DIFUSIÓN DE PROMOCIÓN DE UN PRODUCTO QUE NO INDICA SU VIGENCIA INFRINGE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
| RES. Nº 0245-2013/SDC-INDECOPIEXP. Nº 0066-2011/CCD-INDECOPI-CU | |
| SALA ESPECIALIZADA EN PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DEL TRIBUNALDEL INDECOPI | |
| DEMANDANTE Procedimiento iniciado de oficio | |
| DEMANDADOS Sixta Pomar Tárraga | |
| ASUNTO Publicidad comercial / Principio de legalidad / Graduación de la sanción | |
| FECHA 14 de febrero de 2013 | |
CRITERIO DEL TRIBUNAL
En atención a lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Consumo, basta que un anuncio publicitario que difunde una “promoción de ventas” no indique o consigne de manera perceptible para el consumidor la vigencia aplicable, para que esta sola omisión genere una infracción al principio de legalidad. La exigencia de consignar la duración de las promociones busca trasladar al consumidor información relevante respecto de las probabilidades que tiene de acceder a una oferta excepcional, evitando que, debido a su desconocimiento, se generen expectativas incorrectas.
BASE LEGAL:
Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nº 29571 (02/09/2012): arts. 12 y 14.
Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo Nº 1044 (26/06/2008): arts. 17, 26, 36, 52, 53, 55 y 59.
Lima, 14 de febrero de 2013
ANTECEDENTES
1. El 6 de setiembre de 2011, el personal de la Secretaría Técnica de la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi en Cusco (en adelante, la Comisión) realizó una diligencia de inspección en el local comercial de la señora Sixta Pomar Tárraga (en adelante, la señora Pomar)1 en la que se constató que en la vitrina del establecimiento se colocó un anuncio que publicitaba, entre otros, una oferta de precios para conjuntos de blusas, blusones, pantalones y chalecos de lana.
2. Mediante Resolución Nº 01 del 26 de setiembre de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión inició un procedimiento sancionador de oficio contra la señora Pomar por la presunta infracción al principio de legalidad, bajo el supuesto establecido en el literal f) del artículo 17.3 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal2 3. Ello, debido a que dicha empresa estaría difundiendo un anuncio en el que se estaría ofertando una promoción sin indicar su duración.
3. Por escrito del 12 y 18 de octubre de 2011, la señora Pomar presentó su escrito de descargos indicando lo siguiente:
i) El 6 de setiembre de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó una inspección en los exteriores de su establecimiento en la que se constató un aviso de ofertas (conjuntos, pantalones, chalecos, etc.), el cual fue colocado por su empresa con el objeto de poner en conocimiento el precio de sus productos.
ii) El anuncio publicitario fue retirado el mismo día de la inspección (6 de setiembre de 2011) y no constituyó un peligro potencial en contra del público ni de los establecimientos comerciales al interior del Centro Comercial Cusco.
iii) Además, el Acta de Inspección adolece de un vicio de nulidad, puesto que los funcionarios que realizaron el acto no comunicaron cuál era el objeto de la inspección ni identificaron a la persona que facilitó su acceso al establecimiento.
4. Por Resolución Nº 337-2012/INDECOPI-CUS del 25 de junio de 2012, la Comisión declaró fundada la imputación planteada de oficio contra la señora Pomar. En consecuencia, la primera instancia la sancionó con una multa de 1 (una) Unidad Impositiva Tributaria (en adelante, UIT). La Comisión sustentó su pronunciamiento indicando que:
i) Como cuestión previa.- El artículo 26.3, literal c), de la Ley de Represión de la Competencia Desleal4 establece que la Secretaría Técnica de la Comisión está facultada a realizar inspecciones con o sin previa notificación, pudiendo tomar la declaración de las personas que se encuentran en el establecimiento. Asimismo, el artículo 32 del Decreto Legislativo Nº 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi5 establece que en la diligencia de inspección debe levantarse un acta que debe estar firmada por quien estuviese a cargo de la inspección, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento, y en caso que estos últimos se negaran a firmar el acta, corresponderá dejar constancia de ello.
ii) En el presente caso, en el acta de inspección se dejó constancia de que: (a) el personal de la Secretaría Técnica de la Comisión se apersonó al establecimiento comercial de la imputada y tomó muestras fotográficas de la publicidad cuestionada; (b) el encargado del establecimiento señaló que no se encontraba autorizado para brindar las facilidades a la diligencia de inspección y que la propietaria autorizó vía telefónica que se facilite la entrega de una boleta de venta. Por ende, dicha diligencia cumplió con lo establecido en los artículos mencionados en el ítem anterior.
iii) En cuanto a la infracción.- el artículo 17.3 literal f) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal señala que constituye un acto contra el principio de legalidad, el omitir en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos. En el presente caso, de una apreciación del anuncio en cuestión, se observa que en la publicidad cuestionada no se colocó de manera clara la duración de la promoción difundida en el establecimiento de la señora Pomar.
iv) Respecto a la sanción.- se debe tomar en cuenta el alcance de difusión regular que tuvo el anuncio cuestionado, el efecto sobre los consumidores, quienes que se vieron incentivados por el anuncio a realizar decisiones de consumo, y la duración del acto de competencia desleal.
5. El 23 de julio de 2012, la señora Pomar apeló la Resolución Nº 337-2012/INDECOPI-CUS señalando lo siguiente:
i) Si bien acepta que las inspecciones se realicen sin previo aviso, se ha configurado la nulidad del acta de inspección, puesto que en la diligencia de inspección ni el funcionario que realizó ni el personal a cargo del establecimiento se identificaron, y no se cumplió con informar el motivo de la visita inspectiva.
ii) El anuncio cuestionado –en el que se consigna oferta de conjuntos, pantalones, etc.– no puede ser calificado como un acto de competencia desleal, puesto que dicho anuncio no perjudica a los locales vecinos en la medida que en el segundo piso del centro comercial existen salones de belleza.
iii) La sanción impuesta resulta desproporcionada.
ANÁLISIS
a) Cuestiones previas:
a.1 Determinación de la disposición aplicable
6. El artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal recoge el principio de legalidad en materia publicitaria. Así, el artículo 17.1 de dicho cuerpo normativo establece que los agentes económicos, al realizar la difusión de sus anuncios, deben respetar las normas imperativas del ordenamiento jurídico6. En tal sentido, en los casos en que existiera alguna normativa especial que dispusiera la obligatoriedad de consignar determinada información en los anuncios publicitarios, su incumplimiento supondrá una infracción al principio de legalidad.
7. Como se observa, el principio de legalidad apunta a establecer reglas de cómo diseñar la publicidad, lo cual puede incidir en su contenido, canales y oportunidad de su difusión, y círculo de destinatarios permitido. En tal sentido, este principio garantiza en ciertos supuestos un mínimo de contenido informativo que debe ser puesto obligatoriamente en la publicidad de determinados productos o servicios, puesto que así lo ha dispuesto el legislador en alguna norma de carácter imperativo. Por ello, la omisión de información que una norma exige que sea colocada en un anuncio publicitario es sancionable per se por infracción al principio de legalidad, independientemente de que se verifique (o no) la inducción a error a los consumidores o la afectación sobre competidores, toda vez que la voluntad del legislador es que el anunciante transmita determinada información a través de los medios publicitarios.
8. Tal era el caso del literal f) del artículo 17.3 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, dispositivo que establecía lo siguiente.
“17.3.- En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad los siguientes:
f) Omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos (…)”
(resaltado agregado)
9. En aplicación de este dispositivo, la Secretaría Técnica de la Comisión imputó a la señora Pomar la presunta infracción al principio de legalidad, debido a que en la publicidad cuestionada difundida el 6 de setiembre de 2011, la imputada no habría consignado la vigencia de la promoción de los productos publicitados (entre otros, blusas, blusones, pantalones y chalecos de lana).
10. Sin embargo, debe indicarse que a dicha fecha (6 de setiembre de 2011) ya estaba vigente la Ley Nº 29571 - Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código de Consumo) –publicado el 2 de setiembre de 2010 y vigente desde el 2 de octubre del mismo año–, que establece lo siguiente:
“Protección del consumidor frente a la publicidad
Artículo 12.- Marco legal
La publicidad comercial de productos y servicios se rige por las normas contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, o por aquellas normas que las sustituyan o modifiquen, y por las normas específicas del presente subcapítulo y las de publicidad de determinados productos y servicios contenidas en el presente Código.
(…)
Artículo 14.- Publicidad de promociones
14.1 La publicidad de promociones de ventas debe consignar, en cada uno de los anuncios que la conforman, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos (…)”
(resaltado agregado).
11. Como se aprecia, la obligación de consignar en los anuncios que publicitan promociones la duración de esta se encontraba prevista a la fecha en que se cometió la presunta infracción en el artículo 14 del Código de Consumo. Por ello, al regular el mismo supuesto de hecho, se concluye que, como norma posterior, dicho artículo derogó tácitamente el artículo 17.3, literal f) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
12. Por ende, teniendo en cuenta que de conformidad con la regla de aplicación inmediata de la ley en el tiempo, la norma aplicable es la disposición sancionadora vigente a la fecha de la comisión de los presuntos hechos infractores, esta instancia aprecia que la imputación que debió efectuar la Secretaría Técnica de la Comisión es por la presunta infracción al principio de legalidad, en la modalidad prevista en el artículo 17.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, al no haberse cumplido con lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Consumo, y no por lo previsto en el artículo 17.3, literal f) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, puesto que este último se encontraba derogado.
13. No obstante ello, considerando que la conducta presuntamente infringida por la señora Pomar –esto es, omitir consignar en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas su duración–, corresponde a una descripción típica que ha sido efectuada en similares términos tanto en el vigente artículo 14 del Código de Consumo como en el derogado artículo 17.3 literal f) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, esta Sala aprecia que la falta de precisión en la norma infractora invocada no afectó el derecho de defensa de la imputada. En efecto, la imputada ejerció su contradictorio respecto de una presunta infracción prevista en la ley, que al mantenerse en los mismos términos, no supone una modificación del supuesto de hecho atribuido en la resolución de imputación el admisorio por la primera instancia.
14. Por ello, corresponde evaluar si la imputada infringió el principio de legalidad al no haber cumplido con lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Consumo, norma vigente a la fecha de difusión de la publicidad cuestionada.
a.2 Del acta de visita inspectiva
15. Durante el transcurso del procedimiento, la señora Pomar ha cuestionado la validez del acta de inspección, señalando que los funcionarios que realizaron la diligencia no indicaron cuál era el objeto de la inspección, y no se identificó a la persona que facilitó su acceso al establecimiento ni al funcionario que realizó el acto de inspección.
16. El artículo 36.3 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece que en caso fuera necesario realizar una inspección, esta será efectuada por el Secretario Técnico o por la persona designada por este para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien se encuentre a cargo de la diligencia, así como por quienes se encuentren a cargo del establecimiento correspondiente7.
17. Por su parte, el artículo 32 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi8 establece que el acta de inspección será firmada por quien estuviera a cargo de la diligencia, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento correspondiente. En caso de que estos últimos se negaran a hacerlo, se dejará constancia de tal hecho.
18. Finalmente, el artículo 156 de la Ley del Procedimiento Administrativo General9 establece que en el acta de inspección se indica el lugar, fecha, nombres de los partícipes, objeto de la actuación y otras circunstancias relevantes, debiendo ser formulada, leída y firmada inmediatamente después de la actuación por los declarantes, la autoridad administrativa y por los partícipes que quisieran hacer constar su manifestación.
19. Con relación al cuestionamiento referido a no haber manifestado el objeto de la diligencia, se debe señalar que de acuerdo con la doctrina, se entiende que el objeto de la visita inspectiva se manifiesta a través de los hechos descritos como contenido esencial del acta. Así, dicho objeto está constituido por los hechos y circunstancias constatadas por la autoridad, como por ejemplo, la declaración de un testigo, el estado de un producto manufacturado, entre otros hechos de los cuales debe dejarse constancia en el acta10.
20. De la revisión del acta en cuestión, se observa que el personal de la Secretaría Técnica de la Comisión constató que la señora Pomar difundió un anuncio que publicitaba una oferta de conjuntos de ropa, el cual estaba ubicado en el exterior del establecimiento. Ello, conforme se verifica en las fotografías que el personal de la Secretaría Técnica de la Comisión tomó, las cuales forman parte integrante del acta de inspección.
21. Por ello, la Sala considera que en el acta levantada en la diligencia de inspección está debidamente el objeto de dicha actuación, conforme con lo establecido por la Ley del Procedimiento Administrativo General.
22. Con relación al argumento referido a que no se consignó quiénes fueron los partícipes de la visita inspectiva, debe indicarse que contrariamente a lo manifestado por la señora Pomar, la Sala aprecia que en el acta de inspección sí se señaló el nombre de la persona que estuvo presente en dicha actuación en representación de la Comisión. Así, se observa que la señorita Karin Karoll Felicidad Díaz Pasache, persona delegada por la primera instancia, fue la que se constituyó en el establecimiento de la imputada.
23. Respecto al nombre de la persona a cargo del establecimiento, debe indicarse que en el acta de inspección se dejó constancia que la referida persona señaló no contar con autorización de la propietaria del establecimiento para asistir a la diligencia de inspección. Es decir, conforme lo establece el artículo 32 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, se dejó constancia que la persona a cargo del establecimiento manifestó su negativa de participar en la diligencia de inspección.
24. Por lo expuesto, al verificarse que el acta de inspección fue elaborada conforme con lo establecido en los artículos 36.3 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, 32 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi y 156 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se debe desestimar lo argumentado por la señora Pomar en este extremo.
25. Sin perjuicio de lo anterior, se aprecia que durante el transcurso del procedimiento la señora Pomar ha reconocido expresamente que difundió el anuncio cuestionado, el cual se encontraba ubicado en el exterior de su establecimiento11. En consecuencia, considerando que el presente procedimiento tiene por objeto dilucidar si a través de la difusión del anuncio controvertido –difundido por la señora Pomar– se colocó la duración de la oferta de los conjuntos de ropa promocionados, resulta intrascendente si el acta de inspección adolecía de un vicio de nulidad. Ello en la medida que aunque el acta de inspección adoleciera de un vicio, dicha circunstancia no enerva el hecho reconocido por la propia imputada de que publicitó el anuncio materia de controversia.
26. Por tanto, corresponde confirmar la resolución impugnada que desestimó los cuestionamientos procesales vinculados al acta de inspección del 6 de setiembre de 2011.
b) Sobre la presunta infracción al principio de legalidad
27. Conforme lo indicado en el apartado a.1, el artículo 17.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece que los anunciantes deben respetar las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria[1]. En particular, el artículo 14 del Código de Consumo12 establece que la publicidad de promociones de ventas debe consignar, en cada uno de los anuncios que la conforman, la indicación clara de su duración[2].
28. De conformidad con el artículo 59 literal h) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debe entenderse como “Promoción de ventas” a toda aquella acción que tenga como objeto incentivar la transacción sobre bienes o servicios en condiciones de oferta excepcionales y temporales, que aparecen como más ventajosas respecto de las condiciones de la oferta ordinaria o estándar, pudiendo consistir en reducción de precios, incremento de cantidad, concursos, sorteos, canjes u otros similares13.
29. En atención a lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Consumo, basta que un anuncio publicitario que difunde una “promoción de ventas” no indique o consigne de manera perceptible para el consumidor la vigencia aplicable, para que esta sola omisión genere una infracción al principio de legalidad.
30. La exigencia de consignar la duración de las promociones busca trasladar al consumidor información relevante respecto de las probabilidades que tiene de acceder a una oferta excepcional. Así, mientras la indicación del número de unidades disponibles les advierte de las restricciones cuantitativas de la promoción, la vigencia les permite conocer el periodo durante el cual podrán hacer valer la oferta anunciada, evitando que, debido a su desconocimiento, se generen expectativas incorrectas. Por ello, mediante la difusión de esta información, un consumidor conocerá la verdadera magnitud de las ofertas y promociones publicitadas y podrá calcular las posibilidades que tiene de adquirir o contratar los productos o servicios anunciados.
31. En el presente caso, el anuncio cuestionado es el siguiente:
IMAGEN 1
32. Conforme se observa, el anuncio cuestionado publicita una promoción de prendas de vestir en la que se oferta conjunto de prendas, como blusas y blusones, pantalones y chalecos de lana a precios más ventajosos de S/. 100,00, S/. 50,00 y S/. 29,00, respectivamente. En atención a que el anuncio cuestionado sí era una promoción de ventas, en dicho soporte publicitario debía estar consignado la vigencia de la promoción.
33. De la revisión de la publicidad en cuestión, se advierte que la señora Pomar omitió consignar la duración de la oferta publicitada, contraviniendo lo previsto expresamente en el artículo 14 del Código de Consumo. Así, si bien la recurrente manifestó que el anuncio cuestionado no podía ser considerado un acto de competencia desleal, puesto que no perjudicaba a los locales vecinos, debe indicarse el solo hecho que haya una omisión en el anuncio publicitario de la información exigida en virtud de un norma legal expresa constituye una infracción al principio de legalidad sancionable per se. Es decir, no se requiere constatar la existencia de una afectación concreta respecto de los competidores, toda vez que la ley tampoco exige que se produzca daño efectivo para declarar la inexistencia de una infracción14.
34. Más aún, la señora Pomar mantenía la obligación de consignar en el anuncio cuestionado la duración de la promoción, a efectos de que los consumidores actuales o potenciales evalúen las posibilidades que tienen de acceder a las promociones publicitadas, sin incurrir en costos adicionales.
35. En atención a lo expuesto, corresponde confirmar la resolución impugnada que sancionó la señora Pomar por la comisión de una infracción contra el principio de legalidad, al no cumplir con lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Consumo.
c) De la medida correctiva
36. El artículo 55.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone que, además de la sanción que corresponda ante el incumplimiento de sus disposiciones, la autoridad administrativa podrá ordenar las medidas correctivas necesarias para corregir las distorsiones producidas y restablecer la leal competencia15.
37. Una medida correctiva es un instrumento de corrección de aquellas conductas que afectan o pueden perjudicar el mercado, y es en ese contexto que una orden de cese supone una prohibición de la continuación de los actos infractores, así como un mandato de no realización futura de dicha conducta o sus equivalentes (esto es, anuncios similares contenidos en otros soportes publicitarios), aun cuando se constate el cese de la publicidad particularmente cuestionada.
38. En el caso bajo análisis, se ha verificado que la señora Pomar cometió una infracción al principio de legalidad, en la medida que la imputada difundió un anuncio publicitario mediante la cual promocionaba un conjunto de prendas sin indicar la vigencia de la promoción. Por lo tanto, si bien la señora Pomar manifestó que retiró el anuncio cuestionado, corresponde ordenarle como medida correctiva, el cese definitivo e inmediato de la difusión de cualquier nuevo anuncio de naturaleza similar al cuestionado en el presente procedimiento, en cuanto publiciten ofertas de prendas de vestir sin indicar su duración.
d) Graduación de la sanción
39. A efectos de determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción a imponerse a la señora Pomar, la autoridad administrativa deberá aplicar las disposiciones previstas en la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Así, el artículo 53 de dicho cuerpo normativo16 establece que la autoridad administrativa podrá tomar en consideración, para determinar la gravedad de la infracción, diversos criterios tales como el efecto perjudicial sobre los consumidores ocasionado por el acto de competencia desleal infractor, el beneficio ilícito derivado de la conducta, el alcance del acto en el mercado, entre otros factores que, dependiendo del caso concreto, se considere adecuado adoptar.
40. Un criterio que suele ser utilizado al momento de graduar una sanción es el correspondiente al beneficio ilícito, esto es, la ventaja económica estrictamente atribuible a la comisión del hecho calificado como ilícito. Sin embargo, este colegiado ha precisado en anteriores oportunidades17 que dicha metodología no resulta aplicable a todos los casos, pues existen algunos supuestos que se exceptúan de la aplicación de este criterio, en los cuales la infracción no es idónea como para modificar la conducta del consumidor y aumentar los niveles de ventas del producto o servicio en cuestión.
41. Un claro supuesto de la situación descrita se configura, justamente, en aquellos casos que conllevan una infracción al principio de legalidad por omitir indicar el stock y/o la duración de una promoción. En efecto, en estos casos la infracción lo que provoca es que aquellos consumidores que se vieron motivados por la promoción podrían encontrarse que esta ya no aplica al haber expirado. En estas circunstancias, no adquirirán un producto ligado a la promoción18, por lo que no habrá beneficio ilícito que se mida o refleje en los ingresos obtenidos por ventas promocionales. En tal sentido, no existe un beneficio ilícito derivado de la comisión de la infracción que deba ser tomado en cuenta para graduar la sanción en el presente caso.
42. Así, como ha sido señalado por la Sala en reiterados pronunciamientos19, para graduar la sanción por la comisión de una infracción al principio de legalidad, uno de los criterios que resulta idóneo es el alcance del anuncio publicitario infractor20. Para determinar dicho alcance, se puede atender a distintos factores ya precisados por este colegiado en anteriores oportunidades21, tales como el nivel de repetición de la pieza publicitaria; el grado de cobertura del anuncio respecto del público objetivo, esto es, el porcentaje de compradores potenciales susceptibles de ser alcanzados por los anuncios; la probabilidad de percepción del mensaje, la cual es muy elevada en el cine o la televisión y más baja en medios gráficos fijos; las posibilidades de expresión del medio, lo cual viene dado por el color, animación o sonido que se incorporan en la pieza publicitaria; entre otros criterios.
43. La Comisión graduó la sanción impuesta a la señora Pomar tomando como referencia el impacto publicitario del anuncio infractor. Dicha instancia manifestó que el anuncio cuestionado tuvo una difusión regular al estar colocado en la parte exterior del establecimiento. Asimismo, tomó en cuenta la duración del acto de competencia desleal.
44. La Sala aprecia que durante el transcurso del procedimiento, la señora Pomar manifestó que solo difundió el anuncio cuestionado un solo día, esto es, el 6 de setiembre de 2011. Asimismo, se observa que el referido anuncio estuvo colocado únicamente en la fachada del establecimiento, conforme se observa en las fotografías tomadas por el personal de la Secretaría Técnica de la Comisión.
45. En ese contexto, y siguiendo los criterios de la disciplina del marketing22, debe tenerse en cuenta que un aviso gráfico no tiene el mismo impacto que tienen otros, como ocurre por ejemplo con la televisión, la cual otorga gran cobertura y contiene elementos llamativos como el movimiento, una mayor expresividad, imágenes u otros aspectos que le dan mayor probabilidad de persuasión y cobertura a la publicidad.
46. La promoción publicitada fue difundida en una sola oportunidad y en un medio escrito (pancarta) carente de animación, colocada en el exterior del establecimiento de la señora Pomar. En consecuencia, considerando la modalidad en la que se difundió dicho anuncio, esta instancia considera que tiene un alcance geográfico de difusión restringido. Por ello, se concluye que el anuncio materia de infracción no era susceptible de generar un impacto considerable en el mercado.
47. Otros de los criterios que la Comisión consideró fue el efecto de la conducta infractora sobre los consumidores, quiénes según habrían sufrido un perjuicio.
48. Al respecto, se debe considerar en primer lugar que la exigencia de consignar la duración de una promoción publicitada busca evitar que los consumidores incurran en costos de búsqueda de información sobre las posibilidades que tienen de adquirir un bien o contratar un servicio promocionado, cuando esta puede ser proporcionada por el anunciante. Sin embargo, en el presente caso, el anuncio controvertido se encontraban ubicados en el propio establecimiento de la señora Pomar, por lo que los consumidores recién podrían haber tomado conocimiento de la promoción cuando se acercaran al referido local.
49. En esa línea, y de haber estado interesados en adquirir la promoción ofertada por la imputada, bastaba que los consumidores realicen una simple consulta al personal del establecimiento de la señora Pomar para conocer –en ese momento y sin mayor costo– la subsistencia de la oferta. En otras palabras, no se evidencia en este caso un mayor perjuicio para los consumidores consistente en incurrir en costos innecesarios de búsqueda de información23.
50. Finalmente, debe tenerse en cuenta que en el presente caso, la señora Pomar retiró la publicidad el 6 de setiembre de 2011, esto es, antes de la notificación de imputación de cargos (Resolución 1), que se produjo el 23 de setiembre de 2011. En consecuencia, se ha configurado un factor atenuante para la graduación de la sanción, pues de acuerdo con el artículo 236-A de la Ley del Procedimiento Administrativo General24, constituye un factor atenuante la subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto imputado como constitutivo de infracción con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.
51. En consecuencia, esta instancia concluye que la infracción cometida por la señora Pomar es leve, debido a que el alcance de la publicidad controvertida fue restringido; no se ha verificado algún efecto negativo sobre los consumidores; y, se ha configurado un factor atenuante de subsanación voluntaria.
52. Por ello, de conformidad con el literal a) del artículo 52.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal25, corresponde modificar la multa de una (1) UIT impuesta a la imputada y, en consecuencia, sancionarla con una amonestación, al estar frente a una infracción leve sin efectos en el mercado.
RESUELVE:
Primero: confirmar la Resolución Nº 337-2012/INDECOPI-CUS del 25 de junio de 2012 en el extremo que declaró fundada la imputación planteada de oficio contra la señora Sixta Pomar Tárraga por infracción al principio de legalidad, previsto en el artículo 17.1 del Decreto Legislativo 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Segundo: confirmar la Resolución Nº 337-2012/INDECOPI-CUS del 25 de junio de 2012, en el extremo que desestimó los presuntos vicios de procedimiento vinculados al acta de inspección del 6 de setiembre de 2011.
Tercero: ordenar, en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios de naturaleza similar al anuncio cuestionado, en cuanto publiciten ofertas de prendas de vestir sin indicar su duración.
Cuarto: modificar la Resolución Nº 337-2012/INDECOPI-CUS del 25 de junio de 2012 en el extremo que sancionó a la señora Sixta Pomar Tárraga con una multa ascendente a 1 (una) Unidad Impositiva Tributaria; y, reformándola, se sanciona a dicha señora con una amonestación.
Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Silvia Lorena Hooker Ortega, José Luis Bonifaz Fernández, Sergio Alejandro León Martínez y Julio Carlos Lozano Hernández.
JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ
Presidente
1 El local está ubicado en la Calle San Andrés Nº 273, Interior 1 –10–, Centro Comercial Cusco del distrito, provincia y región del Cusco.
2 Decreto Legislativo Nº 1044. Ley de represión de la competencia desleal.
Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad.
17.3.- En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad los siguientes:
(...)
f) Omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos;
(...)
3 Cabe precisar que si bien se aludió también en la parte considerativa de la imputación de cargos al artículo 14 de la Ley Nº 29571 - Código de Protección y Defensa del Consumidor (sobre publicidad de promociones), es este luego se precisó que el procedimiento de oficio se iniciaba por una presunta infracción al artículo 17.3 del Decreto Legislativo Nº 1044.
4 Decreto Legislativo Nº 1044. Ley de represión de la competencia desleal.
26.3. Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra facultada para:
(…)
c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren.
En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos, magnéticos o electrónicos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública.
5 Decreto Legislativo Nº 807. Ley sobre facultades, normas y organizacion del Indecopi.
Artículo 32.- En caso fuera necesaria la realización de una inspección, esta será efectuada por el Secretario Técnico o por la persona designada por este o por la Comisión para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien estuviera a cargo de la misma, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento correspondiente. En caso de que el denunciado, su representante o el encargado del establecimiento se negara a hacerlo, se dejará constancia de tal hecho.
6 Decreto Legislativo Nº 1044. Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad.-
17.1.- Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria.
(…).
7 Decreto Legislativo Nº 1044. Ley de represión de la competencia desleal.
Artículo 36.- Medios de Prueba.
(…)
36.3.- En caso fuera necesario realizar una inspección, esta será efectuada por el Secretario Técnico o por la persona designada por este para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien se encuentre a cargo de la misma, así como por los interesados que ejercen su representación por quienes se encuentren a cargo del almacén, oficina o establecimiento correspondiente.
(…)
8 Decreto Legislativo Nº 807. Ley sobre facultades, normas y organización del indecopi.
Artículo 32.- En caso fuera necesaria la realización de una inspección, esta será efectuada por el Secretario Técnico o por la persona designada por este o por la Comisión para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien estuviera a cargo de la misma, así como por los
interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento correspondiente. En caso de que el denunciado, su representante o el encargado del establecimiento se negara a hacerlo, se dejará constancia de tal hecho.
9 Ley Nº 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artículo 156.- Las declaraciones de los administrados, testigos, peritos y las inspecciones serán documentadas en un acta, cuya elaboración seguirá las siguientes reglas:
1. El acta indica el lugar, fecha, nombres de los partícipes, objeto de la actuación y otras circunstancias relevantes, debiendo ser formulada, leída y firmada inmediatamente después de la actuación, por los declarantes, la autoridad administrativa y por los partícipes que quisieran hacer constar su manifestación.
(…)
10 MORÓN, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 471.
11 Véase los escritos del 12 y 18 de octubre de 2011.
12 Ley Nº 29571. Código de protección y defensa del consumidor.
Artículo 14.- Publicidad de promociones.
14.1 La publicidad de promociones de ventas debe consignar, en cada uno de los anuncios que la conforman, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos. (…).
13 El artículo 59 literal h) del Decreto Legislativo 1044 define como “promoción de ventas” a toda aquella acción que tenga como objeto incentivar la transacción sobre bienes o servicios en condiciones de oferta excepcionales y temporales, que aparecen como más ventajosas respecto de las condiciones de la oferta ordinaria o estándar, pudiendo consistir en reducción de precios, incremento de cantidad, concursos, sorteos, canjes u otros similares.
14 Decreto Legislativo Nº 1044. Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Artículo 7.- Condición de ilicitud
(…)
7.2.- Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial.
15 Decreto Legislativo Nº 1044. Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Artículo 55.- Medidas correctivas
55.1.- Además de la sanción que se imponga por la realización de un acto de competencia desleal, la Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer la leal competencia en el mercado, las mismas que, entre otras, podrán consistir en:
a) El cese del acto o la prohibición del mismo si todavía no se ha puesto en práctica;
b) La remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la realización de actividades, inclusive bajo condiciones determinadas;
c) El comiso y/o la destrucción de los productos, etiquetas, envases, material infractor y demás elementos de falsa identificación;
d) El cierre temporal del establecimiento infractor;
e) La rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas;
f) La adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos materia de infracción, las que deberán ser coordinadas con las autoridades competentes, de acuerdo a la legislación vigente; o, g) La publicación de la resolución condenatoria.
55.2.- El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas correctivas.
16 Decreto Legislativo Nº 1044. Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Artículo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción
La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:
a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;
d) La dimensión del mercado afectado;
e) La cuota de mercado del infractor;
f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;
g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.
17 A modo de ejemplo puede verse las anteriores resoluciones: Resolución Nº 1617-2010/SC1 del 21 de mayo de 2010, Resolución Nº 1678-2010/SC1 del 26 de mayo de 2010 y Resolución Nº 1692-2010/SC1 del 31 de mayo de 2010.
18 En el presente caso, se parte de la premisa que la decisión de los consumidores se encuentra estrechamente ligada a la promoción. Por ello, de no estar vigente la promoción, los consumidores optarán por no realizar decisión de consumo alguna.
19 Al respecto, ver Resoluciones Nºs 3168-2010/SC1 del 6 de diciembre de 2010, 3270-2010/SC1 del 21 de diciembre de 2010, 3302-2010/SC1 del 27 de diciembre de 2010, 0003-2011/SC1 y 0004-2011/SC1 del 4 de enero de 2011.
20 A criterio de la Sala, en estos casos no se ha considerado aplicable el criterio de beneficio ilícito pues no se genera una desviación de la demanda de manera tal que se incrementen los beneficios económicos del denunciado.
21 En el campo del marketing, Jean-Jacques Lambin señala, entre otros, los siguientes criterios de elección de medios publicitarios: (i) el grado de cobertura del público objetivo, esto es, el porcentaje de compradores potenciales susceptibles de ser alcanzados por los anuncios; (ii) posibilidades de repetición física del anuncio; (iii) la selectividad del medio publicitario, es decir, la capacidad de segmentar el círculo de destinatarios; (iv) la probabilidad de percepción del mensaje, siendo, por ejemplo, muy elevada en el cine o la televisión y muy baja en las vallas publicitarias; (v) el ambiente de percepción del mensaje, lo cual se refiere a las características del entorno en el que es transmitido; (vi) el contexto del medio o soporte publicitario, lo cual viene dado por el prestigio del medio; (vii) las posibilidades de expresión del medio, lo cual viene dado por el color, animación o sonido que se incorporan en la pieza publicitaria; y, (viii) el grado de saturación publicitaria, es decir, el volumen del soporte y la presencia o no de competencia. Véase: LAMBIN, Jean-Jacques. “Marketing estratégico”. McGraw-Hill/Interamericana de España, Tercera Edición, Madrid, 1994, p. 550.
Estos criterios, al ser las principales consideraciones a tomar en cuenta para elegir un determinado plan de medios, son útiles para estimar el impacto que causará en los destinatarios la pieza publicitaria.
22 En el campo del marketing, Jean-Jacques Lambin señala, entre otros, los siguientes criterios de elección de medios publicitarios: (i) el grado de cobertura del público objetivo, esto es, el porcentaje de compradores potenciales susceptibles de ser alcanzados por los anuncios; (ii) posibilidades de repetición física del anuncio; (iii) la selectividad del medio publicitario, es decir, la capacidad de segmentar el círculo de destinatarios; (iv) la probabilidad de percepción del mensaje, siendo, por ejemplo, muy elevada en el cine o la televisión y muy baja en las vallas publicitarias; (v) el ambiente de percepción del mensaje, lo cual se refiere a las características del entorno en el que es transmitido; (vi) el contexto del medio o soporte publicitario, lo cual viene dado por el prestigio del medio; (vii) las posibilidades de expresión del medio, lo cual viene dado por el color, animación o sonido que se incorporan en la pieza publicitaria; y, (viii) el grado de saturación publicitaria, es decir, el volumen del soporte y la presencia o no de competencia. Véase: LAMBIN, Jean-Jacques. “Marketing estratégico”. McGraw-Hill/Interamericana de España. Tercera Edición, Madrid, 1 994, p. 550.
Estos criterios, al ser las principales consideraciones a tomar en cuenta para elegir un determinado plan de medios, son útiles para estimar el impacto que causará en los destinatarios la pieza publicitaria.
23 Debe precisarse que este criterio ha sido establecido por la Resolución Nº 0239-2011/SC1-INDECOPI del 3 de febrero de 2011, recaída en el procedimiento de oficio iniciado por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Cusco contra Parlo Movil y Comunicaciones S.A.C.
24 LEY Nº 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artículo 236-A.- Atenuantes de Responsabilidad por Infracciones constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por la comisión de la infracción administrativa, las siguientes:
1.- La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 235.
(…)
25 Decreto Legislativo Nº 1044. Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 52.-
Parámetros de la sanción.-
52.1.- La realización de actos de competencia desleal constituye una infracción a las disposiciones de la presente Ley y será sancionada por la Comisión bajo los siguientes parámetros:
a) Si la infracción fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectación real en el mercado, con una amonestación; (…).
[ENTRE CORCHETES] ANOTACIONES
[1] Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad
17.1.- Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria.
(…).
17.3.- En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad los siguientes:
(…)
f) Omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos; y,
(…).
[2] Código de Protección y Defensa del Consumidor
Artículo 14.- Publicidad de promociones
14.1 La publicidad de promociones de ventas debe consignar, en cada uno de los anuncios que la conforman, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos. En caso contrario, el proveedor está obligado a proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, en las condiciones señaladas. Corresponde al proveedor probar ante las autoridades el cumplimiento del número y calidad de los productos ofrecidos y vendidos en la promoción.
(…).
NUESTRA OPINIÓN
En virtud al principio de legalidad, todos los anuncios publicitarios deben respetar las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico que rigen la actividad publicitaria, tanto las generales como las especiales o sectoriales. Así, se entiende que en caso de que se difundan anuncios publicitarios que no observen los requisitos previstos en las normas imperativas se incurriría en un acto de competencia desleal susceptible de ser sancionado, tal como lo prevé el primer párrafo del artículo 17 de la Ley de Represión de Competencia Desleal.
Es precisamente sobre este principio que versa el análisis efectuado por la Sala en la resolución materia de comentario, en la que se pronuncia respecto a un anuncio publicitario que se difundió omitiendo consignar la vigencia de una promoción de ventas. En efecto, una señora colocó en la vitrina de su establecimiento comercial un anuncio que publicitaba, entre otros, una oferta de precios para conjuntos de blusas, blusones, pantalones y chalecos de lana, pero sin indicar la duración; por lo que fue denunciada de oficio por presunta infracción al principio de legalidad, conforme al supuesto previsto en el literal f) del artículo 17.3 de la mencionada ley.
Así, la Comisión declaró fundada la referida imputación, por cuanto de una apreciación general del anuncio en cuestión se observaba que en él no se había cumplido con colocar de manera clara la duración de la promoción de ventas difundida en el establecimiento comercial de la denunciada. Asimismo, se aplicó una sanción de multa de una (1) UIT al tomarse en cuenta el alcance regular que tuvo el anuncio cuestionado, el efecto sobre los consumidores (quienes se vieron incentivados por el anuncio a realizar decisiones de consumo) y la duración del acto de competencia desleal.
Habiéndose apelado la resolución de primera instancia, la Sala procedió a analizar el caso. Así, en primer lugar, señaló que en caso de existir alguna normativa especial que dispusiera la obligatoriedad de consignar determinada información en los anuncios publicitarios, su incumplimiento supondrá una infracción al principio de legalidad recogido en el primer párrafo del artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Sobre la base de ello, la Sala llegó a determinar que en vista de que la publicidad cuestionada se difundió el 6 de setiembre de 2011, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, según el cual la publicidad de promociones de ventas debe consignar, en cada uno de los anuncios que la conforman, la indicación clara de su duración.
Ahora bien, la Sala señaló que la imputación que debió efectuarse en la denuncia de oficio era por la presunta infracción al principio de legalidad, bajo el supuesto regulado por el artículo 17.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, al no haberse cumplido con lo dispuesto en el artículo 14 del Código del Consumidor, y no como erróneamente se planteó por el supuesto previsto en el literal f) del artículo 17.3 de la mencionada ley. Al respecto precisó que la conducta presuntamente infringida (la omisión de consignar en el cuestionado anuncio publicitario la duración de la promoción de venta difundida) tenía una tipificación similar en las mencionadas normas, la errónea mención de la norma infractora en la imputación de cargos no llegó a afectar el derecho de defensa de la imputada.
Es así que, sobre la base de lo mencionado, la Sala llegó a la conclusión acertada de que en el presente caso al haberse omitido consignar la duración de la oferta publicitada, contraviniéndose así el artículo 14 del Código del Consumidor, la imputada incurrió en una infracción al principio de legalidad, estableciendo claramente que dicha infracción se generó por la sola omisión; esto es, basta que se difunda a través de un anuncio publicitario una promoción de venta sin indicarse o consignarse de manera perceptible para el consumidor el periodo de vigencia aplicable a dicha promoción para que se configure la referida infracción. Asimismo, precisó que la exigencia de consignar en los anuncios publicitarios el periodo de vigencia de las promociones de ventas tiene por objetivo trasladar a los consumidores información relevante respecto a las probabilidades que tienen de acceder a dichas promociones extraordinarias.
En tal sentido, es adecuado que a través de este pronunciamiento la Sala haya confirmado la resolución de primera instancia en el extremo que halló responsable a la denunciada por infringir el principio de legalidad en materia publicitaria, tal como lo prevé el artículo 17.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, pues contrariamente a la exigencia prevista en el artículo 14 del Código del Consumidor, difundió un anuncio publicitario omitiendo consignar la vigencia de una promoción de ventas. También consideramos pertinente que se haya modificado la sanción de multa por una de amonestación, pues en efecto nos encontramos ante una infracción leve que solo amerita una sanción de amonestación, esto en la medida que el alcance de la publicidad fue restringido y que no se acreditó algún efecto negativo sobre los consumidores.