEY Nº 26702, TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS

Artículo 289.- COOPERATIVAS DE AHORRO Y CRÉDITO AUTORIZADAS A CAPTAR RECURSOS DEL PÚBLICO

Las cooperativas de Ahorro y Crédito pueden operar con recursos del público, entendiéndose por tal a las personas ajenas a sus accionistas, si adoptan la forma jurídica de sociedades cooperativas con acciones.

Sus características son las siguientes:

1. El capital social de estas sociedades cooperativas se encuentra representado por acciones sociales, regidas por la presente ley y por el régimen de sociedades anónimas de la Ley General de Sociedades.

2. Se encuentran obligadas a constituir la reserva legal a que se refiere el artículo 67 de la presente ley, sin que les corresponda constituir reserva cooperativa alguna.

3. La administración de estas sociedades cooperativas se rige por las normas de la Ley General de Sociedades, régimen de sociedades anónimas.

4. Las cooperativas pueden realizar las operaciones señaladas en los numerales 2, 3b), 4, 6, 11, 15, 23, 28, 29 y 39 del artículo 221 y en el numeral iii del inciso 14 del artículo 275 de la presente ley. Las demás operaciones señaladas en el artículo 221 también podrán ser realizadas por estas empresas cuando cumplan los requisitos contenidos en el artículo 290.

5. Serán de aplicación a estas sociedades las normas contenidas en la presente ley; y se encuentran sujetas a la supervisión directa de la Superintendencia.

6. No se rigen por la Ley General de Cooperativas, texto único ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 074-90-TR.

DISPOSICIONES FINALES Y COMPLEMENTARIAS (…)

VIGÉSIMO CUARTA:

1. Solo pueden operar con recursos del público las sociedades cooperativas de ahorro y crédito autorizadas por la Superintendencia a captar dinero de personas distintas a sus asociados, a que se refiere el artículo 289 de la presente ley.

2. El control de las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con terceros, corresponde, en primera instancia, a su consejo de vigilancia y a su asamblea general de asociados.

3. La supervisión de las cooperativas a que se refiere el apartado 2 está a cargo de la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito o de otras federaciones de segundo nivel reconocidas por la Superintendencia, y a las que se afilien voluntariamente.

4. Con respecto a sus cooperativas afiliadas, las federaciones de cooperativas a que se refiere el apartado 3 que antecede, están facultadas para:

a) Disponer que cualquier cooperativa adopte, en el plazo y las condiciones que establezca, las medidas necesarias a fin de restablecer un nivel adecuado de solvencia, pudiendo para tal efecto variar su estructura financiera o reorganizar su administración con las modificaciones que fueren requeridas en sus órganos directivos y gerencia;

b) Recabar de las cooperativas toda información que les soliciten y exigirles la presentación de todo tipo de documentos;

c) Efectuar auditorías externas a las cooperativas afiliadas;

d) Constituir un fondo de contingencias para el apoyo financiero de las cooperativas afiliadas; y

e) Brindar los demás servicios que requieran las cooperativas integrantes de la respectiva federación.

5. Los órganos de gobierno de tales federaciones a que se contraen los apartados 3 y 4 que anteceden son la Asamblea General, el Consejo Administrativo y la Gerencia.

6. La Superintendencia supervisa y controla a las federaciones a que se refieren los apartados 3 a 5 que anteceden, y regula las operaciones de las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con recursos del público. A tal fin está facultada para:

a) Recabar, por conducto de las citadas federaciones, información sobre cualesquiera de dichas cooperativas;

b) Practicar visitas de inspección;

c) Disponer la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias patrimoniales o administrativas que se detecte.

7. Las Cooperativas de Ahorro y Crédito no autorizadas a captar recursos del público tienen las siguientes características:

a) Tienen capital variable en función del importe de las aportaciones de los cooperativistas;

b) Solo pueden captar recursos de sus socios cooperativistas;

c) Solo pueden otorgar crédito a sus socios cooperativistas;

d) No podrán ser autorizadas a captar recursos del público;

e) Los depósitos de los cooperativistas no se encuentran incluidos dentro del sistema del Fondo de Seguro de Depósitos a que se refiere la presente ley;

f) Se rigen por la Ley General de Cooperativas y disposiciones complementarias y modificatorias.

8. No podrán ser elegidos ni nombrados directivos y funcionarios, respectivamente, de las cooperativas y centrales cooperativas de ahorro y crédito a que se contrae esta disposición final, quienes hubieren sido encontrados responsables administrativa o penalmente por actas de mala gestión.

11 <http://www.fenacrep.org/web/mapa.php?type=0>. Visitada el 8 de enero de 2013.

12 LEY Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

(…).

13 LEY Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

(…)

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14.

(…)

14 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 26.- La Secretaría Técnica

(…)

26.2.- Son atribuciones de la Secretaría Técnica:

a) Efectuar investigaciones preliminares;

b) Iniciar de oficio el procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal;

c) Tratándose de una denuncia de parte, decidir la admisión a trámite del procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal, pudiendo declarar inadmisible o improcedente la denuncia, según corresponda;

d) Instruir el procedimiento sancionador, realizando investigaciones y actuando medios probatorios, ejerciendo para tal efecto las facultades y competencias que las leyes han atribuido a las Comisiones del Indecopi;

e) Excepcionalmente y con previo acuerdo de la Comisión, podrá inmovilizar por un plazo no mayor de diez (10) días hábiles prorrogables por otro igual, libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general de la persona natural o jurídica investigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias, podrá retirarlos del local en que se encuentren, hasta por quince (15) días hábiles, requiriéndose de una orden judicial para proceder al retiro. La solicitud de retiro deberá ser motivada y será resuelta en el término de veinticuatro (24) horas por un Juez Penal, sin correr traslado a la otra parte;

f) Realizar estudios y publicar informes;

g) Elaborar propuestas de lineamientos;

h) Canalizar el apoyo administrativo que requiera la Comisión;

i) Realizar actividades de capacitación y difusión de la aplicación de las disposiciones que contiene la presente Ley; y,

j) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.

15 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 31.- Resolución de inicio del procedimiento

(…)

31.2.- La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener:

a) La identificación de la persona o personas a las que se imputa la presunta infracción;

b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder;

c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia; y,

d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.

16 LEY Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

(…)

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

17 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 8.- Actos de engaño

8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones, que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición del mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.

(…).

18 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 8.- Actos de engaño

(…)

8.3 La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.

8.4 En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.

19 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 21.- Interpretación de la publicidad

(…)

21.2.- Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, estas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.

20 BAUMBACH - HEFERMEHL. Introducción a la UWG. Párrafo 3, anotación 16, p. 522, cita extraída de FERNÁNDEZ - NÓVOA, Carlos. “La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias”. En: FERNÁNDEZ - NÓVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Universidad Santiago de Compostela, Madrid, 1999, p. 255.

21 Ver a fojas 39, 65 y 108 del Expediente Nº 057-2011/CCD-INDECOPI-CUS.

22 Ver a fojas 40 a 46 y 109 a 112 del Expediente Nº 057-2011/CCD-INDECOPI-CUS.

23 Ver a foja 47 del Expediente Nº 057-2011/CCD-INDECOPI-CUS.

24 Ver nota al pie 18.

25 Ídem.

26 Ver a fojas 53 a 55 del Expediente Nº 057-2011/CCD-INDECOPI-CUS.

27 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 55.- Medidas correctivas

55.1.- Además de la sanción que se imponga por la realización de un acto de competencia desleal, la Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer la leal competencia en el mercado, las que, entre otras, podrán consistir en:

a) El cese del acto o la prohibición del mismo si todavía no se ha puesto en práctica;

b) La remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la realización de actividades, inclusive bajo condiciones determinadas;

c) El comiso y/o la destrucción de los productos, etiquetas, envases, material infractor y demás elementos de falsa identificación;

d) El cierre temporal del establecimiento infractor;

e) La rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas;

f) La adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos materia de infracción, las que deberán ser coordinadas con las autoridades competentes, de acuerdo a la legislación vigente; o, g) La publicación de la resolución condenatoria.

55.2.- El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas correctivas.

28 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 25.- La Comisión

(…)

25.2.- Son atribuciones de la Comisión:

a) Ordenar a la Secretaría Técnica el inicio de un procedimiento sancionador de investigación y sanción de actos de competencia desleal;

b) Declarar la existencia de un acto de competencia desleal e imponer la sanción correspondiente;

c) Decidir la continuación de oficio del procedimiento, en caso de acuerdo conciliatorio entre las partes, si del análisis de los hechos denunciados se advierte la posible afectación del interés público;

d) Dictar medidas cautelares;

e) Dictar medidas correctivas sobre actos de competencia desleal;

f) Expedir lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta interpretación de las normas de la presente Ley;

g) En sus procedimientos, emitir opinión, exhortar o recomendar a las autoridades legislativas, políticas o administrativas sobre la implementación de medidas que aseguren la leal competencia; y,

h) Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.

29 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción

La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:

a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción;

b) La probabilidad de detección de la infracción;

c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;

d) La dimensión del mercado afectado;

e) La cuota de mercado del infractor;

f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;

g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y,

h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.

30 LEY Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

(...)

31 Becker explica que los agentes económicos, cuando evalúan cometer una infracción, comparan esencialmente el beneficio privado que derivará de la misma, con el costo de la multa que tendrán que pagar multiplicado por la probabilidad de ser detectado y multado, de manera que un infractor racional incurrirá en una infracción solo si la magnitud de la sanción esperada es demasiado baja o si la probabilidad de ser detectado es reducida. Al respecto, ver: BECKER, Gary S. “Crime and Punishment: An Economic Approach”. En: The Journal of Political Economy. Vol. 76, Nº 2, 1968, pp. 169-217. Texto accesible en: <http://www.ww.uni-magdeburg.de/bizecon/material/becker.1968.pdf>.

En la misma línea, el profesor argentino Coloma, al explicar la teoría económica de la sanción, precisa el efecto desincentivador que tienen estas sobre los infractores: “(…) la persona que infringe un determinado deber jurídico debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de dinero. Esto hace que, cuando la persona decide llevar a cabo el hecho ilícito en cuestión (o toma precauciones para que el mismo no acontezca), tiene presumiblemente en cuenta la probabilidad que esto induce de tener que erogar luego una determinada suma de dinero (en concepto de indemnización o de multa)”. COLOMA, Germán. Análisis Económico del Derecho Privado y Regulatorio. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 256.

32 Por ejemplo, ante una estrategia publicitaria amplia que recurre al uso de diversos medios de comunicación, es razonable suponer que se alcanza a un mayor número de consumidores y, por consiguiente, el efecto persuasivo de la publicidad infractora es más intenso, incrementándose el margen del beneficio esperado y también la probabilidad de detección. De la misma manera, ante una extensa duración de la conducta ilícita, la influencia sobre el comportamiento de los consumidores puede resultar más decisivo y perdurable, siendo el beneficio ilícito de mayor magnitud, pero también por el grado de exposición las posibilidades que se detecte la existencia de una infracción se incrementan.

33 Al respecto ver, entre otras, Resolución Nº 119-2008/SC1-INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, correspondiente al procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios contra Panificadora Bimbo del Perú S.A.; Resolución Nº 059-2009/SC1-INDECOPI del 12 de febrero de 2009, correspondiente al procedimiento de oficio contra Quality Products S.A.; Resolución Nº 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvió el procedimiento seguido por Corporación Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.

34 Ver Resolución Nº 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvió el procedimiento seguido por Corporación Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.

35 En el campo del marketing, Jean-Jacques Lambin señala, entre otros, los siguientes criterios de elección de medios publicitarios: (i) el grado de cobertura del público objetivo, esto es, el porcentaje de compradores potenciales susceptibles de ser alcanzados por los anuncios; (ii) posibilidades de repetición física del anuncio; (iii) la selectividad del medio publicitario, es decir, la capacidad de segmentar el círculo de destinatarios; (iv) la probabilidad de percepción del mensaje, siendo, por ejemplo, muy elevada en el cine o la televisión y muy baja en las vallas publicitarias; (v) el ambiente de percepción del mensaje, lo cual se refiere a las características del entorno en el que es transmitido; (vi) el contexto del medio o soporte publicitario, lo cual viene dado por el prestigio del medio; (vii) las posibilidades de expresión del medio, lo cual viene dado por el color, animación o sonido que se incorporan en la pieza publicitaria; y, (viii) el grado de saturación publicitaria, es decir, el volumen del soporte y la presencia o no de competencia. Véase: LAMBIN, Jean-Jacques. Marketing estratégico. 3ª edición, McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 1994, p. 550.

Estos criterios, al ser las principales consideraciones a tomar en cuenta para elegir un determinado plan de medios, son útiles para estimar el impacto que causará en los destinatarios la pieza publicitaria.

36 A manera de ejemplo, si una publicidad es muy difícil de detectar, tendría como probabilidad de detección el 10%, lo que significa que de cada 10 infracciones, una sería detectada por la autoridad.

37 Ver a fojas 49 y 50 del Expediente Nº 057-2011/CCD-INDECOPI-CUS.

38 Resolución Nº 2034-2010/SC1-INDECOPI del 13 de julio de 2010.

39 En la Resolución 1028-2012/SC1-INDECOPI, la Sala consideró una probabilidad de detección del 85% en un caso donde la publicidad engañosa fue difundida en diarios y la Comisión inició de oficio el procedimiento. En la Resolución Nº 0870-2012/SC1-INDECOPI, la Sala consideró una probabilidad de detección del 85% al ser la publicidad controvertida difundida en diarios y el procedimiento fue iniciado de oficio.

40 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 49.- Resolución del Tribunal

La resolución del Tribunal no podrá suponer la imposición de sanciones más graves para el infractor sancionado, cuando éste recurra o impugne la resolución de la Comisión.

41 LEY Nº 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 237.- Resolución

(…)

237.3.- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.

42 El Tribunal Constitucional, a propósito del principio de prohibición de la reforma en peor, ha señalado en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0553-2005-HC/TC que “(...) la interdicción de la reformatio in peius (…) es una garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garantía, el órgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situación del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la resolución emitida en primera instancia”.

43 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 52.- Parámetros de la sanción

Artículo 52.1.- La realización de actos de competencia desleal constituye una infracción a las disposiciones de la presente Ley y será sancionada por la Comisión bajo los siguientes parámetros:

a) Si la infracción fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectación real en el mercado, con una amonestación;

b) Si la infracción fuera calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión;

c) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta doscientas cincuenta (250) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión; y,

d) Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión.

(…).

NUESTRA OPINIÓN

A través de la publicidad comercial los proveedores comunican a los potenciales consumidores información sobre las características, cualidades y/o ventajas de los productos o servicios que comercializan y, sobre la base de esa información, buscan persuadirlos para que los adquieran o contraten. Por ello es necesario que la información que se incluya en los anuncios publicitarios no contenga elementos o afirmaciones que puedan inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la naturaleza, características, calidad o cualquier otro aspecto relacionado a los productos o servicios a los que hace referencia.

En tal sentido, el principio de veracidad –uno de los más importantes principios que rige la actividad publicitaria– está llamado, precisamente, a evitar cualquier tipo de inducción a error en los potenciales consumidores sobre las afirmaciones objetivas (esto es, aquellas susceptibles de comprobación) que se difundan en una publicidad comercial, y se encuentra regulado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. En mérito a este principio, los anunciantes están obligados a transmitir información cierta o veraz al momento de difundir sus mensajes publicitarios, solo así se salvaguardará la transparencia del mercado (condición sine qua non para que los consumidores adopten decisiones de consumo eficientes). El incumplimiento de este principio generaría que la publicidad comercial se constituya en un mecanismo de desinformación para los potenciales consumidores, además de afectar a los demás competidores y al mercado en general.

El principio de veracidad comprende, a su vez, un concepto fundamental: el deber de sustanciación previa, que en buena cuenta viene a ser la obligación que asumen los anunciantes de acreditar la veracidad de las afirmaciones objetivas vertidas en sus anuncios publicitarios. A través de este mecanismo los anunciantes deben estar en capacidad de acreditar, sobre la base de medios probatorios idóneos, la veracidad de sus afirmaciones objetivas, pues ellas al transmitir información respecto a los distintos bienes y servicios, sirven de sustento para las decisiones de consumo que adopten los consumidores.

Así, se ha señalado que el deber de sustanciación previa está regulado en los diferentes sistemas de represión de la competencia desleal, bajo la figura denominada “prueba de la veracidad”, reconociéndose expresamente que dicho deber constituye una herramienta procesal de suma utilidad para que la autoridad administrativa competente determine la veracidad y exactitud de un mensaje, trasladándose con ello la carga de la prueba al emisor del mensaje y facultándose a la autoridad para considerar como no veraz o inexacto aquel mensaje que carezca de sustento probatorio o que este sea insuficiente o no idóneo.

Nuestra Ley de Represión de la Competencia Desleal regula expresamente en su artículo 8.4 el deber de sustanciación previa, junto con la carga de la prueba, estableciendo que: “para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje”. De lo señalado en este artículo podemos concluir que la regulación del deber de sustanciación previa no solo permite proteger e incentivar la transparencia en el mercado, sino que también facilita la investigación de los actos de engaño.

Ahora bien, el caso materia de este pronunciamiento da cuenta de un procedimiento de oficio que se inició contra una cooperativa de ahorro y crédito de la ciudad de Cusco porque supuestamente incurrió en la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, al haber señalado en diversos volantes publicitarios que tenía el interés en depósitos a plazo más alto de dicha ciudad, el cual ascendería al 15% anual, y una de las mejores tasas a nivel nacional, sin haber acreditado tales afirmaciones. La Comisión declaró fundada la denuncia y sancionó a la referida empresa con una sanción de 5 UIT y le ordenó, en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio infractor y otros de naturaleza similar.

Si bien la Comisión arribó a una conclusión correcta, al sancionar a la empresa por no haber cumplido con acreditar la veracidad de sus afirmaciones a través de medios probatorios idóneos recabados con anterioridad a la difusión de la información publicitada, consideramos que se equivocó al señalar que del anuncio publicitario podría entenderse que la cooperativa denunciada tenía el interés más alto en el cusco, pues el mensaje que transmitía el referido anuncio era que “pagaba el interés más alto del cusco. Es así que una vez apelada la decisión de primera instancia, la Sala de Defensa de la Competencia procedió a revisar las cuestiones de fondo, básicamente la interpretación del anuncio y la valoración de los medios probatorios presentados.

Es así que la Sala precisó que era errónea la interpretación que había efectuado la Comisión, al señalar que la afirmación “Te pagamos el interés más alto en el Cusco” era de naturaleza excluyente, es decir, que daba a entender a los consumidores que era la única entidad financiera en la ciudad del Cusco que otorgaba una tasa de interés del 15% por los depósitos a plazo. La Sala señala que una interpretación integral y superficial de tal afirmación llevaría a entender que la referida tasa de interés era la más alta a ser pagada en la ciudad del Cusco, por lo que correspondía a la Cooperativa acreditar la veracidad de tal afirmación objetiva. No obstante, los medios probatorios que presentó el denunciante no resultaron idóneos para tal efecto.

En efecto, de tales medios probatorios no se evidenciaba información precisa sobre todos los actores participantes del mercado que brindaban el servicio de depósito a plazo (únicamente estaba referido a entidades financieras, no precisándose información sobre las cooperativas de ahorro y crédito), ni tampoco se presentaban fechas ciertas sobre las fechas de vigencia de las tasas de interés pasiva. Así, a criterio de la Sala, hubiera sido pertinente que la empresa denunciada presentara estudios de mercado o informes debidamente documentados que acrediten o recopilen información sobre la tasa de interés pasiva que ofrecían las entidades financieras y cooperativas de ahorro y crédito que operaban en la ciudad de Cusco, documentos que necesariamente debieron elaborarse antes de la difusión del cuestionado anuncio publicitario.

Es así que en el presente caso, la Sala señaló acertadamente que en virtud a los medios probatorios presentados por la empresa denunciada no se llegó a acreditar que con anterioridad a la difusión del cuestionado anuncio publicitario, la tasa de interés más alta para depósitos a plazo en el Cusco era del 15%, y claro tampoco acreditó fehacientemente que dicha tasa de interés era una de las mejores tasas a nivel nacional, por lo que correspondía declarar fundada la denuncia. En tal sentido, la Sala optó por confirmar la resolución de primera instancia, modificando sus fundamentos en lo referido a la interpretación del anuncio publicitario cuestionado y la valoración de los medios presentados por el denunciante, al igual que la sanción y medida correctiva.

ANEXO 1

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