NOMBRAMIENTO DEL PRESIDENTE DE DIRECTORIO REALIZADO POR UN ÓRGANO INCOMPETENTE PUEDE SER RATIFICADO POR EL DIRECTORIO
J. María Elena Guerra Cerrón (*)
| RES. Nº 278-2013-SUNARP-TR-L | |
| TRIBUNAL REGISTRAL | |
| APELANTE Exploraciones Amazónicas S.A. | |
| REGISTRO Registro de Sociedades de Iquitos | |
| ACTO Nombramiento de presidente y vicepresidente del Directorio | |
| FECHA 17 de febrero de 2013 | |
CRITERIO DEL TRIBUNAL
Al no encontrarse normado en el estatuto la elección del presidente y vicepresidente del directorio, el órgano colegiado encargado de llevar a cabo esta elección es el directorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley General de Sociedades. Entonces, como la elección de los mencionados representantes fue realizada por la junta general, es decir, por un órgano incompetente para dicho acto, deberá ser ratificada por acuerdo del directorio.
BASE LEGAL:
Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09/12/1997): arts. 111, 115, 152, 155, 165, 169 y 185.
Reglamento del Registro de Sociedades, Resolución Nº 200-2001-SUNARP-SN (27/07/2001): arts. 43 y 45.
RESOLUCIÓN Nº 278-2003-SUNARP-TR-L
Lima, 17 de febrero de 2013
APELANTE : Exploraciones Amazónicas S.A.
TÍTULO : Nº 26359 del 18/10/2012
RECURSO : Hoja del 21/11/2012
REGISTRO : Registro de Sociedades de Iquitos
ACTO : Nombramiento de presidente y vicepresidente del directorio
SUMILLA
ELECCIÓN DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE DIRECTORIO
Es válido el nombramiento del presidente y vicepresidente de directorio realizado por la junta general aun cuando los estatutos hayan reservado dicha facultad al directorio, siempre que dicho órgano ratifique dicho nombramiento.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA
Mediante el título venido en grado se solicita inscribir la remoción del directorio, elección del nuevo directorio y la elección del presidente y vicepresidente del nuevo directorio de Exploraciones Amazónicas S.A. inscrita en la Partida Electrónica N° 11002016 del Registro de Sociedad de Iquitos.
A tal efecto se presenta:
- Copia certificada por notario de Maynas Florentino Quispe Ramos del acta levantada en junta general de accionistas del 24/07/2012.
- Certificado de vista del libro de actas número 2 de junta de accionistas legalizado el 02/05/1996.
II. DECISIÓN IMPUGNADA
La Registradora Pública del Registro de Personas Jurídicas de Iquitos Sima Portocarrero Marquilla observó el título en los siguientes términos:
“Señor(es): Mirtha Moneada Reátegui
Antecedentes: Remoción y nombramiento de directorio de S.A. partida N° 11002016.
Identificación de defectos: del reingreso del 31/10/2012, se determinó lo siguiente: Se reitera en parte la observación del 23/10/2012, referente al defecto advertido en el punto 1, toda vez que el artículo 165 de la Ley General de Sociedades - Ley N° 26887 expresamente indica: Salvo disposición contraria del estatuto, el Directorio, en su primera sesión, elige entre sus miembros a un presidente. En ese sentido, resulta observable tal punto, por cuanto el estatuto de la sociedad no prevé expresamente que la junta de acciones nombre al presidente y vicepresidente del directorio.
Base legal: Artículo 165 de la Ley General de Sociedades”.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El apelante sustenta su recurso con los siguientes argumentos:
- La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad anónima, así como tiene la facultad de elegir al directorio, también tiene la facultad de elegir al presidente del directorio y vicepresidente del directorio, en la misma sesión en la cual se eligió al directorio.
- La junta general de accionistas actúa según el principio de lógica jurídica que dice que “quien puede lo más, puede lo menos”, siendo lo más elegir al directorio y lo menos elegir al presidente del directorio y vicepresidente del directorio.
- Se debe tener en cuenta que la inscripción rogada ha sido práctica de Exploraciones Amazónicas S.A. y en el propio Registro de Personas Jurídicas el efectuar este tipo de elecciones, y, aceptar este tipo de peticiones y efectuar este tipo de asientos registrales.
- Se ha debido registrar la remoción del directorio y elección del nuevo directorio rogado originalmente y denegar la inscripción del presidente del directorio y elección del vicepresidente del directorio, a fin de que se apele solo lo concerniente a este extremo.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
La empresa Exploraciones Amazónicas S.A. corre inscrita en la Partida Electrónica N° 11002016 del Registro de Sociedades de Iquitos.
En el Asiento C 00012 de dicha partida consta inscrita la remoción y nombramiento del último directorio, cuyos integrantes son:
Pamela Bucur de Arévalo Presidente
Jaime Jesús Acevedo Cáceres Vicepresidente
Jorge Luis Gonzáles Mozombite Director
Victoria Marisol Rivera Reyna Director
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como Vocal ponente Martha del Carmen Silva Díaz.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:
¿Es inscribible la elección de un presidente y vicepresidente de directorio efectuado por la junta general, cuando en el estatuto no consta que se le haya reservado dicha facultad?
VI. ANÁLISIS
1. Con el presente título se solicita la inscripción de la remoción del directorio, elección del nuevo directorio y la elección del presidente y vicepresidente del nuevo directorio de Exploraciones Amazónicas S.A.
La Registradora ha observado el título señalando que el estatuto no prevé expresamente que la junta de accionistas nombre al presidente y vicepresidente del directorio.
El recurrente señala que la junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad, así como tiene la capacidad de elegir al directorio, también tiene la facultad de elegir al presidente y vicepresidente del directorio.
2. Los artículos 43 y 52 del Reglamento del Registro de Sociedades concuerdan en señalar que en todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobará que se hayan cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre convocatoria, quórum y mayorías, salvo las excepciones previstas en dicho Reglamento.
3. La junta general se encuentra regulada en el artículo 111 de la Ley General de Sociedades, señala este que “la junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general”.
De lo establecido en el párrafo anterior, si bien la junta general es el órgano supremo de la sociedad, este debe actuar dentro de los asuntos de su propia competencia.
4. Son competencias de la junta general entre otras atribuciones las señaladas en el artículo 115 de la referida ley, las cuales son:
1) Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes;
2) Modificar el estatuto;
3) Aumentar o reducir el capital social;
4) Emitir obligaciones;
5) Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad;
6) Disponer investigaciones y auditorías especiales;
7) Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación; y,
8) Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social.
5. Por su parte, el artículo 152 de la Ley General de Sociedades establece que el órgano encargado de la administración de una sociedad anónima es su directorio y uno o más gerentes, salvo que en el pacto social o en el estatuto se haya establecido que la sociedad no tiene directorio.
Con respecto a su elección, el directorio es el órgano colegiado elegido por la junta general, los directores pueden ser removidos en cualquier momento por la junta general, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social.
Con relación al número de directores, el artículo 155 de la referida Ley dispone que el estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximo y mínimo de directores. En el caso que se opte por un número variable, la junta general, antes de la elección, debe resolver sobre el número de directores a elegirse para el periodo correspondiente.
6. Ahora, el artículo 165 de la Ley General de Sociedades ha dispuesto que, salvo disposición en contrario del estatuto, el directorio, en su primera sesión, elige entre sus miembros al presidente de dicho órgano.
El artículo 165 de la Ley General de Sociedades tiene como razón la de velar que el directorio no se encuentre sin la dirección de un presidente, tal como lo menciona Elías Laroza1, “la disposición del artículo 165 de la Ley General de Sociedades es novedosa. Su intención es la de establecer que la sociedad anónima deba contar en todo momento con un presidente del directorio”.
Esta precisión es acorde con la importancia de la función del presidente de directorio prevista en el artículo 169 de la ley en mención, el cual otorga voto dirimente a quien presida la sesión. Como quiera que por lo general es él quien preside las reuniones del directorio, en la práctica es la persona que cuenta con el voto dirimente.
7. En el presente caso, en la junta general del 24/07/2012 se removió al directorio, se nombró un nuevo directorio y se eligió al presidente y vicepresidente del nuevo directorio de Exploraciones Amazónicas S.A. Al respecto, al haberse realizado la elección del presidente y vicepresidente del nuevo directorio por la junta general, corresponde determinar si la junta general de Exploraciones Amazónicas tiene entre sus facultades la de elegir al presidente y vicepresidente del directorio.
8. En el artículo octavo del estatuto inscrito en el asiento setenta de la Partida Electrónica N° 11002016 del Registro de Sociedades de Iquitos, se encuentra normado lo referido a junta general de accionistas, siendo que de la revisión de este artículo no se señala que la junta tenga la facultad de elegir al presidente y vicepresidente del directorio.
Asimismo, revisado el Asiento B 0005 de la Partida Electrónica N° 11002016, el mismo que contiene la modificación del artículo noveno del estatuto de la persona jurídica submateria, se dispone lo siguiente:
“Artículo Noveno.- Directorio.- La administración de Exploraciones Amazónicas S.A. está a cargo del directorio, el cual es un órgano colegiado, conformado por cuatro directores, personas naturales socios o no, elegido por voto acumulativo o plural, por la Junta General. Los directores son elegidos por tres años. También se podrá elegir a uno o más directores suplentes para sustituir al director titular que no concurra a alguna sesión ya sea en forma transitoria o por impedimento. La Junta General fija las remuneraciones de los directores. Los directores pueden ser removidos en cualquier momento por la Junta General. Hay un presidente y un vicepresidente del directorio. Todo lo relacionado con el directorio, vacancia del cargo de director impedimentos, ejercicio del cargo, facultades de gestión y representación, secretaria, celebración, acuerdos, actas, impugnación de acuerdos, prohibiciones y responsabilidades y demás regulaciones sobre el directorio se rigen y son regulados por la Ley General de Sociedades”.
Conforme a lo señalado en el párrafo anterior no consta regulado que el presidente y vicepresidente del directorio sea elegido por la junta general, es más se hace alusión de que todo lo que no se encuentre normado en este artículo será regulado por la Ley General de Sociedades.
Es así que al no encontrarse normado en el estatuto la elección del presidente y vicepresidente del directorio, el órgano encargado de llevar a cabo esta elección es el directorio de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley General de Sociedades[1].
9. Es pertinente señalar que en materia de competencia de los órganos de una sociedad, esta instancia adoptó el siguiente acuerdo2:
NOMBRAMIENTO DE GERENTE GENERAL
“El nombramiento de gerente general efectuado por órgano incompetente es susceptible de ser ratificado por órgano competente”.
Ahora entre los argumentos vertidos en el acuerdo se citó el comentario de Elías Laroza respecto al artículo 185 de la LGS:
“Queda entonces claro que el directorio no tiene la facultad de nombrar a los gerentes si el estatuto reserva la facultad a la junta general. Con respecto a ello, es necesario analizar si la junta puede nombrar a los gerentes de una sociedad si la facultad no le ha sido expresamente reservada en el estatuto. Durante la vigencia de la LGS anterior fue una práctica común, en sociedades anónimas de naturaleza familiar, que el nombramiento de los gerentes lo decidiese la junta, a pesar de no haberse reservado esta facultad estatutariamente para ella. Consideramos que es una práctica contraria a la ley, que no debe ser aceptada por el Registro, desde que la Ley exige, como condición, que la Junta solo las nombre cuando ella lo dispone en el estatuto”3.
Sin embargo, como la citada práctica se mantiene en el ámbito nacional, se propuso concluir que un nombramiento por órgano incompetente, podría ser ratificado por el órgano competente, con lo cual se permite dotar de mayor agilidad a la inscripción del citado acto sin vulnerar el aspecto normado en el precitado artículo de la Ley General de Sociedades.
Para ello se señaló que el tema de validez de los actos societarios no debe ser tratado únicamente bajo las normas del Código Civil dado que la ley societaria tiene normas propias en los artículos 38, 34, 35 y 36; por ello, se consideró que el acto en esas condiciones podía ser ratificado y surtir todos sus efectos. Conforme a esto, el defecto de no contar con la ratificación de tal designación sería subsanable.
10. Ahora, si bien el acuerdo fue adoptado con respecto al nombramiento de gerente general, los argumentos vertidos resultan de aplicación al presente caso, siendo que en ambos se ha elegido representantes de la sociedad por un órgano no competente, conforme a la Ley y al estatuto.
Siendo entonces que la elección del presidente y el vicepresidente del directorio ha sido realizada por la junta general, es decir, por órgano incompetente para dicho acto este deberá ser ratificada por acuerdo del directorio de la sociedad.
Por lo tanto, corresponde confirmar la observación realizada por la Registradora.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIÓN
CONFIRMAR la observación formulada por la Registradora del Registro de Sociedades de Iquitos, con las precisiones efectuadas en el análisis, de conformidad a los fundamentos expuestos en la presente resolución.
Regístrese y comuníquese.
WALTER JUAN POMA MORALES
Presidente de la Primera Sala del Tribunal Registral
MARTHA DEL CARMEN SILVA DÍAZ
Vocal del Tribunal Registral
GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA
Vocal del Tribunal Registral
[ENTRE CORCHETES] ANOTACIONES
[1] Ley General de Sociedades
Artículo 165.- Presidencia
Salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesión, elige entre sus miembros a un presidente.
1 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 347.
2 Adoptado en el Pleno XCIII realizado los días 2 y 3 de agosto de 2012. El acuerdo en cuestión fue llevado a Pleno a raíz del Taller “Diálogo con el Tribunal Registral” realizado el 20/07/2012, en el que se discutió el siguiente tema:
“¿Puede la Junta General de Accionistas, como órgano máximo de la sociedad anónima, elegir al Gerente General vio Presidente del Directorio cuando dicha facultad ha sido reservada estatutariamente al directorio?
Se señaló que en distintas oficinas registrales se suele calificar positivamente el nombramiento de los referidos representantes por parte de la Junta General de Accionistas de una Sociedad Anónima que cuenta con directorio, sin habérsele reservado tal facultad en el estatuto.
El argumento que se esgrime es que la Junta General es el órgano supremo de la sociedad, y si dicho órgano puede elegir al directorio, con mayor razón podrá designar a los gerentes”.
3 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 371.
NUESTRA OPINIÓN
En este último pronunciamiento el Tribunal Registral ha señalado que el nombramiento del presidente y vicepresidente de directorio por parte de la junta general, pese a que el estatuto no haya reservado expresamente dicha facultad a su favor, será válido únicamente si es que el directorio ratifica dicho nombramiento. Arribó a dicha conclusión al tomar en consideración el criterio interpretativo plasmado en un acuerdo adoptado en el Pleno XCIII, realizado los días 2 y 3 de agosto, en el sentido de que “el nombramiento del gerente general efectuado por órgano incompetente es susceptible de ser ratificado por órgano competente”.
Es así que a través de esta resolución el Tribunal Registral confirmó con acierto la observación formulada por una registradora respecto a la solicitud de inscripción de la remoción del directorio, elección del nuevo directorio y del presidente y vicepresidente del nuevo directorio que acordó la junta general de una sociedad anónima, al considerar que el estatuto social no preveía expresamente que dicho órgano estaba facultado para nombrar al presidente y vicepresidente del directorio, por lo que la sociedad habría incurrido en un defecto al plantear su solicitud de inscripción del referido acuerdo, pero este podría subsanarse con la presentación del acuerdo de ratificación adoptado por el directorio.
Ante la observación registral, la sociedad interpuso un recurso de apelación, alegando básicamente que la junta general de accionistas como órgano supremo de la sociedad se encuentra facultada para elegir al directorio y, por lo tanto, también podría nombrar al presidente y vicepresidente de dicho órgano administrativo. También señaló que en ocasiones anteriores había logrado inscribir sin ningún problema nombramientos similares al solicitado en esta oportunidad, sin que se le exigiera que la junta general esté facultada expresamente por el estatuto para ello.
El Tribunal Registral debía determinar en el caso concreto si procedía o no la inscripción del referido nombramiento que efectuó la junta general. Para ello, procedió a evaluar la validez del acuerdo adoptado por dicho órgano, particularmente si cumplía o no con lo establecido en el marco legal aplicable y el propio estatuto de la sociedad. Es así que, en primer lugar, analizó la competencia de la junta general sobre la base de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), llegando a concluir que si bien es el órgano supremo de la sociedad, la actuación de la junta general está limitada únicamente a los asuntos que son propios de su competencia.
Asimismo, el Tribunal Registral precisó que los asuntos de competencia de la junta general se encuentran detallados en el artículo 115 de la LGS, y revisando el texto del mencionado artículo se puede observar que en su numeral 8) se estable de manera general que la junta general podrá resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención. Esto quiere decir que a través de una disposición estatutaria se puede reservar determinadas facultadas a favor de la junta general, como podría ser la de nombrar a los representantes de la sociedad (gerentes, directores o presidente del directorio).
Ahora bien, en cuanto a la regulación del directorio –órgano colegiado elegido por la junta general que, en principio, tiene las facultades de gestión y representación necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto– el Tribunal Registral tomó en consideración lo previsto en el artículo 165 de la LGS, el cual establece que salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesión, elige entre sus miembros al presidente de ese órgano colegiado, quien asume su dirección y conducción. Asimismo, precisó las importantes funciones a desempeñar por el referido representante, entre las que destaca el ejercicio del voto dirimente, por cuanto es él quien preside las sesiones del directorio.
Sobre la base del referido análisis legal, el Tribunal Registral procedió a revisar el estatuto de la sociedad, percibiendo que en dicho documento no constaba regulado expresamente el nombramiento del presidente y el vicepresidente del directorio, y menos que dicho nombramiento sea efectuado por la junta general. Por el contrario, de su redacción se infería claramente que en este aspecto eran aplicables las disposiciones de la LGS (básicamente el artículo 165), es decir, el directorio era el único órgano que estaba facultado para elegir a su presidente y vicepresidente.
No obstante, el Tribunal Registral en esta oportunidad ha precisado, sobre la base de lo señalado en el acuerdo relacionado a la ratificación del nombramiento del gerente general por parte de un órgano incompetente, que todo nombramiento de un representante de la sociedad (como es el caso del presidente y del vicepresidente del directorio) que hubiera sido efectuado por un órgano carente de competencia para ello podría ser ratificado por el órgano competente, a fin de que pueda agilizarse su trámite de inscripción y surta efectos.
En tal sentido, si bien en el presente caso la elección del presidente y vicepresidente del directorio fue realizada por la junta general, que no estaba facultada por el estatuto para tal acto, dicha elección podría ser ratificada por el directorio de la sociedad, procediéndose luego a subsanar la observación de la registradora mediante la presentación de dicho acuerdo de ratificación.
COMENTARIO
COMENTARIOS SOBRE LOS ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN Nº 278-2013-SUNARP-TR-L
De acuerdo a la Teoría Orgánica, es la persona jurídica, en este caso Exploraciones Amazónicas S.A., la que “quiere y actúa”, no debiendo confundirse su querer y actuar con la de aquellos que la han constituido, esto es, que a la persona jurídica (ente de imputación) se le reconoce manifestación de la voluntad propia, aquella que se conoce como la voluntad social.
Para asegurar un adecuado ejercicio de la función social, en la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) está prevista la estructura orgánica de cada sociedad, así como también están delimitadas las facultades y competencias de cada órgano. La regulación de cómo actúa y manifiesta su voluntad una sociedad, no solo está prevista en la LGS sino que especialmente, como regla de funcionamiento orgánico, está en el estatuto de cada sociedad.
Así, cuando en la Sección Cuarta del Libro Segundo de la LGS se reconocen para la S.A. tres órganos societarios, se describen estos, se señalan los deberes (actuaciones obligatorias) y atribuciones (competencias), y si además en el estatuto no se ha señalado que determinada atribución del Directorio puede ser ejercida también por la Junta General de Accionistas (en adelante, JGA), no cabe duda de que debe respetarse la norma legal y la norma social, más allá de la opinión o voluntad individual de los accionistas.
De la literalidad del contenido del artículo 165 de la LGS, se determina indiscutiblemente que es el Directorio el que elige entre sus miembros a su presidente, salvo que en el estatuto exista disposición contraria. No hay más explicación normativa para esta atribución. Es razonable que si el Directorio es responsable de la administración societaria, debe actuar (artículo 171) con la diligencia de un ordenado comerciante, y la exigencia de ser un representante leal no quiere decir que deba someterse a la voluntad de los accionistas.
Se comprende mejor lo antes señalado con el “Principio de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades peruanas” (julio 2002), especialmente el Principio V “Las responsabilidades del Director”, donde se señala que: “el Directorio debe ser capaz de ejercer, con independencia de la administración, un juicio objetivo sobre asuntos corporativos (…)”, donde destacamos la independencia para la administración. Forma parte de esa independencia la garantía a la libertad de elección de su presidente que tiene el Directorio, con mayor razón si el sistema de responsabilidad del colegiado es drástico en comparación a la responsabilidad de los accionistas. El presidente del Directorio es un sujeto que deberá tener un valor agregado para que sea elegido por el colegiado, puesto que a tenor de lo previsto en el artículo 167 de la LGS, debe convocar cada vez que lo juzgue necesario para el interés social.
El Tribunal Registral ha resuelto esta causa de manera coherente con las disposiciones societarias generales e internas, y lo que ha hecho –desde nuestro punto de vista– es salvaguardar un derecho que tiene el Directorio, cuya atribución está regulada en el artículo 165 de la LGS. Entendemos que cuando se señala que se aceptará el acuerdo de la JGA en la medida que sea ratificado por el Directorio, la idea es que el poder social se ejerza respetando la delimitación legal de la competencia, por lo que no se admite el aforismo jurídico “quién puede lo más, puede lo menos”.
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especialización en Contratación Moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en España. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Procesal y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Miembro honorario del Instituto Peruano de Derecho civil. Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil del Distrito Judicial del Callao.