El autor estudia la tercería excluyente como un instrumento de protección puesto a disposición de terceros afectados por un proceso de ejecución en el que no son parte, permitiéndoles hacer valer sus derechos e intereses y evitar los efectos negativos de la ejecución. Asimismo, se refiere a la prioridad de los derechos reales frente a los derechos obligacionales de los cuales nace el embargo, manifestando que la propiedad adquirida mediante documento de fecha cierta aun no registrada prevalecerá sobre el embargo registrado, siempre y cuando la fecha de adquisición sea anterior a la inscripción de este último, rigiendo el derecho común conforme el artículo 2022 del Código Civil.

CAS. Nº 4448-2010-AREQUIPA. Tercería Excluyente de Propiedad.

Lima, veintinueve de agosto del año dos mil doce.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número cuatro mil cuatrocientos cuarenta y ocho del año dos mil diez, en audiencia pública de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley emite la siguiente sentencia; y habiéndose dejado oportunamente en relatoría el voto emitido por el Señor Juez Supremo Palomino García obrante de folios sesenta y cinco a sesenta y nueve del cuadernillo de casación, se deja constancia del mismo para los fines pertinentes, de acuerdo a ley.

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Julio Natalio Centeno Soto a fojas cuatrocientos ochenta y seis del expediente principal contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y uno del citado expediente emitida por la Primera Sala Civil de Arequipa el día doce de mayo del año dos mil diez que confirmando la sentencia apelada de fecha quince de junio del año dos mil nueve que obra a fojas trescientos ochenta del citado expediente declaró infundada la demanda.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso de casación a fojas treinta y dos del presente cuadernillo de casación, por resolución de esta Sala Suprema del día cuatro de marzo del año dos mil once ha sido declarado procedente por la causal relativa a la infracción normativa de carácter material y procesal, alegando: a) Infracción normativa por inaplicación del artículo novecientos cuarenta y nueve del Código Civil, pues para que se tenga por válido el documento de compraventa, solamente es necesario verificar si la declaración de voluntad ha sido dada sin vicios, y si se ha observado la forma prescrita por ley; siendo que tal instrumento no ha sido observado de ninguna forma por los codemandados Ruth Nelly San Román de Centeno e Isidro Gilberto Centeno Soto, no existiendo para la compraventa mayor formalidad que el acuerdo, entonces el documento que ampara su tercería de propiedad es válido y eficaz, ya que incluso viene ejerciendo junto a su cónyuge la posesión del inmueble materia de litis, situaciones que al amparo del artículo novecientos cuarenta y nueve del Código Civil, son más que un amplio fundamento para declarar fundada la demanda de tercería; b) Infracción normativa por inaplicación del segundo párrafo del artículo dos mil veintidós del Código Civil, por cuanto ante el conflicto de derechos de diferente naturaleza sobre un mismo inmueble (ya sea inscrito o no, pues el artículo no hace distinción alguna), se han de aplicar los principios del derecho común, y en aplicación de ellos el derecho real de propiedad del recurrente prevalece sobre cualquier otro derecho, como el que deviene de la medida cautelar inscrita por el demandado, la cual no constituye un derecho real; c) Infracción normativa procesal, por indebida motivación de resoluciones judiciales, pues se menciona como antecedente jurisdiccional la Casación número 2285-2001, de la misma que no se extrae ningún tipo de valoración.

CONSIDERANDOS: Primero.- Que, a fin de verificar si en el caso de autos se ha configurado la causal de infracción normativa procesal, es necesario señalar que Julio Natalio Centeno Soto y Virginia Ignacia Ayca de Centeno interponen demanda de Tercería de Propiedad contra Ruth Nelly San Román de Centeno, Isidro Gilberto Centeno Soto y Gerardo Cleto Montiel Mamani a fin de que se suspenda el proceso de ejecución de resolución judicial (acta de conciliación) y subsiguiente remate ordenados por el juzgado en el bien inmueble de su propiedad ubicado en la calle Porcel número ciento trece, María Isabel, distrito y provincia de Arequipa; alegando que por documento de fecha cierta de fecha doce de diciembre del año mil novecientos noventa y cinco los ejecutados Ruth Nelly San Román de Centeno y su esposo Isidro Gilberto Centeno Soto les vendieron el inmueble materia de litis, no habiéndose firmado la escritura pública respectiva puesto que no terminaron de pagar un saldo del precio en dicho documento. Asimismo, señalan que con el mismo documento de fecha cierta han interpuesto una tercería excluyente de propiedad contra el Banco Santander (hoy Banco de Crédito del Perú).

Segundo.- Que, Gerardo Cleto Montiel Mamani contesta la demanda alegando que es cierto que viene siguiendo un proceso de ejecución de resoluciones judiciales por cumplimiento de acta de conciliación habiendo solicitado embargo en forma de inscripción sobre el inmueble de los demandados, el mismo que fue inscrito en los Registros Públicos el día veinticinco de julio del año dos mil dos; señala que los demandantes y los codemandados Isidro Gilberto Centeno Soto y Ruth Nelly San Román de Centeno son familia por lo que es muy poco probable que estos no se hayan enterado del proceso de ejecución, como también del proceso de tercería seguido contra el Banco de Crédito del Perú. Asimismo, refiere que estas no son las únicas acreencias de los codemandados Centeno - San Román ya que existe un proceso de obligación de dar suma de dinero en el que existe también un embargo en forma de inscripción sobre el mismo inmueble.

Tercero.- Que, el juez ha declarado infundada la demanda, considerando que sobre la base de los principios de legitimación y publicidad registral se concluye que los codemandados Ruth Nelly San Román de Centeno e Isidro Gilberto Centeno Soto son los propietarios del predio sublitis, pues mientras el contrato de compraventa de los demandantes es un documento de fecha cierta, no obstante, no se aprecia que hayan obtenido la escritura pública correspondiente ni que la hubiesen inscrito en Registros Públicos; además que los demandantes han efectuado un contrato a plazos, existiendo un saldo por pagar; y por el contrario el codemandado Gerardo Cleto Montiel Mamani respecto del mismo predio tiene a su favor un embargo en forma de inscripción la que fue inscrita en los Registros Públicos el día veintiséis de agosto del año dos mil seis.

Cuarto.- Que, el Colegiado Superior, ha confirmado la apelada, considerando que tratándose de bienes registrados son de aplicación los principios y normas de derecho registral contenidos en el Código Civil, en consecuencia, en el caso de autos se determina que el derecho de cautela judicial anotado en el registro tiene prioridad sobre el derecho de propiedad de cualquier otro derecho inscrito, tanto más sobre un derecho que no ha sido inscrito nunca; que la eficacia alegada por los esposos terceristas del contrato de compraventa privado del año mil novecientos noventa y cinco solo puede ser oponible entre las partes del contrato, porque para ser opuesta a los terceros debe publicitarse en el registro, tratándose de bienes inscritos; que solo tratándose de bienes no inscritos, la antigüedad de los actos jurídicos celebrados resulta relevante para decidir la preferencia de los derechos generados por ellos, según las normas del derecho común y no las que regulan el Derecho registral.

Quinto. - Que, respecto a la denuncia de infracción normativa procesal citada en el literal c), en cuanto a la Casación número 2285-2001, debe señalarse que las ejecutorias supremas dictadas a la fecha no constituyen precedente judicial, al no haber sido expedidas con las formalidades exigidas por el artículo cuatrocientos del Código Procesal Civil, en consecuencia la denuncia es inviable.

Sexto.- Que, respecto a la denuncia de infracción normativa material citada en los literales a) y b), debe señalarse que los argumentos esgrimidos en el recurso se encuentran orientados al reexamen del material probatorio, situación no prevista en sede casatoria, conforme a los fines del recurso de casación previstos en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Procesal Civil. Por las razones expuestas es de aplicación el artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil. Por tales consideraciones, declararon:

INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Julio Natalio Centeno Soto; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista obrante a fojas trescientos cincuenta y uno; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad: en los seguidos por Julio Natalio Centeno Soto y otra contra Gerardo Cleto Montiel Mamani y otros, sobre Tercería Excluyente de Propiedad; y los devolvieron.- SS. TICONA POSTIGO, PONCE DE MIER, MIRANDA MOLINA, CALDERÓN CASTILLO.

EL VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA y CASTAÑEDA SERRANO, ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO: Es materia de autos el recurso de casación obrante a fojas cuatrocientos ochenta y seis, interpuesto por el demandante Julio Natalio Centeno Soto, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y uno, su fecha doce de mayo del año dos mil diez, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, la que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos ochenta, su fecha quince de junio del año dos mil nueve, ha declarado infundada la demanda de Tercería Excluyente de Propiedad. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema ha declarado en mayoría procedente el recurso de casación mediante resolución de fecha cuatro de marzo del año dos mil once, por las siguientes infracciones normativas: a) Infracción normativa por inaplicación del artículo 949 del Código Civil, pues para que se tenga por válido el documento de compraventa, solamente es necesario verificar si la declaración de voluntad ha sido dada sin vicios, y si se ha observado la forma prescrita por ley; siendo que tal instrumento no ha sido observado de ninguna forma por los codemandados Ruth Nelly San Román de Centeno e Isidro Gilberto Centeno Soto, no existiendo para la compraventa mayor formalidad que el acuerdo, entonces el documento que ampara su tercería de propiedad es válido y eficaz, ya que incluso viene ejerciendo junto a su cónyuge la posesión del inmueble materia de litis, situaciones que al amparo del artículo 949 del Código Civil, son más que suficientes para declarar fundada la demanda de tercería de propiedad; b) Infracción normativa por inaplicación del segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, por cuanto ante el conflicto de derechos de diferente naturaleza sobre un mismo inmueble (ya sea inscrito o no, pues el artículo no hace distinción alguna), se deben observar los principios del derecho común, y en aplicación de ellos el derecho real de propiedad del recurrente prevalece sobre cualquier otro derecho, como el que deviene de la medida cautelar inscrita por el demandado, la cual no constituye un derecho real; c) Infracción normativa procesal, por indebida motivación de resoluciones judiciales, pues se menciona como antecedente jurisdiccional la Casación número 2285-2001, de la que no se extrae ningún tipo de valoración.

CONSIDERANDO: Primero.- Analizando la infracción normativa procesal indicada en el literal c), del considerando sexto de la recurrida se aprecia que el Colegiado Superior ha indicado el marco jurisprudencial que existe sobre el tema de autos; en ese sentido transcribe fragmentos de tres Sentencias Casatorias –números 2683-2001, 1104-2002 y 2285-2005– y luego procede a presentar su análisis, indicando que tratándose de bienes registrados se aplican los principios y normas del derecho registral, y por ello el derecho de cautela judicial inscrito primero en el tiempo, tiene prioridad sobre el derecho de propiedad y de cualquier otro derecho inscrito con posterioridad; y que solo si se trata de bienes no inscritos, la antigüedad de los actos jurídicos celebrados resultaría relevante; con tales argumentos presentaba su adhesión a los criterios que transcribió de las Casaciones números 2683-2001 y 1104-2002, mas no así respecto de la Casación número 2285-2005; por tanto, la recurrida tiene la motivación que le exige el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; por tanto esta primera infracción debe ser desestimada.

Segundo.- A continuación se procede al análisis conjunto de las infracciones normativas sustantivas indicadas en los literales a) y b); para ello se debe tener en cuenta las fechas en las que se han producido los diversos actos: 1) El inmueble sublitis, conforme se desprende del documento registral que obra a fojas doce, ha sido materia de un embargo en forma de inscripción, a favor de Gerardo Cleto Montiel Mamani, medida que fue ordenada por resolución de fecha - diez de julio del año dos mil dos, ingresando los partes judiciales al Registro Público con fecha veinticinco de julio del año dos mil dos, e inscribiéndose con fecha veintiséis de agosto del año dos mil dos, ello en virtud a que el inmueble figura inscrito a favor de sus deudores Ruth Nelly San Román de Centeno e Isidro Gilberto Centeno Soto, cuya titularidad se encuentra registrada desde diciembre del año mil novecientos setenta y cinco (según ficha registral de fojas ocho); 2) Por su parte, los demandantes Julio Natalio Centeno Soto y Virginia Ignacia Ayca de Centeno han acreditado su derecho de propiedad sobre el inmueble sublitis, según minuta de compraventa, con firmas legalizadas el doce de diciembre del año mil novecientos noventa y cinco (fojas cuatro), documento de fecha cierta que no se encuentra inscrito en los Registros Públicos.

Tercero.- De las sentencias de primera y segunda instancia, se determina que para resolver la litis se ha considerado la preponderancia de los principios registrales; así se ha señalado que el derecho inscrito es el que prevalece frente al no inscrito; y que el derecho de propiedad no puede ser opuesto al embargo porque aquel no está inscrito; también se indicaron los argumentos ya señalados en el primer considerando de esta sentencia suprema.

Cuarto.- Resolviendo ambas infracciones normativas sustantivas, ante todo se debe señalar que se está ante dos derechos de diversa naturaleza, por un lado el derecho real de propiedad, y por otro un embargo derivado de una relación de crédito; en ese sentido, para resolver el conflicto de intereses se debe tener en cuenta el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil; siendo que no se le puede dar una naturaleza real al embargo, pues ello implicaría en buena cuenta darle en la práctica una naturaleza constitutiva al Registro Público, lo cual no es viable en nuestro sistema jurídico actual.

Quinto.- Por tanto, aplicando correctamente el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, en él se regula lo relativo a la oposición de derechos de diferente naturaleza sobre el mismo inmueble (embargo en forma de inscripción del codemandado Montiel Mamani frente al derecho de propiedad de los demandantes). En ese sentido, con la precisión que se trata de la oposición de dos derechos de diferente naturaleza, para resolver el conflicto se deben aplicar las reglas del derecho común; ello genera una particularidad, pues al establecerse que son dos derechos de distinta naturaleza, y no ser aplicable el primer párrafo del artículo 2022 del Código Civil, el conflicto se resuelve “como si el derecho registral para esos efectos no existiera” (Exposición de Motivos del Libro de Registros Públicos, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de julio de 1987); siendo así, para la interpretación de las reglas del derecho común, no puede ser tomado en cuenta el artículo 1135 del Código Civil en la parte que establece que, cuando el bien es un inmueble y concurren diversos acreedores, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título haya sido primeramente inscrito, pues en ese caso a través de un argumento de tipo circular se volverían a las disposiciones de los Registros Públicos, para analizar qué título se inscribió primero.

Sexto.- Además, de todo lo expuesto respecto al artículo 949 del Código Civil, de autos se aprecia que no se cuestiona que la parte demandante no haya efectivamente adquirido el derecho de propiedad del inmueble materia de litis; al respecto se debe indicar que en la relación de conflicto surgido entre las partes, ya se busca de manera específica la oposición del derecho de propiedad a una persona concreta, y estando tal derecho de propiedad acreditado con documento de fecha cierta, resulta oponible frente a un embargo inscrito cuando el inmueble ya no era de propiedad de los embargados, siendo que es del reconocimiento del derecho de propiedad frente a las normas de contenido registral que la litis debe ser resuelta; entonces, el derecho de propiedad desde su configuración acreditada con documento de fecha cierta, termina teniendo preferencia frente al embargo inscrito.

Sétimo.- Entonces, aplicando el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, debe primar el derecho real de propiedad que consta en título de fecha cierta, al tener una oponibilidad erga omnes, por su fuerza persecutoria, y por tener fecha cierta anterior al embargo inscrito, lo que implica que al momento de embargarse el inmueble los propietarios ya no eran los codemandados Ruth Nelly San Román de Centeno e Isidro Gilberto Centeno Soto; en ese sentido, la sentencia recurrida ha incurrido en una infracción normativa sustantiva, por lo que la misma debe ser casada, y actuando en sede de instancia, se debe declarar fundada la demanda de tercería excluyente de propiedad en todos sus extremos, y conforme a su petitorio, ordenarse la suspensión en el acto del proceso de ejecución de resolución judicial (acta de conciliación) y subsiguiente remate, ordenado por el Octavo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el inmueble ubicado en la calle Porcel número ciento trece, Urbanización María Isabel, distrito y provincia de Arequipa. Por estas consideraciones expuestas, de conformidad con el primer párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil, NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante Julio Natalio Centeno Soto; SE CASE la recurrida, y actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada de fojas trescientos ochenta, que declaró infundada la demanda; y reformándola, se declare FUNDADA la demanda interpuesta en todos sus extremos, disponiéndose la suspensión del proceso de ejecución de resolución judicial (acta de conciliación) y subsiguiente remate, ordenado por el Octavo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el inmueble ubicado en la calle Porcel número ciento trece, Urbanización María Isabel, distrito y provincia de Arequipa, con costos y costas; se ORDENE la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Julio Natalio Centeno Soto y otra contra Gerardo Cleto Montiel Mamani y otros, sobre Tercena Excluyente de Propiedad; y se devuelvan. Ponente Señor Palomino García, Juez Supremo.- SS. PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, CASTAÑEDA SERRANO.

ANALISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL

I. PRESENTACIÓN DEL CASO Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

Se trata del recurso de casación interpuesto por Julio Natalio Centeno Soto contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de Arequipa el día doce de mayo del año dos mil diez, que confirmando la sentencia apelada de fecha quince de junio del año dos mil nueve que obra a fojas trescientos ochenta del citado expediente declaró infundada la demanda.

Conforme se aprecia de la resolución materia de análisis, el recurrente alega que:

a) Infracción normativa por inaplicación del artículo novecientos cuarenta y nueve del Código Civil, pues para que se tenga por válido el documento de compraventa, solamente es necesario verificar si la declaración de voluntad ha sido dada sin vicios, y si se ha observado la forma prescrita por ley; siendo que tal instrumento no ha sido observado de ninguna forma por los codemandados Ruth Nelly San Román de Centeno e Isidro Gilberto Centeno Soto, no existiendo para la compraventa mayor formalidad que el acuerdo, entonces el documento que ampara su tercería de propiedad es válido y eficaz, ya que incluso viene ejerciendo junto a su cónyuge la posesión del inmueble materia de litis, situaciones que al amparo del artículo novecientos cuarenta y nueve del Código Civil, son más que un amplio fundamento para declarar fundada la demanda de tercería;

b) Infracción normativa por inaplicación del segundo párrafo del artículo dos mil veintidós del Código Civil, por cuanto ante el conflicto de derechos de diferente naturaleza sobre un mismo inmueble (ya sea inscrito o no, pues el artículo no hace distinción alguna), se han de aplicar los principios del derecho común, y en aplicación de ellos el derecho real de propiedad del recurrente prevalece sobre cualquier otro derecho, como el que deviene de la medida cautelar inscrita por el demandado, la cual no constituye un derecho real;

c) Infracción normativa procesal, por indebida motivación de resoluciones judiciales, pues se menciona como antecedente jurisdiccional la Casación Nº 2285-2001, de la que no se extrae ningún tipo de valoración.

En tal sentido y advirtiéndose el contenido de la decisión puesta a análisis se aprecia que corresponde analizar previamente las siguientes instituciones jurídicas, las cuales nos permitirán establecer una marco teórico para emitir nuestra apreciación personal al respecto. Por ello veremos brevemente figuras como: i) la tercería excluyente de propiedad, ii) principios registrales de legitimación y publicidad; iii) derechos reales vs. derechos crediticios.

II. TERCERÍA EXCLUYENTE DE PROPIEDAD

1. Generalidades

Las tercerías sean las de dominio como las de mejor derecho, se caracterizan por ser un instrumento de protección previstas en nuestro ordenamiento jurídico y que se encuentran a disposición de terceros afectados por un proceso de ejecución en el que no son parte, permitiéndoles hacer valer sus derechos e intereses y evitar de esta manera los efectos negativos de la ejecución.

El subcapítulo 5 del Título II, Sección quinta del Código Procesal Civil regula dentro de los llamados procesos que se tramitan en la vía abreviada, la figura de la tercería. La cual se sustenta en el hecho por el cual se busca que la eficacia de una medida cautelar o para la ejecución respecto de determinados bienes que no le pertenezcan al ejecutado sea dejada sin efecto, lo que le da sentido a la figura de la tercería de dominio como instrumento del titular del bien materia de carga para hacer valer sus derechos.

La tercería de dominio aparece en los casos de embargo preventivo y en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. La tercería de mejor derecho aparece en los supuestos en los que el tercero, ajeno al proceso de ejecución, afirma ser titular de un derecho de crédito preferente al presentado por el acreedor-ejecutante y solicita al juez que se pronuncie sobre qué crédito es preferente, para que este sea satisfecho, en primer lugar, con las sumas obtenidas del embargo.

En tal sentido resulta que esta figura constituye el medio más específico para impugnar una medida cautelar o para su ejecución por el titular real de los bienes trabados indebidamente, o poder garantizar su derecho preferente. Se trata, como después analizaremos, de un procedimiento especial, de carácter incidental, pero con tramitación propia, siguiendo los cauces del llamado proceso declarativo. Su carácter incidental resulta de su vinculación al procedimiento de ejecución donde se ha dispuesto el gravamen, pero tiene un objeto propio, de regulación especial, al margen de las “cuestiones incidentales” reguladas en los artículos 533 y siguientes que se han de analizar brevemente por cuestiones de tiempo y espacio.

2. Concepto

El artículo 533 del Código Procesal Civil ha establecido que: “[l]a tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes”.

“La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena y, tiene como finalidad la desafectación del bien”(1).

Para Hinostroza “la tercería (en general), estricto sensu, es el proceso por el cual el tercero (que actúa aquí como demandante) se opone a los intereses de los sujetos activo y pasivo de la relación jurídico-procesal que encierra en forma accesoria la medida cautelar que perjudica al primero de los nombrados, ya sea para exigir el levantamiento de una medida precautoria indebidamente trabada sobre un bien de su propiedad o para reclamar su derecho a ser reintegrado de su crédito de manera preferencial con el producto obtenido del remate de los bienes de su deudor afectados por una medida cautelar a favor de otro acreedor”(2).

3. Clases

Conforme se aprecia de la norma procesal y de la doctrina, se señala que la existencia de dos clases de tercería, la primera llamada tercería de propiedad (o excluyente de dominio) y la segunda llamada tercería de derecho preferente (o de pago).

3.1 Acción de tercería de propiedad o de dominio

a. Concepto

La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena y, tiene como finalidad la desafectación del bien.

Para Hinostroza la tercería de propiedad es el proceso destinado a acreditar el dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar o para la ejecución dictada en otro proceso, para así lograr su desafectación por haber sido dicha medida indebidamente solicitada y decretada. Sin embrago, precisa además que la tercería de propiedad también puede ser promovida con el objeto de lograr la cancelación de las garantías reales que afectan el bien del tercero perjudicado, siempre y cuando su derecho de propiedad se encuentre inscrito con anterioridad a la afectación real en cuestión(3).

Igualmente, Lama More señala que históricamente la tercería de propiedad o excluyente de dominio ha sido pensada con el objeto de que el juez que dispuso un embargo –o medida cautelar– sobre un bien que no es del demandado, disponga su levantamiento –o desafectación– si el tercero acredita la propiedad del referido bien; ello supone el dictado de una medida provisoria de suspensión del proceso –solo respecto del bien cuya propiedad invoca el tercero–, aun cuando este se encuentre en la etapa de ejecución, con sentencia firme; el juez competente para conocer la tercería de propiedad es el mismo que dictó la citada medida cautelar.

Al tratar la tercería de dominio, Juan Montero Aroca manifiesta lo siguiente: “Por medio de esta tercería se formula por el tercero oposición a un acto concreto de embargo, pidiendo que se levante la afección decretada sobre un bien determinado. Para ello el tercero tiene que afirmar, bien que es dueño de ese bien (y que no lo ha adquirido del ejecutado una vez decretado el embargo), bien que es titular de un derecho que, por disposición legal, puede oponerse al embargo o a la realización forzosa del bien embargado como perteneciente al ejecutado. El objeto de la tercería se reduce así al alzamiento del embargo, que es pedido por el tercerista y que es negado por el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado, los cuales no pueden pedir cosa distinta(4).

b. Fundamento

Al respecto debe precisarse que el sustento de esta figura está íntimamente vinculado con el derecho de propiedad, derecho real a través del cual determinado bien se encuentra sometido a la acción y voluntad de una persona. Por ello Hinostroza(5) precisa que el proceso de tercería se basa en la protección del indicado derecho real, significando el ejercicio de la acción reivindicatoria cuando en alguna litis se afecten los derechos del titular. Cabe resaltar que si bien el bien sobre el cual recae la medida precautoria o para la ejecución fuese solo poseído por el sujeto procesal que la sufre en forma inmediata, será el propietario quien podrá reivindicarlo haciendo uso de la tercería de propiedad.

Así también lo entiende la norma procesal en el artículo 533 del Código Procesal Civil en el cual se establece que la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin embargo, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación.

En tal sentido, la tercería de propiedad tiene por finalidad específica la desafectación de aquel bien que ha sido afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena. En este sentido, a través de la tercería de propiedad el legislador faculta al verus dominus de un bien para que pueda desafectarlo y así evitar que su bien responda por una obligación de la cual él no es el titular, como consecuencia de un proceso del cual tampoco es parte.

Si bien conforme lo señalan los artículos 100 y 533 del Código Procesal Civil, la tercería de propiedad tiene como finalidad que se reconozca el derecho del tercerista en oposición al de aquellos que litigan en un proceso donde un bien que se atribuye a un tercero ha sido afectado por medida cautelar o se encuentra para su ejecución, situación que cuando se confronta a derechos reales inscritos solo puede ocurrir si se examina la buena fe de quien inscribió primero, asunto que resulta ajeno a lo debatible en tercerías de propiedad y que origina una manifiesta inconexión lógica entre los hechos y el petitorio. Demandas con la fundamentación planteada ante el inferior en grado llevan in sito el cuestionamiento al acto jurídico contenido en el documento que encierra a la garantía real (por nulidad absoluta o por anulabilidad), lo que tampoco es materia del proceso de tercería de propiedad, ratificándose con esto la presencia, en todo caso, de la precitada causal de improcedencia en el inciso 5 del artículo 427 del Código Procesal Civil.

c. Oportunidad

Con arreglo al artículo 534 del Código Procesal Civil, la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien; es decir, el verdadero propietario del bien puede interponer la demanda de tercería de propiedad, aun cuando el bien afectado haya sido convocado a remate, pero no adjudicado, logrando de esta forma la suspensión del remate y la correspondiente desafectación del bien.

Para Pietro Castro y Ferrandiz citado por Hinostroza(6): “La demanda (de tercería de dominio) se ha de presentar dentro del tiempo conveniente para que sea útil, esto es, antes de que se haya otorgado la escritura de venta de los bienes embargados o se haya consumado esta a favor del rematante, o se haya entregado al acreedor en adjudicación para pago. Pasados estos momentos preclusivos el tercero solo podrá hacer valer su derecho sobre los bienes mediante la correspondiente persecución civil o penal”.

En sede civil se ha precisado que: “La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, debiendo entenderse por inicio del remate, la lectura de la relación de bienes a venderse, al acto mismo de la venta y posterior adjudicación en propiedad a favor de algún postor, que se producen en el mismo acto”(7).

Se trata de un recurso de casación interpuesto por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la contravención de normas que garantizan el debido proceso. Estableciendo el recurrente que su demanda de tercería no ha sido presentada irregularmente. Los Magistrados de la Corte Suprema, al resolver la presente causa señalaron que la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, debiendo entenderse por inicio del remate, la lectura de la relación de bienes a venderse, al acto mismo de la venta y posterior adjudicación en propiedad a favor de algún postor, que se producen en el mismo acto. En consecuencia, al haberse presentado la demanda de tercería con anterioridad a este acto, se entiende que esta ha sido interpuesta oportunamente. Por tal razón, la Sala declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el recurrente.

Igualmente, en el caso de que el bien se encuentre sujeto a ejecución (en remate), se ha señalado que: “Debe entenderse que la interposición de la tercería excluyente de dominio puede efectuarse hasta antes de que se inicie el acto de remate, esto es, hasta antes de que se dé lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, y no hasta antes de que se adjudique el bien a uno de los postores”(8). Es decir, que el inicio del acto de remate se da con la lectura de los bienes y condiciones en los que se va a realizar el citado acto, por lo que resulta pertinente platear la tercería hasta dicho momento y no con posterioridad, caso contrario no será amparada la pretensión del tercerista.

III. PRINCIPIOS REGISTRALES

1. Principio de Legitimación

Roca Sastre(9) define al Principio de Legitimación expresando que: “La legitimación es la apariencia de verdad surgida de un elemento que atribuye una posición o situación especial de competencia o de actuación a una persona en relación con una cosa o derecho, o con la materia objeto de un acto o negocio jurídico, y cuya posición o situación provoca la confianza a la generalidad de personas. Cuando tal elemento que pone en relación un sujeto con un derecho es el Registro de la Propiedad Inmueble, la legitimación es registral”. Y continúa expresando que: “La Ley Hipotecaria impone la credibilidad prevalente en el contenido del Registro mientras no se demuestre su inexactitud o falta de concordancia jurídica de índole sustantiva y procesal”.

En términos muy similares se pronuncia García García, al indicar que: “El principio de legitimación registral es aquel en virtud del cual los asientos del Registro se presumen exactos y veraces, y como consecuencia de ello, al titular registral reflejado en los mismos se le considera legitimado para actuar en el tráfico jurídico y en el proceso como tal titular”(10). “La legitimación es el pronunciamiento de un oficial público acerca de la legalidad o licitud de un acto jurídico”(11).

Para Gonzales Loli(12), el Principio de Legitimación es el referido a si la presunción de exactitud y validez de los asientos registrales tiene también una expresión negativa, es decir, que se presume que no existen más derechos o actos de que los que constan registrados (integridad del Registro). Lacruz Berdejo niega esta característica, indicando que: “Naturalmente, si los asientos del Registro se presumen exactos y el derecho que publican no precisa otra prueba, hay siempre una diferencia de trato entre los derechos inscritos y los no inscritos; estos no se benefician de presunción alguna. Pero tampoco hay, en particular, una presunción de inexistencia de los derechos no inscritos”. En sentido contrario, precisa García García: “Creo que hay que llegar a la conclusión de que la presunción legitimadora es presunción de exactitud y de integridad al mismo tiempo, pues desde un punto de vista lógico no hay razón alguna para no aplicar el mismo resultado a uno y a otro aspecto, ya que se trata de dos aspectos positivo y negativo, que a efectos del fundamento del principio de legitimación registral, tienen el mismo tratamiento aunque sean de signo opuesto. Si los derechos reales inscritos se presume que existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento, si la forma del asiento es la ‘nada’–por no existir asiento–, la presunción ha de referirse a la ‘nada’, es decir a la inexistencia. Esto es evidente, respecto, a las cargas no inscritas. Si está inscrita una finca como libre de cargas, se presume que no existen tales cargas”.

El Principio de Legitimación está referido a uno de los efectos que produce la inscripción: presunción iuris tantum de certeza respecto de su contenido, al que, igualmente, se presume exacto y válido(13). La legitimación puede ser activa cuando está dirigida al titular quien puede actuar conforme al contenido del asiento, o pasiva cuanto es un tercero el que valiéndose del contenido de un asiento se relaciona con el titular.

El Principio Registral de Legitimación se encuentra consagrado en el artículo 2013 del Código Civil de 1984, que establece que: “El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”.

De igual forma se encuentra precisado en el artículo VII del Título Preliminar del Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos de 2001, señalando que: “Los asientos registrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez”.

Para Torres Manrique(14) el contenido de los asientos de inscripción o anotación, se presumen ciertos y producen sus efectos mientras no se declaren nulos o sean cancelados, o se rectifiquen posteriormente. Resultando necesario tener en cuenta la importancia de los efectos de este principio, en casos extremos, por ejemplo que el título que origina la inscripción de una traslación de dominio es falsificado e incluso el autor de tal delito ha sido condenado y dicha sentencia recaída en un proceso penal ha quedado firme, incluso en tal caso la inscripción originada con dicho documento, continúa produciendo efectos legales. Incluso en el caso de que en el registro se tenga conocimiento de tal hecho y la persona que se favoreció con la traslación de dominio puede venderlo y luego en mérito a dicha compraventa inscribirse otra traslación de dominio.

La consagración del principio registral de legitimación exige que los registradores efectúen la calificación registral con mayor cuidado y con mayor amplitud, es decir, exige una calificación registral fuerte, porque los efectos de la registración son mayores en los Sistemas Registrales que consagran el Principio Registral de Legitimación como el caso del Sistema Registral peruano. Es decir, este Principio Registral no se encuentra consagrado en todos los sistemas registrales. Agrega el citado autor que este principio es de gran importancia en los procesos judiciales, porque si se demanda la prescripción adquisitiva de un inmueble inscrito debe demandarse necesariamente al titular registral, es decir, en dicho supuesto debe demandarse necesariamente al que en el Registro aparece como propietario. Lo mismo sucede en el supuesto que se demande la nulidad del acto inscrito, o la rescisión o la resolución o la ineficacia por fraude de acreedores, en estos supuestos se debe demandar al titular registral, por ser esta una consecuencia procesal del Principio Registral de Legitimación.

En tal sentido, el Principio Registral de Legitimación tiene por objeto otorgar fuerza legitimatoria a la adquisición que aparece inscrita a favor del titular registral, del acreedor hipotecario, entre otros. En los sistemas registrales que consagran este Principio Registral como el Sistema Registral peruano, el registro surte mayores efectos que en los sistemas registrales que no consagran este Principio Registral. De igual forma, el citado principio protege la adquisición de quien adquiere la calidad de Titular Registral y también protege a quien contrata en mérito de lo que aparece en los asientos de registro. Por lo que para Torres Manrique, la primera parte del artículo 539 del Código Procesal Civil establece que el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Es decir, en este supuesto no es necesario iniciar un proceso judicial por que la inscripción legitima al titular registral.

Error material y error de concepto

El contenido de los asientos registrales produce efectos aun en el caso de que contengan error de concepto o error material, y en caso de ser rectificados, tal rectificación surtirá efectos desde que se solicita la rectificación y en los casos de rectificación de oficio, será eficaz desde la fecha en que se realice, conforme al artículo 86 del Reglamento General de los Registros Públicos. Las inexactitudes registrales (error material y error de concepto) y su rectificación se encuentran reguladas del artículo 75 al artículo 90 del Reglamento General de los Registros Públicos.

La lectura del artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos nos da una idea clara del carácter progresivo de la calificación: Cada una de las comprobaciones, confrontaciones o verificaciones que realiza el registrador público constituyen pronunciamiento de legalidad o licitud, si esto no se produce está obligado a formular la denegatoria en forma simultánea y fundamentada jurídicamente. En razón a ello se concluye que, siendo progresiva, en nuestro sistema normativo registral este principio establece que el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (art. 2013 del CC). El Reglamento General de los Registros Públicos al reglamentar este principio no solo presume certeza, sino exactitud y validez, situación que lo hace discutible. Así, señala que los asientos registrales se presumen exactos y válidos, producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez (Numeral VII del citado Reglamento).

“No procede denegar la inscripción de un título alegando la presunta falsedad de los documentos que originaron una inscripción anterior, en tanto no conste inscrita la nulidad del asiento”. Criterio sustentado en la Resolución N° 229-2004-SUNARP-TR-L del 16/04/2004, Resolución N° 185-2004-SUNARP-TR-L del 31/03/2004, Resolución N° 102-2004-SUNARP-TR-L del 20/02/2004, Resolución N° 139-2004-SUNARP-TR-L del 11/03/2004.

2. Principio de Publicidad Registral

Según José Manuel García Coni, “la publicidad registral es la exteriorización continuada y organizada de situaciones jurídicas de trascendencia real para producir cognoscibilidad general erga omnes y ciertos efectos jurídicos sobre la situación jurídica publicada”(15).

Para Álvaro Delgado Scheelje, “la publicidad jurídica registral es la exteriorización sostenida e ininterrumpida de determinadas situaciones jurídicas que organiza e instrumenta el Estado a través de un órgano operativo, para producir cognoscibilidad general respecto de terceros, con el fin de tutelar los derechos y la seguridad en el tráfico de los mismos”(16).

Puede concebirse a la publicidad jurídica registral desde dos perspectivas: como objeto del Sistema Registral en el sentido anotado anteriormente y de modo estricto como principio derivado de los efectos materiales o formales de dicha publicidad.

El Principio Registral de Publicidad está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 2012 del Código Civil peruano de 1984, el cual establece que: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. El contenido del artículo 2012 del Código Civil es aplicable tanto para las inscripciones como las anotaciones preventivas, y el artículo 2013 del mismo Código establece que el contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. El primero contiene una presunción iure et de iure, el segundo una presunción iuris tantum; en otras palabras, todos conocen el contenido de las inscripciones, y su contenido será cierto mientras no se declarare lo contrario.

La exposición de motivos del artículo 2012 sostiene que la presunción cerrada de conocimiento del contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficción legal, pues su aplicación aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro “implicaría un grave problema, referido al hecho de que las personas no puedan materialmente conocer aquello que la Ley presume de su conocimiento” y que “la primera publicidad, a la que podemos llamar sustantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada la segunda, es la que se puede llamar procesal” - artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos(17).

De igual forma, se encuentra consagrado en el artículo I del Título Preliminar del Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos, en cuyo segundo párrafo establece que: “El contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando estos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo”. La publicidad no se extiende a los títulos archivados, salvo que existan circunstancias que determinen lo contrario en un caso concreto.

En la Casación Nº 1738-98-Lambayeque, se estableció que “se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. En tal sentido, no será amparable la invocación de buena fe de aquel que afirme el desconocimiento de un acto que se encontraba inscrito en los Registros Públicos”.

El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0494-2003-AA/TC, ha establecido que “la persona que compra un vehículo que se encontraba gravado y con orden de captura, no puede manifestar que lo desconocía, toda vez que el bien materia de transferencia tiene la calidad de bien mueble registrado, prevaleciendo, en consecuencia, el principio de publicidad registral respecto a su adquisición”.

El Tribunal Registral ha aprobado un Precedente de Observancia Obligatoria en su Segundo Pleno, publicado el 22 de enero de 2003 en el diario oficial El Peruano, el cual ha establecido que: “Resulta procedente inscribir la transferencia de un inmueble afectado con medidas cautelares de embargos, aun cuando en el contrato de compraventa no se haya hecho referencia a todos los gravámenes que contiene la partida registral respectiva, pues de conformidad con lo prescrito en el artículo 2012 del Código Civil se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento de las inscripciones”(18).

IV. DERECHOS REALES VS. DERECHOS CREDITICIOS

Para Delgado Pérez(19), los antecedentes de estos derechos se encuentran en el Derecho Romano. Los derechos reales (ius in rem) eran los derechos que se tenían sobre los bienes, en tanto que los derechos personales eran derechos a recibir una prestación de parte de un sujeto llamado deudor, y en caso de incumplimiento facultaban al acreedor a exigir el cumplimiento forzoso de la prestación. Inicialmente, la responsabilidad del deudor era personal, por cuanto era la persona del deudor la que respondía por el incumplimiento, pudiendo el acreedor disponer de la persona del deudor, de ahí la denominación de derecho personal (ius in personam). Con el correr del tiempo, la responsabilidad personal se transformó en una responsabilidad patrimonial, con la cual, en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor debía dirigirse contra los bienes de su deudor y solicitar el remate de para satisfacer sus créditos.

Las diferencias entre ambos derechos pueden resumirse en las siguientes: los derechos reales son derechos absolutos, de tal forma que el titular de los bienes puede hacer valer su derecho frente a todos los demás (oponibilidad erga omnes); en tanto que los derechos personales o de crédito son derechos relativos, debido a que el acreedor solamente puede exigir el cumplimiento de la prestación a su deudor o eventualmente a los herederos de este, si es que no se tratara de una obligación intuito personae. Como consecuencia de ello, en caso de incumplimiento de la prestación, el acreedor solamente puede dirigirse contra los bienes de su deudor, es decir, son los bienes del deudor y no otros los que deben responder por su incumplimiento. Al respecto, el Código Civil español en su artículo 1911 prescribe que “del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”.

Conforme lo antes precisado por el autor citado, la diferencia entre los derechos reales y los personales, estriba en que los primeros gozan de una oponibilidad absoluta (la oponibilidad absoluta significa que el titular del derecho real puede hacer valer su derecho frente a cualquier sujeto ) y los segundos de una oponibilidad relativa, ( significa que el acreedor solo puede exigir el cumplimiento de la prestación a su deudor).

Igualmente nos precisa que en la práctica, cuando un deudor incumple con la obligación asumida frente a su acreedor, este se encuentra en la facultad de acudir al órgano jurisdiccional a fin de que a través de un proceso judicial exija su cumplimiento. De igual forma, acontece en algunas circunstancias en las que el acreedor confiado o negligente no asegura o exige una garantía real a su contraparte a fin de que pueda satisfacer su crédito. Es en este caso en el que el acreedor luego de una larga batalla ante el Poder Judicial y obtenida una sentencia favorable realiza determinados actos extraprocesales a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia que ordene al deudor, vencido en juicio, a pagar la obligación. Así, recurrirá ante los Registros Públicos a fin de buscar información sobre los bienes que pudiera tener su deudor, y en caso ello sea positivo solicitará ante el juez de su proceso una medida cautelar de embargo en forma inscripción, que le permita efectivizar la decisión favorable que tiene y hacer factible el mandato de pago dispuesto por el juez. Sin embargo, acontece en la práctica que como en nuestro sistema el registro no es obligatorio ni constitutivo de derechos reales, la titularidad de estos con frecuencia aparece en el registro a favor de los anteriores propietarios, debido a que los últimos adquirentes no han inscrito su derecho. El acreedor con la información de la titularidad que le brinda el registro procede entonces a trabar embargo sobre el bien. Es así como se produce el conflicto entre el nuevo propietario que no registró su derecho y el embargante que ha procedido a trabar embargo sobre el bien que en el registro aparece como propiedad de su deudor.

Conforme se señala en la doctrina y alguna jurisprudencia nacional, el conflicto entre el derecho de propiedad y el derecho de crédito garantizado por un embargo, conforme a la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, se resuelve aplicando las normas del Derecho común. Esto quiere decir, que en este conflicto no deben aplicarse las normas del Derecho Registral.

La norma del Derecho común aplicable a este conflicto es la contenida en el artículo 949 del Código Civil. Conforme lo señaló Delgado Pérez, uno deja de ser propietario de un inmueble al contraer una obligación de enajenar, y, por consiguiente, el bien no debe responder por el incumplimiento de las obligaciones de su anterior propietario, o dicho en otras palabras, el bien en adelante solamente debe responder por las deudas de su nuevo propietario. Asimismo, señalamos que la propiedad se adquiría por el surgimiento de la obligación de enajenar, no siendo necesaria la inscripción de la transferencia en el registro. Siendo ello así, el conflicto debe resolverse a favor del propietario.

Ante dicha circunstancia el propietario afectado hace valer su derecho mediante una figura que se encuentra regulada en nuestra norma procesal como lo es la tercería excluyente de propiedad, conocido en doctrina como la oposición de terceros en la ejecución y que tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: “solo los bienes del deudor podrán servir de bienes-instrumento para la satisfacción del interés del acreedor, nunca de los terceros” (Ariano Deho, Eugenia. Problemas de proceso civil. p. 241, citada en la Casación N° 1532-2005-Lima).

Existen algunas resoluciones de la Corte Suprema en las que se ha establecido que: “la tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena, y tiene como finalidad la desafectación del bien”(20).

De igual forma se ha establecido que la tercería de propiedad se basa en el derecho de dominio de un tercero, que no es parte en el proceso y cuyo bien ha sido afectado con una medida cautelar, acreditando la propiedad con documento público o privado de fecha cierta(21).

De acuerdo a ello el conflicto debería ser resuelto a favor del tercerista si acredita de manera fehaciente que antes de la inscripción del embargo ya había adquirido la propiedad sobre el bien en litigio. No debe interesar si el tercerista adquirió el bien de buena o mala fe. Lo que sí se requiere es que el documento en que sustenta su derecho, el tercerista produzca certeza y convicción en el juez de que efectivamente el derecho del tercerista nació antes de que se anotara el embargo en el Registro.

V. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN

No compartimos los votos en mayoría en la casación materia del presente análisis, al resolver la tercería de propiedad inaplicando la regla conflictual contenida en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil y aplicando los principios registrales de legitimación y publicidad registral arriba precisados.

Conforme se señala en la casación materia de análisis, el Colegiado Superior ha confirmado la apelada, considerando que tratándose de bienes registrados son de aplicación los principios y normas de derecho registral contenidos en el Código Civil, en consecuencia, en el caso de autos se determina que el derecho de cautela judicial anotado en el registro tiene prioridad sobre el derecho de propiedad de cualquier otro derecho inscrito, tanto más sobre un derecho que no ha sido inscrito nunca; que la eficacia alegada por los esposos terceristas del contrato de compraventa privado del año mil novecientos noventa y cinco solo puede ser oponible entre las partes del contrato, porque para ser opuesta a los terceros debe publicitarse en el registro, tratándose de bienes inscritos; que solo tratándose de bienes no inscritos, la antigüedad de los actos jurídicos celebrados resulta relevante para decidir la preferencia de los derechos generados por ellos, según las normas del derecho común y no las que regulan el derecho registral.

Es decir que el colegiado supremo no sustenta su decisión en el hecho de que los demandantes contaban con un documento de fecha cierta anterior al derecho de garantía, sino a los principios registrales de legitimación y publicidad, contrariamente a otras decisiones judiciales emanadas por el propio órgano supremo. Así, en la Casación N° 62-01-Arequipa, de fecha 6 de abril de 2001, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2001, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República consideró: “que el artículo dos mil veintidós del Código Civil dispone que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone; si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común; que, como se advierte, la norma acotada contiene dos supuestos: el primero está referido al conflicto entre derechos reales sobre inmuebles, en el cual sí se aplica el principio de prioridad registral, prevaleciendo aquel derecho que primero hubiera sido inscrito en los registros públicos; en cambio, la segunda hipótesis está referida para el supuesto en el que existan conflictos de derechos de distinta naturaleza, en cuyo caso se prescinde de las normas que inspiran el registro, aplicándose las disposiciones del derecho común; que, en ese sentido, el principio de prioridad registral solamente se aplica para los casos de conflictos entre derechos de la misma naturaleza, mas no para el caso de conflictos de distinta índole en el que se aplican las disposiciones del derecho común, prevaleciendo el derecho real de propiedad frente a un derecho personal en la forma de embargo”.

Conforme lo señala el modificado artículo 533 del Código Procesal Civil, que regula la tercería, estableciéndose que: “la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación”.

De acuerdo con la citada norma, la tercería de propiedad podrá ser invocada por el propietario del bien afectado con una medida cautelar (embargo) o con una garantía hipotecaria, a fin de evitar el remate y adjudicación del bien. En caso se haga uso de la figura de la tercería para suspender un remate proveniente de embargo, será suficiente que se acredite el derecho de propiedad adquirido antes de la anotación del embargo, sin ser necesario que este se haya inscrito. En tal sentido, acorde con las reiteradas ejecutorias de esta misma sala, en casos similares resulta de aplicación el principio de rango que emana del artículo 2022 del Código Civil, y específicamente de su segundo párrafo, según el cual en la oponibilidad de derechos sobre inmuebles cuando ellos son de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común, es decir, prevalece el derecho real de propiedad, oponible erga omnes, frente al derecho personal crediticio, pues no cabe duda de que solo tratándose de casos de derechos de igual naturaleza real a que contrae el primer párrafo de dicha norma sustantiva rigen los principios registrales de prioridad y buena fe (...) por lo que, acorde con la disposición legal precitada tal medida cautelar por su condición de derecho personal no puede oponerse al derecho real de propiedad que ostenta el tercerista.

El artículo 650 del Código Procesal Civil, luego de la modificación por el Decreto Legislativo N° 1069 ha introducido en su tercer párrafo, un supuesto especial de procedencia de embargo en forma de inscripción que constituye una excepción al principio registral de tracto sucesivo. Este supuesto consiste en embargar un bien que no está inscrito a nombre del deudor, siempre y cuando se acredite que fuera del registro este ya es propietario del bien. Este supuesto es opuesto al que venimos comentando, pues en la tercería, el deudor aparece en el Registro como propietario cuando en realidad ya no lo es, en tanto que en el supuesto del artículo 650, el deudor no aparece en el Registro como propietario cuando en realidad ya lo es.

En tal sentido, al igual que muchas de las decisiones adoptadas por el Colegiado Superior, consideramos que el artículo 2022 del Código Civil, interpretado en su real sentido, establece en su segunda parte una excepción al principio prior in tempore potior in iure a que se refiere el artículo 2016 del mismo ordenamiento legal, cuando concurren un derecho real con otro de distinta naturaleza, como es el caso de los embargos, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 949 del mismo Código. Esto es así porque el derecho real establece una relación directa de la persona con la cosa y el derecho personal una relación entre personas, de las cuales el acreedor puede exigir de la otra –el deudor– una presentación determinada, apreciable en dinero; en consecuencia, advirtiéndose que en la resolución materia de análisis la sala de mérito ha resuelto la controversia contrariamente a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, por lo que se concluye que la norma material bajo análisis ha sido interpretada incorrectamente, debiendo haber resultado fundada la denuncia por interpretación errónea, máxime si el propio colegiado ha reconocido la existencia de un documento de fecha cierta, con el cual se encontraría plenamente acreditado el derecho de preferencia de los recurrentes.

De igual forma manifestamos nuestra conformidad con el voto en minoría de los señores jueces supremos Palomino García, Valcárcel Saldaña y Castañeda Serrano, quienes precisan que ante dos derechos de diversa naturaleza, por un lado el derecho real de propiedad, y por otro un embargo derivado de una relación de crédito; en ese sentido, para resolver el conflicto de intereses se debe tener en cuenta el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil; siendo que un instrumento de protección previsto en nuestro ordenamiento jurídico y que se encuentran a disposición de terceros afectados por un proceso de ejecución en el que no son parte, permitiéndoles hacer valer sus derechos e intereses y evitar de esta manera los efectos negativos de la ejecución.

De igual forma precisan y compartimos dicho voto que, aplicando correctamente el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, en él se regula lo relativo a la oposición de derechos de diferente naturaleza sobre el mismo inmueble (embargo en forma de inscripción del codemandado Montiel Mamani frente al derecho de propiedad de los demandantes). En ese sentido, con la precisión que se trata de la oposición de dos derechos de diferente naturaleza, para resolver el conflicto se deben aplicar las reglas del derecho común; ello genera una particularidad, pues al establecerse que son dos derechos de distinta naturaleza, y no ser aplicable el primer párrafo del artículo 2022 del Código Civil, el conflicto se resuelve “como si el derecho registral para esos efectos no existiera” (Exposición de Motivos del Libro de Registros Públicos, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de julio de 1987); siendo así, para la interpretación de las reglas del derecho común, no puede ser tomado en cuenta el artículo 1135 del Código Civil en la parte que establece que cuando el bien es un inmueble y concurren diversos acreedores, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título haya sido primero inscrito, pues en ese caso a través de un argumento de tipo circular se volverían a las disposiciones de los Registros Públicos, para analizar qué título se inscribió primero.

El artículo 949 del Código Civil establece que “la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. Es decir, un documento firmado por dos o más partes necesariamente tendrá que contener la relación contractual y en cierto sentido el consentimiento de dichas partes respecto de un determinado bien (mueble o inmueble), siendo que dicho medio no podrá ser variado en cuanto a su data, posterior o anterior, con lo cual adquiere el carácter de documento de fecha cierta, considerando este caso como uno análogo a la disposición contenida en el numeral 3 del artículo 245 del Código Procesal Civil.

Es importante también destacar en el voto en minoría que respecto al artículo 949 del Código Civil, han precisado claramente que de autos se aprecia que se cuestiona que la parte demandante no haya efectivamente adquirido el derecho de propiedad del inmueble materia de litis; al respecto se debe indicar que en la relación de conflicto surgido entre las partes, ya se busca de manera específica la oposición del derecho de propiedad a una persona concreta y estando tal derecho de propiedad acreditado con documento de fecha cierta, resulta oponible frente a un embargo inscrito cuando el inmueble ya no era de propiedad de los embargados, siendo que es del reconocimiento del derecho de propiedad frente a las normas de contenido registral que la litis debe ser resuelta; entonces, el derecho de propiedad desde su configuración acreditada con documento de fecha cierta, termina teniendo preferencia frente al embargo inscrito.

Por lo que es de advertirse, que en el caso de una compraventa de un bien (mueble o inmueble), no es necesaria la inscripción de dicho acto jurídico en los Registros Públicos por cuanto un acto jurídico se perfecciona única y exclusivamente con la sola concurrencia de la voluntad de enajenar un bien mediante un documento cierto, el cual hace al acreedor propietario del mismo, ya que la inscripción (en los Registros Públicos) solamente produce efectos declarativos mas no constitutivos del derecho mismo de propiedad, por lo que no se exige dicha inscripción para que la transferencia quede perfeccionada, desprendiéndose con ello que la adquisición de la propiedad por parte del comprador queda constituida en un documento público de fecha cierta.

Siendo evidente e incuestionable que cuando se presenta un conflicto de derechos de diferente naturaleza, en donde por un lado aparece el derecho real de los terceristas y por el otro el derecho personal de los embargantes(22), se tiene que aplicar el derecho común y por lo tanto no rigen las disposiciones del derecho registral; asimismo conforme se ha hecho mención anteriormente de acuerdo el ar-tículo 949 del Código Civil, la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario del mismo, siendo la inscripción un requisito de mera formalidad, que si bien es cierto, otorga un grado de seguridad jurídica, ello no enerva el derecho de la parte que no inscribió el acto jurídico.

Por lo que en un caso de tercería está presente el derecho real de propiedad de la tercerista o el derecho personal del embargante, y para ello se hace alusión a dos principios por donde discurre todo el debate forense: a) Principio de prioridad registral, recogido en el artículo 2016 del Código Civil; b) Principio registral de prioridad de rango o preferencia excluyente establecido en el numeral 2022 de dicho Código. Pero, se advierte que, el principio de prioridad registral es aplicable en los supuestos en que se confronten derechos de la misma naturaleza, mas cuando se trata de derechos de distinta naturaleza prima la prioridad de rango de los derechos reales, ello basado en la inmediatividad de la relación jurídica patrimonial ius in rem, y el efecto constitutivo de la obligación de enajenar, de cual surge el título; que para nuestro sistema jurídico tiene preferencia sobre otro derecho de diferente naturaleza, independientemente de su inscripción, dado que a la comprobación de la fecha cierta que consta en el título de la anterioridad del acto jurídico de compraventa, se aplica la prevalencía del derecho real, en ese orden de ideas el hecho de que un bien se encuentre inscrito o no en los Registros Públicos no quita a su propietario el ejercicio de sus facultades y/o derechos con respecto al bien.

CONCLUSIONES

Conforme se ha analizado, los derechos reales gozan de oponibilidad absoluta cuando se encuentran debidamente registrados, lo que resulta una garantía de carácter registral acorde a los principios que esa materia establece.

De acuerdo al análisis antes efectuado, cuando el derecho real ha sido adquirido con anterioridad a la inscripción del embargo, prevalece el derecho real sobre el embargo, ello se encuentra sustentado no solamente en la doctrina sino también en abundante jurisprudencia.

El derecho real establece una relación directa de la persona con la cosa y el derecho personal una relación entre personas, de las cuales el acreedor puede exigir de la otra –el deudor– una presentación determinada, apreciable en dinero.

Si se trata de un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal, y a esto alude la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal; y porque además el derecho real goza de lo que se denomina energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal.

A diferencia de lo que ha señalado la sala en la decisión bajo comento, y tomando postura por el voto en minoría, el conflicto de tercería debe resolverse aplicando el derecho común y no el derecho registral. Para ello es fundamental acreditar que el derecho de propiedad ha surgido con anterioridad a la anotación del embargo, máxime si este tiene la calidad de documento de fecha cierta.

Conforme al derecho común, el derecho de propiedad sobre inmuebles se adquiere por la sola obligación de enajenar del transferente, que convierte al acreedor en nuevo propietario del bien materia de transferencia, así lo establece nuestro sistema jurídico y se encuentra señalado en el artículo 949 del Código Civil.

(*) Magistrado Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Maynas, Iquitos. Docente universitario. Con Maestría y Doctorado por la Universidad de San Martín de Porres. Autor de diversas publicaciones en materia Procesal Civil y Constitucional. Colaborador en la revista Diálogo con la Jurisprudencia.

(1) Cas. N° 991-98-Huánuco.

(2) HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Procesos civiles relacionados con la propiedad y la posesión. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 321.

(3) HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Procesos abreviados. Tomo VIII, Jurista Editores, Lima, 2010, p. 397.

(4) MONTERO AROCA, Juan. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 763-764.

(5) HINOSTROZA. Ob. cit., p. 400.

(6) Ibídem, p. 403.

(7) Cas. Nº 181-2002-Lambayeque.

(8) Cas. Nº 1064-2000 (Publicada el 30 de noviembre de 2000).

(9) ROCA SASTRE, Ramón y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Tomo I, 8ª edición, Casa Editorial Bosch, Barcelona, p. 221.

(10) GARCÍA CONI, Raúl y FROTINI, Ángel A. Derecho Registral Aplicado. 2ª edición, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1993, p. 258.

(11) Ídem.

(12) GONZALES LOLI, Jorge Luis. “El Principio de Legitimación registral: efectos sustantivos en la nueva reglamentación general de los Registros Públicos”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Número 10, abril de 2002.

(13) Por el Principio de Legitimación, el contenido de los contratos inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos se presume cierto y exacto, produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. En tal sentido, no es procedente cuestionar las estipulaciones del contrato inscrito, teniendo en todo caso las partes expedito su derecho para accionar en la vía judicial”. Criterio adoptado en la Resolución Nº F 010-2002-ORLC/TR del 15 de julio de 2002, publicada el 3 de agosto de 2002 y ratificado solo en el extremo enunciado.

(14) TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. “Principios registrales”. En: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista009/principios%20registrales.htm>.

(15) GARCÍA CONI, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 41.

(16) Código Civil Comentado. Tomo X, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2005, p. 407. La publicidad jurídica registral, entendida en términos generales, viene a ser la exteriorización de situaciones y relaciones jurídicas de modo permanente, continuo y organizado a través del Registro. Su finalidad es proporcionar seguridad jurídica de las situaciones y relaciones jurídicas incorporadas al Registro (seguridad estática) y seguridad en el tráfico (seguridad dinámica) derivado de lo inscrito.

(17) Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Registros Públicos, Lima, mayo, 1998, p. 121.

(18) DELGADO PÉREZ, César Enrique. “¿Qué se debe analizar en el registro para ser considerado un tercero registral?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 117, junio, 2008. Ver: <http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=default.html>.

(19) DELGADO PÉREZ, César Enrique. “El principio de inoponibilidad registral y los conflictos entre derechos reales y derechos personales en la jurisprudencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 122, noviembre, 2008.

(20) Cas. N° 3805-2006-Lima.

(21) Cas. N° 2229-2007-Lima.

(22) En un caso de tercería excluyente de propiedad.