EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN
Marleny Karina Llajaruna Aguado (*)
TEMA RELEVANTE
La autora estudia el derecho de sobreedificación como producto del desarrollo inmobiliario que vive el país. En ese sentido, lo define como un derecho real limitado sobre cosa ajena, el cual permite hacer construcciones de carácter vertical sobre los aires, siempre y cuando así haya sido indicado en el reglamento interno; asimismo, sostiene que para que se considere a las construcciones hechas como un derecho de sobreedificación, es necesario que estas presenten similares características a las construcciones de las cuales derivan.
INTRODUCCIÓN
Hoy en día nos encontramos ante un gran desarrollo de construcciones de inmuebles en sentido vertical. Ello lo podemos apreciar en los numerosos edificios y condominios que pueblan la ciudad, es decir, existe un crecimiento progresivo en el sector inmobiliario; y nace así el derecho de sobreedificación, el cual forma parte del mundo de los derechos reales.
A nivel del derecho patrimonial, podemos advertir que la doctrina es uniforme en plantear que se distingue dos clases de derechos, el derecho real y el derecho personal; y como uno de los principales derechos reales, tenemos a la propiedad.
Ahora bien, a cada propietario le corresponde facultades y responsabilidades, lo que implica que no solo se sirva de su bien, sino que también deba cuidar de no afectar a los demás, por tanto: “(…) La propiedad significa la completa atribución de una cosa en todos sus posibles aspectos, incluida la función de defensa, pero también subordinada a los vínculos que impone el bien común (…)”(1).
En ese sentido, agregamos que: “(…) Bajo las distintas denominaciones de ‘función social’, ‘interés social’ (art. 923 del CC) y ‘bien común’ (art. 70 de la Constitución) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada (…) Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyección social (…)”(2). Es muy importante resaltar estas precisiones, por cuanto constantemente el derecho de propiedad se desenvuelve en un campo en el cual tiene que conjugar su ejercicio autónomo, pero siempre limitado a las exigencias vigentes de normas sobre las edificaciones.
Consecuentemente, la propiedad no es un concepto estático, sino más bien, va en consonancia entre los intereses propios y las necesidades del entorno social; además, otorga el derecho para someter el bien a nuestros requerimientos. Se trata de alcanzar una concertación amigable; de modo tal, que el propietario goce y disfrute de su dominio, y también se desarrolle en el ámbito del beneficio común.
Sobre las atribuciones que tiene el propietario, Álvarez Caperochipi ha señalado que: “(…) la propiedad es un derecho que otorga todas las facultades de aprovechamiento sobre un bien, por lo que la actuación del derecho se logra cuando efectivamente se permite ese uso y disfrute (…)”(3).
I. EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN
Es en este escenario que aparece el derecho de sobreedificación, también conocido como derecho de elevar, derecho de levante, derecho de sobreelevación y derecho de vuelo, el cual nace en el “Régimen de Propiedad Horizontal”, denominado en nuestra legislación nacional “Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común”. Elegimos la denominación “derecho de sobreedificación”, porque da una idea más clara de continuar edificando sobre una construcción existente, edificaciones en sentido vertical (extensión vertical de la propiedad).
Así, se ha señalado que: “(…) El derecho de sobreedificación es un derecho real limitado sobre cosa ajena, diferente al de superficie, que concede la facultad de elevar una o más plantas sobre un edificio ya existente o por construir, haciendo propias las edificaciones resultantes. No se produce, pues, una separación entre el suelo y el vuelo, sino que es un mero derecho a sobreedificar, que más tarde se convertirá en un derecho de propiedad sobre lo edificado, integrado y sometido al régimen de Propiedad Horizontal del edificio (…)”(4).
Es acertada esta definición, pues se pone en relieve el hecho de que considera la probabilidad de que exista el derecho de sobreedificación en un proyecto de edificación, es decir, el propietario puede definir desde que el inmueble solo es terreno cuáles serán los derechos que recaerán sobre los espacios aéreos del futuro edificio.
Para diferenciarlo de la superficie, se menciona que “(…) la regla de oro, pues, del derecho real de vuelo es que su creación desemboca en una situación de propiedad horizontal en que el suelo es elemento común, adquiriendo, por tanto, su correspondiente parte en él –a través del coeficiente de participación en los elementos comunes que se le atribuye– el titular del derecho real de vuelo. Cosa que no ocurre en el derecho de superficie, en que el superficiario no adquiere participación alguna en el suelo, que se mantiene en propiedad separada (…)”(5).
Se advierte que el titular del derecho de sobreedificación obtiene las garantías necesarias para ejercer su derecho, a través del porcentaje de participación sobre los bienes de dominio común (suelo, escaleras, techos, columnas, etc.) y gastos comunes del edificio; de este modo, se encontrará sujeto al régimen de propiedad horizontal porque se trata evidentemente de un derecho real.
Sobre las facultades de edificación de este derecho real se menciona que “(…) el derecho de vuelo y subsuelo podemos finalmente conceptuarlo como un derecho subjetivo de naturaleza real integrado por un conjunto de facultades o posibilidades de actuación de carácter jurídico y con efectos con respecto a terceros, por el que se concede a una persona o conjunto de personas con plena personalidad jurídica, el poder de edificar cualquier tipo de construcción con carácter permanente, sobre o bajo un inmueble ajeno total o parcialmente, o incluso efectuar construcciones perpendiculares al mismo, sin invadir fundo o predio ajeno, con vocación de dominio de la edificación resultante y con vistas a su integración en el régimen de propiedad horizontal previsto legalmente (…)”(6).
Las facultades que se otorgan al titular del derecho de sobreedificación tienen fuerza por el carácter del derecho real, es así que se generará propiedad sobre lo edificado, lo que lleva consigo que se modifique, se reestructure el régimen de propiedad horizontal al que se encuentra sujeto.
De otro lado, la facultad de edificar sobre un edificio debe ejercitarse a través de una construcción con características de permanencia y estabilidad, simples construcciones con materiales frágiles de corta duración no encajan en el supuesto presentado, puesto que la edificación ha de existir tal cual las unidades inmobiliarias que preceden en el régimen de propiedad horizontal.
Es oportuno precisar que “la facultad es la posibilidad, reconocida al titular de un derecho, para efectuar un determinado comportamiento (…) La expresión ‘facultad’ describe las conductas que son en potencia permitidas por el ordenamiento jurídico al titular del derecho para satisfacer su propio interés jurídicamente protegido y calificado como derecho subjetivo (…)”(7). Las facultades otorgadas a los propietarios conlleva a que se encuentren en una posición de ventaja respecto de los terceros al derecho. En cambio, vamos a entender por poder como “la situación en la que alguien está en condición de producir ciertos efectos jurídicos con un acto propio: en otros términos, está en condición de crear, o bien de modificar o extinguir, deberes y poderes”(8).
La facultad es la aptitud, la probabilidad que tiene el propietario para sobreedificar en su unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva; el poder, es el acto de construir en los espacios aéreos de dicha unidad.
II. NATURALEZA JURÍDICA
Vamos a mencionar brevemente cuatro aspectos sobre la naturaleza jurídica del derecho de sobreedificación, continuemos:
1. Como una expectativa
La expectativa es entendida como una posibilidad de que ocurra un hecho, la que no tiene fuerza en la doctrina actual, toda vez que el derecho de sobreedificación si bien no es ejecutado inmediatamente, es claro que se trata de un derecho para edificar, y esa edificación se constituirá como propiedad del sobreedificante.
2. Como derecho personal
Citamos lo siguiente: “El derecho de obligaciones regula, fundamentalmente, vínculos jurídicos especiales entre distintas personas, de los que nacen entre las personas derechos de crédito y deberes de conducta (…)”(9), lo cual también no tiene acogida en la doctrina vigente, pues se deduce que el derecho personal tiene como objeto el comportamiento de una persona (deudor), no el poder sobre el bien; se trata de una relación jurídica entre dos partes para ejecutar prestaciones. “Se puede decir que las pretensiones de derecho de cosas (reales) descansan en una relación inmediata con la cosa, mientras que los derechos obligacionales no tienen propiamente un objeto. Solo generan una responsabilidad del deudor con su patrimonio frente a los derechos de crédito del acreedor”(10).
3. Como derecho de superficie
El derecho de superficie, otorga al titular del derecho facultades de gozar y hacer suya la propiedad de lo edificado sobre un predio, entendiéndose que puede ser sobre o bajo el suelo; no configurándose en derecho de propiedad sujeto al régimen de propiedad horizontal, porque el propietario de una sección de propiedad exclusiva goza de todas las prerrogativas, tales como como: aprovechamiento del bien, disposición y aseguramiento de su derecho respecto de los terceros.
El titular del derecho de superficie, goza y utiliza el bien, y hasta puede disponer sobre su derecho o gravarlo, pero nunca podrá llegar al mismo nivel que ostenta un propietario de un predio.
4. Como derecho real
Es importante resaltar que “(…) el derecho real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial (derecho real en cosa ajena) sobre aquella”(11).
El derecho de sobreedificación es un derecho real que se ejercita sobre un predio, sea un edificio, un edificio en proceso de construcción o un proyecto de edificio. La propiedad requiere gozar de la inherencia, la exclusividad y la persecutoriedad, es oponible a terceros; por ello, con el derecho de sobreedificación podemos demostrar nuestro señorío sobre el objeto de derecho, y es la edificación lo que nos hace más visibles en el ejercicio de nuestro derecho.
III. LA RESERVA POR EL PROPIETARIO DEL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN SOBRE ESPACIO AÉREO DE LA EDIFICACIÓN MATRIZ
¿Es posible que el único propietario constituya un régimen de propiedad horizontal y en el mismo acto se reserve el derecho de sobreedificación sobre el espacio aéreo de la edificación matriz?
Optamos porque sí debe aceptarse el derecho de sobreedificación del titular del edificio, asignándose desde ya el porcentaje de participación sobre las cuotas de participación en el régimen de propiedad horizontal, toda vez que la probabilidad de que existan diferentes propietarios de las unidades inmobiliarias en el régimen de propiedad exclusiva sucederá con mucha prontitud; porque de lo contrario hubiera permanecido como un predio sin régimen de propiedad horizontal. El ejercicio del derecho de sobreedificación debe circunscribirse dentro del área determinada y transferida, sin ocasionar invasiones sobre los predios colindantes.
Al respecto se menciona que “(…) la última nota del concepto es la de que la construcción debe contar con vocación de dominio respecto de la edificación resultante y con vistas a su integración en el régimen de propiedad horizontal previsto legalmente. (…) Debe quedarnos claro que la edificación cuando se finalice, debe tener una clara vocación de dominio, esto es, integrar la propiedad del titular del derecho con vistas a su eficacia erga omnes”(12).
Nos encontramos ante un derecho que no requiere un reconocimiento para asumir como suyo lo construido, sino que es la esencia misma de su existencia, de ahí que sea importante que cuente desde el principio con su porcentaje de participación en el régimen de propiedad horizontal para que el propietario del derecho de sobreedificación integre la junta de propietarios.
IV. EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA REGISTRAL
Seguidamente, presentamos resoluciones ilustrativas del Tribunal Registral, en las cuales se puede desprender que se viene trabajando la figura del derecho de sobreedificación, a saber:
RESOLUCIÓN Nº 248-2013-SU- NARP-TR-L del 8 de febrero de 2013
CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS AIRES
“No procede la ampliación de fábrica sobre los aires de una unidad o sección de dominio exclusivo sujeta a régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, cuando conforme al reglamento interno inscrito dichos aires han sido considerados como zona común, salvo previa desafectación o reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires”.
“(…) Al respecto, la Directiva sobre el régimen de propiedad exclusiva y común, aprobada por Resolución N° 340-2008-SUNARP-SN de 23/12/2008, regula el tema de la inscripción de los aires, en los términos siguientes:
“5.5. Inscripción de los aires
Cuando en el reglamento interno se establezca la reserva de aires de la edificación, esta podrá independizarse como sección de dominio exclusivo, siempre que se le asigne porcentaje de participación en los bienes comunes. En este caso la independización procederá siempre que se cuente con un área proyectada de acceso.
El reglamento interno puede establecer reserva de aires sin independización, en cuyo caso esta circunstancia consta en asiento específico correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de otra partida vinculada”.
Finalmente, el numeral 5.7 de la directiva define la condición jurídica de los aires señalando que estos, de conformidad con el artículo 40, inciso h) de la Ley Nº 27157, se reputan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva.
“Dicho numeral es claro al establecer que para efectos registrales la cláusula en contrario consta en el reglamento interno, o en una modificación posterior en el que se apruebe el acto de reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires, y que había sido omitida en la declaración inicial del reglamento interno. Para ello se requiere la votación favorable de 2/3 del porcentaje de participación de los propietarios (…)”.
Lo anterior nos lleva a concluir que los espacios aéreos de los predios sujetos al Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común, son comunes por regla; no obstante, pueden ser de propiedad exclusiva siempre que expresamente se indique en el reglamento interno.
En la citada resolución se menciona también a la directiva aprobada por la Sunarp, en la cual se presenta una alternativa que nos parece poco apropiada, que es el de reserva de espacio aéreo sin independización, en virtud del cual la unidad inmobiliaria de aires no se independiza de la partida matriz sino que permanece en ella, lo que genera dificultad en su posterior independización, ya que, se requerirá la modificación del reglamento interno para que obtenga la participación sobre los bienes comunes y gastos comunes.
RESOLUCIÓN N° 1689-2012-SUNARP-TR-L del 19 de noviembre de 2012
CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS AIRES
La condición de los aires como pertenecientes a una determinada unidad sujeta al régimen de propiedad exclusiva y común, debe constar expresamente en el Reglamento Interno de la edificación.
En ese sentido, la mencionada resolución refiere que: “El artículo 954 del Código Civil establece que ‘la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales’.
Por su lado, el artículo 955 del Código Civil, señala: ‘El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo’. Esto significa que en teoría podría suceder que el propietario de un lote de terreno sea una persona distinta del propietario de los aires o de la edificación levantada sobre ese terreno y diferente de la persona que sea propietaria del subsuelo de ese mismo terreno. Y estos derechos de propiedad a su vez pueden ser parciales, esto es abarcar solo parte del sobresuelo o del subsuelo (…)”.
En esta resolución, se quiere poner de manifiesto que no se puede dar por sobreentendido que el propietario de una sección de propiedad exclusiva tiene propiedad sobre sus aires, pues en un régimen de propiedad exclusiva y propiedad común se requiere que conste en forma precisa y clara que una sección o unidad inmobiliaria estará conformada por dos niveles, un nivel de área construida (vivienda) y su segundo nivel de espacio aéreo. Situación distinta es en el caso de un lote de terreno, en el cual el propietario edificará en forma vertical en armonía con los parámetros urbanísticos y edificatorios a que esté sujeto el inmueble.
RESOLUCIÓN N° 1689-2012-SUNARP-TR-L del 19 de noviembre de 2012
RECTIFICACIÓN DE LA CALIDAD DE LOS AIRES
En caso de ausencia de reglamento interno que establezca la naturaleza jurídica de los aires, la rectificación en el sentido de que estos corresponden exclusivamente al propietario del último piso debe ser otorgada por todos los titulares registrales de las unidades inmobiliarias que forman parte de la edificación, salvo que se proceda a la regularización del reglamento interno.
Así se señala que: “Se deja constancia, que al no existir reglamento interno que establezca la naturaleza jurídica de los aires de los departamentos 226 y 220 sobre la titularidad de los aires, dicho tema puede ser definido también mediante el procedimiento de regularización de reglamento interno, a que se refiere el artículo 6 de la Ley N° 27157 concordante con el artículo 19 de su reglamento (D.S. N° 035-2006-VIVIENDA), el que al no preexistir a la fecha de este asiento de presentación, no podría adjuntarse en el presente título. Asimismo, se deja constancia que dicha regularización requiere el voto conforme de la mayoría de todos los propietarios (…)”.
Se puede apreciar que es común en edificios antiguos la falta de regulación acerca de la propiedad sobre los espacios aéreos, en gran medida se debe a una imprecisión u omisión producto de un menor conocimiento de la figura jurídica de propiedad horizontal. Las normas vigentes permiten elegir el camino más apropiado, habiendo evolucionado en forma positiva, ya que, antiguamente era bastante rígida al requerir para la modificación de porcentajes sobre los bienes comunes la unanimidad de los integrantes de la junta de propietarios. En estos tiempos, existen alternativas que permiten trabajar hacia la obtención del reconocimiento de propiedad sobre los espacios aéreos, logrando en la medida de lo posible una solución concreta y justa, mediante el procedimiento de regularización de reglamento interno, al amparo de la Ley N° 27157 y el Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA.
A MANERA DE REFLEXIÓN
Finalmente, a manera de reflexión transcribimos lo siguiente:
“El modo de ver el Derecho, y hasta de sentirlo, ha cambiado de forma radical, y para mejor. Hoy tenemos un Derecho más adecuado a las necesidades de la vida, menos formalista, con mayor interés en la motivación y el razonamiento; susceptible a la crítica y sujeto a la vigilancia de la sociedad. Nótese que hoy ya no se escucha, ni invoca, el viejo aforismo ya mencionado: ‘dura lex, sed lex’; propia del culto a la ley; pues se piensa, acertadamente, que las decisiones jurídicas de todo orden (legislativas, políticas, administrativas, judiciales) deben ser razonadas y razonables”.
Es una invitación hacia un estilo de ejercitar el Derecho, guiado por principios y metas acorde con las exigencias actuales de nuestro mundo.
(*) Registradora Pública del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral Nº IX-Sede Lima. Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Egresada de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter y otros. Derechos Reales. Volumen I, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 101.
(2) GONZALES BARRÓN, Günther. Propiedad y Derechos Humanos / Superación del Modelo Liberal y Codificado de Propiedad. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 171.
(3) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. 3ª edición, 1ª edición en el Perú, Jurista Editores, Lima, 2010, p. 38.
(4) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo y otros. Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal. 2ª edición, Navarra, 2000, p. 341.
(5) DÍAZ MARTÍNEZ, Ana. Propiedad Horizontal - El título constitutivo y su impugnación judicial. Pamplona, 1996, p. 249.
(6) MATHEU DELGADO, José Arturo. Derechos de vuelo y subsuelo - Doctrina registral y jurisprudencial. Madrid, 2011, pp. 66-67.
(7) PRIORI POSADA, Giovanni. Estudios sobre la propiedad. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2012, p. 102.
(8) Ibídem. p. 107.
(9) WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter y otros. Ob. cit., p. 51.
(10) Ibídem, p. 53.
(11) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil III / Derecho de Bienes. 7ª edición, volumen I, Bosch, Barcelona, 1991, p. 11.
(12) MATHEU DELGADO, José Arturo. Ob. cit., p. 65.