LA AMPLIACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA Y EL DESPIDO DE UNA TRABAJADORA EMBARAZADA DENTRO DE ESTA ETAPA
Manuel Gonzalo De Lama Laura (*)
Según el Tribunal Constitucional, si una trabajadora embarazada es despedida durante el periodo de prueba, no tiene derecho a la reposición en su puesto de labores. De acuerdo a los datos del caso, la entidad empleadora conocía del estado de gravidez de la trabajadora al momento de contratarla, sin embargo, esta fue despedida antes del cumplimiento
del periodo de prueba. Esto llevó a que la trabajadora demandara la nulidad de su despido argumentando que fue discriminada.
Mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 02456-2012-PA/TC, el Tribunal Constitucional (TC), señala que si una trabajadora embarazada alega que su despido fue nulo, previamente debe analizarse si alcanzó la protección contra el despido arbitrario, es decir si superó el periodo de prueba. Asimismo, indica que si hubiera una ampliación convencional del periodo de prueba, y si esta extensión no se cuestiona ni se acredita que resultó fraudulenta, el despido practicado dentro de este periodo, no resulta inválido.
Veamos brevemente los datos del caso resuelto. La trabajadora demandante prestó servicios como representante (promotora) médica para la entidad emplazada desde el 26 de abril hasta el 25 de octubre de 2010 de acuerdo a su liquidación de beneficios sociales, en virtud de un contrato de trabajo por inicio de actividad. En este contrato se dejó constancia de que la actora estaba sujeta a un periodo de prueba de seis meses, es decir hasta el 25 de octubre.
Según la actora, el contrato celebrado concluyó el 23 de octubre, fecha en la que fue despedida sin existir causa justificada, a pesar de que la emplazada había tomado conocimiento de que se encontraba en estado de gravidez. Por su parte, la entidad demandada, sostiene que el contrato referido era temporal por lo que la relación laboral concluyó por el vencimiento del plazo y que por lo tanto el supuesto despido arbitrario no tiene sustento legal, dado que, además no había superado el periodo de prueba convenido. Asimismo, manifiesta que la demandante no fue objeto de un despido discriminatorio toda vez que a la fecha de suscripción del contrato (26 de abril), esta ya contaba con 8 semanas de gestación y fue contratada sin tener en cuenta esta circunstancia.
Al respecto, el colegiado constitucional, luego de haber citado el supuesto de nulidad de despido previsto el inciso e) del artículo 29 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo Nº 003-97-TR) (LPCL), consideró necesario, previamente, determinar si la actora superó el periodo de prueba pactado, y si, por ende, alcanzó la protección contra el despido arbitrario, pues obviamente carecería de sentido analizar si se produjo el alegado despido si antes la actora no tenía protección contra el despido arbitrario.
Apreciados la liquidación de beneficios sociales y el contrato respectivo, el TC verificó que el despido se produjo antes de que venza el periodo de prueba convencional y que la actora no había cuestionado en la demanda ni en otra vía dicha ampliación de esta etapa, además que tampoco había presentado en el proceso documento alguno que acreditara que dicha ampliación sea fraudulenta.
En virtud de estas razones, el colegiado falla en desfavor de la demandante declarando infundada la demanda dado que el despido se dio dentro del periodo de prueba ampliado convencionalmente, por lo que no se adquirió la respectiva protección contra el despido arbitrario.
Hay dos asuntos especialmente relevantes en este caso en torno a los cuales nos gustaría referir algunas reflexiones: si se puede concebir la nulidad de un despido practicado mientras transcurre el periodo de prueba y la ampliación convencional de esta etapa contractual.
Del tenor de la sentencia en comentario, pareciera que el TC concibe que un despido afectado por una causal de nulidad solo puede ser reparado superado el periodo de prueba, lo cual en nuestra consideración es errado. Veamos. Cuando la LPCL se dedica a regular este intervalo contractual, señala que a su término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. No dice nada respecto de la nulidad de despido.
Los despidos llamados arbitrarios en principio vulneran el derecho al trabajo al estar desprovistos de una causa justa de separación, ya sea porque esta no existe o porque esta no se pudo demostrar en el juicio respectivo de acuerdo a lo previsto en el artículo 34 de la LPCL(1). Sin embargo, cuando estamos frente a un despido que adolece de nulidad es porque se advierte que el cese se caracteriza por tener un carácter lesivo mucho más nocivo dado que, además de contravenir el derecho al trabajo, se vulneran otros derechos constitucionales, como por ejemplo el principio de no discriminación, la tutela judicial efectiva, la libertad sindical, etc.
Vistos estos aspectos, tenemos que, si bien durante el periodo de prueba, un trabajador podría ser despedido arbitrariamente, sin opción de que el afectado tenga derecho a una protección jurídica, no sucede lo mismo con la práctica de un despido nulo durante este tramo contractual. En efecto, durante esta etapa, por decirlo de un modo, la protección del derecho a la estabilidad laboral de salida se encuentra suspendida hasta su superación justamente porque el empleador requiere verificar que la persona contratada cumpla las expectativas que el cargo a desempeñar requiere. Sin embargo eso no implica, de ningún modo, que los demás derechos fundamentales, que le corresponden al trabajador por el hecho de ser persona, se “suspendan” también durante este tramo contractual.
Los llamados derechos fundamentales vienen impuestos por la misma Constitución y por lo tanto rigen en todo momento y espacio jurídico, por tratarse de un contenido de la norma primaria de nuestro ordenamiento jurídico, cuya eficacia se irradia a toda relación jurídica y en cualquier etapa de esta. En este orden de ideas, negar que durante el periodo de prueba los derechos constitucionales, distintos al derecho al trabajo, no pueden ser reparados significaría lo mismo que sostener que esta etapa es impermeable a la vinculatoriedad erga omnes de la Constitución lo cual resultaría una descabellada construcción jurídica.
Al respecto, el mismo colegiado constitucional ha señalado que(2): “La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, ‘todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)’. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de Derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional”.
Apreciados estos fundamentos y citada esta consideración jurisprudencial del TC, resulta extraño, y hasta preocupante, que este mismo colegiado deje entrever que para que un despido nulo sea reparado, primero debe verificarse si el trabajador afectado superó el periodo de prueba.
Si la trabajadora se encontraba embarazada al momento que se le despidió el TC tendría que haber aplicado la presunción, iuris tantum por cierto, de nulidad del despido producido durante el periodo de gestación, según lo refiere el mismo artículo 29 de la LPCL, traído a colación por el mismo colegiado. La notificación del estado de gravidez se saldaría con la misma afirmación de la entidad empleadora en relación con que contrató a la actora ya estando embarazada. En todo caso el TC debió declarar improcedente la demanda a efectos de que la destrucción de la presunción mencionada se realice en la vía ordinaria, la cual posee la adecuada etapa probatoria necesaria en este tipo de casos.
En torno al segundo aspecto destacado, tenemos que de los datos aportados por la sentencia se puede apreciar que prácticamente la extensión convenida del periodo de prueba coincidía con la misma duración del contrato temporal suscrito. Y esto demuestra una vez más que existe un vacío preocupante en nuestra regulación sobre este asunto. En efecto ninguna norma especifica cuál o cuáles serían los criterios para determinar un periodo de prueba en un contrato modal, el cual inclusive podría ser mayor que la misma duración del contrato. Habría que poner el acento en la acusación de esta laguna normativa de tal manera que no se sigan dando supuestos tan descabellados como el reseñado(3).
Sin perjuicio de esto, resta por comentar el asunto relativo a la ampliación convencional del periodo de prueba. El artículo 10 de la LPCL especifica que las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. Esta ampliación debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.
Lo que obvia en este caso el TC es no pronunciarse sobre la ampliación misma y se limita a consignar que en tanto no se ha demostrado que fue fraudulenta y que previamente no se cuestionó, es legítima. Este argumento, en nuestra opinión, peca de ligero dado que ni siquiera se ingresa a examinar si la extensión tuvo su justificación en alguno de los casos que la norma citada recoge, lo que es finalmente el quid del asunto.
El colegiado constitucional en ningún momento indica si la trabajadora en cuestión era calificada o si fue considerada como de confianza (supuestos en los cuales se puede ampliar hasta seis meses la etapa de prueba) y esta omisión creemos no es superficial. Quizás el examen no se realizó porque se entendió que esto hubiera implicado un despliegue probatorio complejo impertinente en el amparo, sin embargo, de haber sido esta la razón de la omisión detectada, lo conveniente hubiera sido declarar improcedente la demanda de tal manera que esta controversia se haya dilucidado en la vía ordinaria.
(*) Asesor y consultor laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Con estudios de Maestría de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) De acuerdo a una jurisprudencia consolidada del TC, el primer caso de despido arbitrario (despido incausado o ad nútum) es inconstitucional y que por lo tanto podría ser reparado con la reposición vía proceso de amparo. Asimismo, creó una nueva clase de despido incausado, al cual denominó fraudulento.
(2) Cfr. fundamento jurídico 6 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC.
(3) El profesor Arce Ortiz da cuenta también de este problema y propone algunas alternativas que podrían ayudar a solucionar este vacío. Vide ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, pp. 235-237.