INTRODUCCIÓN

Con fecha 19 de diciembre de 2011 la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve la Cas. Nº 4624-2010-Lima, referida a un proceso de anulación de Laudo Arbitral, relativo a la extensión del Convenio Arbitral.

La Primera Sala Subespecializada Comercial de la Corte Superior de Lima se pronunció con relación a este caso (Exp. Nº 451-2009) con fecha 10 de agosto de 2010 declarando fundado el Recurso de Nulidad deducido por Pesquera Industrial Chicama S.A.C., Langostinera Caleta Dorada S.A.C., Pesquera Libertad S.A.C., Procesadora Del Campo S.A.C. y Pesquera Industrial Katamarán S.A.C. en la demanda arbitral interpuesta por TSG del Perú S.A.C.

El argumento de la solicitud invocada, para la anulación del Laudo Arbitral, estuvo referido a la inexistencia de Convenio Arbitral, toda vez que el Tribunal Arbitral consideró la extensión del Convenio al amparo del artículo 14 de la Ley de Arbitraje a partes no signatarias del mismo incorporándolas al procedimiento arbitral, es decir, la anulación del laudo presentada ante la Corte Superior buscaba discutir la decisión de los árbitros de incorporar al procedimiento arbitral a partes no signatarias, a personas jurídicas que no suscribieron el Convenio Arbitral, quienes se consideraban terceros en la relación jurídica y no partes.

Este es el meollo del asunto –no la discusión del fondo de la controversia– que como sabemos, el segundo párrafo del artículo 62 de manera terminante, precisa que no cabe pronunciamiento sobre el contenido del fondo de la discusión o los criterios o motivaciones que llevaron al Tribunal Arbitral a resolver el conflicto.

Los solicitantes de la nulidad se consideraban terceros ajenos al procedimiento arbitral y no se consideraban partes no suscribientes del Convenio Arbitral, como señalaron los árbitros incorporándolos al proceso. Es por ello que recurren al Poder Judicial solicitando la anulación del Laudo Arbitral (al amparo del apartado a) del inciso 1 del artículo 63 de la Ley actual, o del inciso 1 del artículo 73 de la Ley derogada). La Corte Superior consideró fundada la anulación deducida al considerar que se trataban de terceros y no de partes no signatarias.

Dicha decisión fue materia de casación ante la Corte Suprema por la empresa TSG del Perú S.A.C. tal y conforme lo señala la actual Ley que “contra lo resuelto por la Corte Superior solo procede el recurso de casación ante La Sala Civil de la Corte Suprema, cuando el Laudo hubiera sido anulado en forma total o parcial” igual criterio señalaba la Ley de Arbitraje derogada (Ley Nº 26572) en su artículo 77.

I. CRITERIOS DE LA DECISIÓN SUPREMA

La resolución bajo comentario ha fundamentado su decisión en los siguientes argumentos:

1. Alojamiento del precedente vinculante de observancia obligatoria establecido por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 6167-2005 respecto al carácter jurisdiccional del arbitraje

Con relación al alejamiento del precedente establecido en la STC Exp. Nº 6167-2005 se refiere la Sala Civil de la Corte Suprema a los fundamentos 11(1) y 17(2) indicando que la Sala Superior concluye que la única forma de validez de un proceso descansa en el principio de la autonomía de la voluntad, negando los caracteres de jurisdiccionalidad que tanto la Constitución como el Tribunal Constitucional le reconocen.

Indican que “no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional, en donde la facultad de los árbitros no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes, sino que tiene su origen y límite en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado”.

Respecto a este tema, relacionado a la discusión acerca de la naturaleza del arbitraje en nuestro país creo que debemos ir hacia el concepto de naturaleza autónoma para no encasillar el arbitraje en conceptos que no logran explicar en su verdadera dimensión a este mecanismo privado de solución de conflictos.

2. No puede haber interferencia a la independencia del Tribunal Arbitral por lo que no es posible revisar el fondo sino exclusivamente la forma. Principio de Kompetenz - Kompetenz

La Sala Suprema señala que la Sala Superior se ha alejado del principio de Kompetenz - Kompetenz, el cual faculta a los árbitros a ser los competentes para decidir qué materias se encuentran dentro de su competencia y el alcance del Convenio Arbitral.

Respecto a la infracción procesal, se debe señalar que el principio de kompetenz - kompetenz se refiere a que los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones referidas a la existencia, eficacia o validez del Convenio Arbitral, conforme lo establecía el artículo 39 de la Ley Nº 26572, bajo cuya vigencia los árbitros se pronunciaron al respecto y resolvieron las oposiciones que en su momento fueron planteadas; pero el hecho que tales oposiciones hayan sido desestimadas, no implica que no sean susceptibles de revisión vía el recurso de anulación, conforme lo indica la parte final de la norma antes señalada; “pero al igual que lo antes expuesto, la Sala Superior debe hacer una cuidadosa disquisición de lo que es una cuestión de fondo y de lo que es una cuestión procesal, a fin de establecer las limitaciones de su pronunciamiento”.

Sigue diciendo la Sala Suprema que “la Sala Superior ha manifestado elementos de suma trascendencia. Así, en el considerando veinticinco se indica: “Lo que hasta ahora está en discusión es si la función de desenmascarar la existencia de esos tratos fraudulentos entre empresas puede ser ejercida o no por particulares a los que las partes nunca facultaron para llevar a cabo esta tarea”. Luego es de resaltar lo señalado en el considerando veintiséis, en donde haciendo alusión al pronunciamiento arbitral sobre la existencia de una vinculación empresarial fraudulenta entre las empresas que firmaron el convenio arbitral y terceras empresas, vinculación destinada a defraudar a la empresa TSG Perú Sociedad Anónima Cerrada, se interroga la Sala Superior si “¿está el árbitro facultado para resolver este asunto?”; luego se vuelve a preguntar “¿puede de algún modo afirmarse válidamente que las partes que se verán afectadas por esa declaración de vinculación fraudulenta quisieron que sea un árbitro quien decida el asunto? ¿Renunciaron esas empresas al derecho de que sea un juez quien resuelva esa controversia?”; y ante tales interrogantes, la Sala Superior se responde de manera negativa”.

En efecto, los árbitros tienen la facultad de decidir sobre su competencia, siendo que la misma puede ser materia de revisión vía recurso de anulación (causal establecida en el artículo 63 de la Ley actual y 73 de la Ley derogada).

3. La motivación de la Resolución Judicial constituye un principio y un derecho a la jurisdicción nacional

La interpretación errónea del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado; sosteniendo que la Sala Superior considera que el derecho a la motivación suficiente establecido en la norma citada, solo puede ser satisfecho cuando el juzgador se basa en una norma jurídica y/o en las demás fuentes reconocidas, negando la posibilidad de que un laudo pueda basar su decisión en la doctrina y la jurisprudencia; alega que la Sala Superior no solo cuestiona el derecho que el Tribunal Arbitral aplicó para resolver la controversia sino que también lo está calificando de “despropósito” al aplicar la jurisprudencia arbitral y la doctrina nacional e internacional que subyace tras el artículo 9 de la Ley General de Arbitraje.

La motivación de las resoluciones judiciales constituye un principio y un derecho a la función jurisdiccional, consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, norma constitucional que ha sido recogida en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, inciso 6 del artículo 50 e inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, cuya contravención origina la nulidad de la resolución, conforme lo disponen las dos últimas normas procesales señaladas.

La motivación es esencial en los fallos, los justiciables deben saber las razones por las cuales se ampara o desestima un recurso, pues a través de su aplicación efectiva se llega a una recta impartición de justicia, evitándose arbitrariedades y permitiendo a las partes ejercer adecuadamente su derecho de impugnación, planteando al superior jerárquico las razones jurídicas que sean capaces de poner manifiesto los errores que puede haber cometido el juzgador.

La verificación de una debida motivación implica exponer las consideraciones que expresen las razones suficientes que sustentan la decisión, razones que justifiquen suficientemente la decisión, las cuales deben ser razonadas, objetivas, serias y completas.

Si bien es cierto, el suscrito está de acuerdo con lo resuelto en el fondo por la Corte Superior en el sentido de no extender el Convenio Arbitral a grupo de sociedades sin que medie de manera clara e indubitable actos fraudulentos o ilícitos que permitan concluir que lo que buscaban era burlar el contrato arbitral. Sin embargo, la motivación de esta decisión respecto a algunos considerandos, no fue la adecuada tal y conforme lo precisa la resolución de la Corte Suprema.

Se trata pues que la Resolución Superior precise una adecuada motivación para incursionar por ese camino, ya que esta declara la no arbitrabilidad de materias que desde mi punto de vista sí son arbitrables como el tema de grupo de sociedades, el desvelamiento del velo societario o situaciones de fraude.

La Corte Suprema considera que en el arbitraje sí se puede conocer de dichos temas, tal como lo señala el Considerando Noveno de la Corte Suprema al señalar que: “Conforme a los argumentos expuestos se evidencia el error de la Sala Superior al haber colocado a la jurisdicción arbitral en un estado de inferioridad respecto a la jurisdicción ordinaria. Inferioridad por no poder pronunciarse sobre determinadas situaciones tales como grupos de sociedades, intención de fraude y el desvelamiento del velo societario y la reconducción de tal tópico a figuras tales como el abuso de derecho y fraude a la ley (este último se menciona solo a manera de información).

4. La Sala Superior debe hacer un cuidadoso deslinde de lo que es una cuestión de fondo y una cuestión procesal a fin de establecer las limitaciones de su pronunciamiento

El último argumento utilizado por la Corte Suprema por casar la Resolución de la Sala dice textualmente: “Este aspecto tiene incidencia en el sentido que no se pueden realizar análisis simplistas y formalistas, limitándose a la búsqueda de una subsunción de hechos en normas jurídicas; pero se debe tener un especial cuidado en los casos de anulación de laudos arbitrales, pues en esta sede está prohibido pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el Tribunal Arbitral, conforme lo establece el numeral 2 del artículo 62 del Decreto Legislativo Nº 1071, siendo que en el artículo 61 de la Ley Nº 26572 se establecía también que el recurso tiene por objeto la rescisión de la validez del laudo, sin entrar al fondo de la controversia”.

En ese sentido, y para presentar una adecuada motivación, se debe realizar una cuidadosa disquisición entre los elementos que constituyen cuestiones de fondo y que como tal están involucradas en las pretensiones demandadas, sobre las que no puede haber un pronunciamiento en esta vía, frente a los elementos referidos a cuestiones procesales que son propias de las causales de anulación de un laudo arbitral, cuidando de establecer y fundamentar por qué para un Laudo Arbitral dictado con fecha 18 de marzo del año 2009, y que se tramitó bajo la Ley Nº 26572 (según Segunda Disposición Transitoria del Derecho Legislativo Nº 1071) norma publicada con fecha 5 de marzo de año 1996 y que estuvo vigente hasta el 1 de setiembre del año 2008, al haber sido derogada por el Decreto Legislativo Nº 1071, se le termina aplicando las causales de anulación previstas en este decreto legislativo; con lo expuesto se deja en evidencia la inadecuada motivación de la recurrida, sin diferencia entre elementos de fondo con cuestiones procesales.

Tanto el artículo 63 de la actual Ley de Arbitraje, como el artículo 73 de la Ley Nº 26572 derogada han establecido que procede el Recurso de Anulación para revisar la decisión respecto a la validez o inexistencia del Convenio Arbitral, esto se aplica también a la revisión en vía de anulación respecto a la extensión del Convenio Arbitral decidido por los árbitros, ya que lo que se busca mediante este recurso, es que el Juzgador impida el abuso o la arbitrariedad de incorporar a terceros a procesos arbitrales de los que no forman parte y de los que no quieren formar parte; y que si un árbitro único o el Tribunal Arbitral los incorpora, tengan la vía de la anulación expedita para plantear la revisión de dicha decisión tal como lo señaló el Tribunal Arbitral en el caso María Julia (STC Exp. Nº 00142-2011-PA/TC).

El Tribunal Constitucional ha dispuesto que solo procede el amparo contra un laudo arbitral cuando sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y deberá sustentarlo en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales como consecuencia del laudo dictado por los árbitros, salvo que el tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14, es decir, la extensión del convenio arbitral, en cuyo caso la vía idónea será la de la anulación del laudo. Es decir, que será improcedente el amparo para cuestionar su incorporación como consecuencia de la inexistencia de convenio arbitral, ya que en ese supuesto, la vía será la de la anulación del laudo.

En efecto la Sala Superior ingresa a discutir la arbitrabilidad siendo esto una facultad del Tribunal Arbitral bajo el principio del kompetenz - kompetenz. Tampoco nos encontramos ante la hipótesis del inciso e) numeral 1 del artículo 63 que precisa que el Laudo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe “que el Tribunal Arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a Ley son manifiestamente no susceptibles de arbitraje tratándose de un arbitraje nacional”, es por ello que la Sala Civil de la Suprema considera necesario que la Sala Superior precise la diferencia entre fondo y forma.

II. INCORPORACIÓN DE TERCEROS POR EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

Respecto a la parte sustantiva de la anulación, la misma que no es analizada por la Sala Suprema, la Ley actual en su artículo 14 ha establecido que: “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.

Es decir que no se trata propiamente de “terceros”, sino de partes y así es como debemos interpretar este artículo. Se trata de “partes” que no han suscrito el Convenio Arbitral, y será el Tribunal Arbitral el que señale si en efecto son partes no signatarias o son terceros ajenos al Convenio Arbitral.

Corresponderá a cada Tribunal Arbitral el dilucidar si es posible incorporar o no a un tercero, que no habiendo suscrito el convenio participó de manera activa y de manera determinante en dicho contrato que origina este medio de solución de conflictos.

Es evidente que los contratos solo generan efectos jurídicos para las partes que lo suscribieran no pudiendo afectar a terceros, tal como lo dispone el artículo 1363 del Código Civil.

Es por ello que lo primero por analizar es la manifestación expresa de la voluntad mediante la suscripción del contrato de arbitraje, en segundo lugar, y luego de la verificación de la no existencia de la firma debemos establecer la existencia o no de una voluntad indubitable de sustraerse del Poder Judicial, tal y conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley de Arbitraje.

Es evidente que de no darse estas circunstancias no habrá Convenio Arbitral y el que pretenda llevar a una parte a arbitraje ajena a estas presunciones dará lugar a la inexistencia del Convenio Arbitral y en caso se lleve a cabo el arbitraje será susceptible a la anulación del laudo y de su procedimiento, por medio del Recurso de Anulación ante la Corte Superior ya que no es posible incorporar al Convenio Arbitral y por lo tanto a las actuaciones arbitrales a un tercero sin su manifestación expresa y por supuesto sin la de las partes en conflicto.

“Tradicionalmente, el tema del alcance del contrato de arbitraje es analizado desde la perspectiva ratione personae. Así la doctrina intenta responder a la siguiente pregunta: ¿Cuáles son las personas que han dado su consentimiento respecto del contrato de arbitraje, que se hallan por ende vinculadas a este y que, por lo tanto, pueden ser partes de un posible arbitraje?”(3).

Esta exteriorización de la voluntad mediante la formalización de la suscripción del contrato o mediante la aceptación expresa o tácita de sustraer del Poder Judicial deben darse de manera clara e indubitable y para ello el artículo 13 de la Ley señala los supuestos en los que no existiendo convenio escrito presume la existencia del mismo y para ello señala:

1. El Convenio Arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.

2. El Convenio Arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una Cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

3. Se entenderá que el Convenio Arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.

4. Se entenderá que el Convenio Arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

5. Se entenderá además que el Convenio Arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra.

6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje constituye un Convenio Arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el Convenio Arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el Convenio Arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano.

Me parece claro que el convenio arbitral se extiende a aquellos que no habiéndolo suscrito de manera directa se “hacen” del contrato vía cesión de posición contractual, incorporación por referencia, subrogación y novación.

No así en los casos de grupos societarios o económicos en donde la voluntad de una persona jurídica no necesariamente afecta a los demás miembros del grupo salvo excepciones, que son como en este caso los que se deben analizar.

Quien no participó del arbitraje no podía participar de sus efectos ni de los términos señalados en el laudo arbitral. Es por ello que he sostenido durante años que las figuras de la denuncia civil o del litisconsorte necesario o facultativo o coadyuvante no se aplica a la materia arbitral ya que el juez sí puede involucrar a terceros a que formen parte de la relación objetiva, mientras que la competencia del árbitro está restringida a la voluntad de las partes que le han otorgado la competencia específica para conocer de sus conflictos sean estos determinados o determinables.

Ya hemos hecho hincapié en la necesidad del sometimiento voluntario a esta institución, por lo que su obligación recae solo a sus firmantes (firma entendida en el sentido amplio que la Ley de Arbitraje le otorga) es por ello que la ausencia de una manifestación de voluntad de las partes necesariamente lleva la nulidad del laudo y claramente todos los actos previos al mismo desarrollados durante el procedimiento arbitral.

En el mundo arbitral la interpretación del convenio suscrito entre las partes es de carácter extensivo, es decir que se presume salvo prueba en contrario, que la intención es resolver todas las controversias que surjan entre ellos derivados del contrato, su interpretación, ejecución, resolución en la vía arbitral a la cual se sometieron; esta posición pro arbitrii es ya un principio del arbitraje internacional, pero aplicable solo a las partes que se sometieron a este mecanismo de solución privado.

Esa interpretación extensiva no es aplicable al caso de los no suscribientes del Convenio Arbitral, por lo que la incorporación del tercero señalada en el artículo 14 de la ley debe merecer una interpretación restrictiva del mismo.

Como hemos indicado el conflicto se suscita cuando se pretende incorporar al proceso arbitral a “partes no signatarias”, como consecuencia de formar parte de un grupo societario, es decir, un participante que no suscribe el contrato o lo hace por medio de una tercera persona jurídica o natural que la vincula directa o indirectamente, siendo necesario un análisis casuístico.

En el presente caso, TSG del Perú S.A.C., demanda a Pesquera Industrial Chicama S.A.C., Langostinera Caleta Dorada S.A.C., Pesquera Libertad S.A.C.; Procesadora del Campo S.A.C. y Pesquera Industrial Katamarán S.A.C. Los árbitros incorporaron a las actuaciones arbitrales a estas empresas (personas jurídicas), levantando el velo societario al considerarlos parte de un grupo económico. Estas empresas no habían suscrito el convenio arbitral, habiendo manifestado su oposición a la decisión de los árbitros de incorporarlos al proceso. Como es natural, los terceros no suscribientes del convenio arbitral no cumplieron con pagar los honorarios de los árbitros, dedujeron excepciones, oposiciones, plantearon reconsideraciones contra lo resuelto por el Tribunal, entre otras medidas, que perjudican el normal desarrollo de la institución arbitral al incorporarlos sin su voluntad.

La Corte Superior señaló que: “Estos recursos sumados a otros tantos formulados por las tres empresas en los cuales cuestionaron por distintos argumentos y de varias maneras, su participación en el arbitraje, muestran con mediana claridad su reclamo consistente y concreto a lo que ellos consideraban una imposición injusta del proceso arbitral”.

El Tribunal Arbitral consideró que las personas jurídicas que no habían suscrito el Convenio Arbitral debían ser parte del proceso ya que “una de las posibilidades (de obligar a participar en el arbitraje a sujetos que no han sido parte stricto sensu del acuerdo arbitral) hace referencia a la eventual relación entre las empresas o sociedades demandadas en el sentido que entre ellos exista una vinculación tal que, detrás de cada empresa demandada, finalmente se encuentre la misma, oculta en aparentes personalidades diferentes”.

Este levantamiento del velo societario que invoca el Tribunal Arbitral para incorporar a estos “terceros” y declarar su competencia frente a ellos –al amparo del artículo 14 de la Ley– fue lo que originó la anulación posterior del laudo.

Para analizar si el convenio se extiende a estos llamados terceros (que podrán ser considerados parte) lo primero será investigar la voluntad de los no firmantes del convenio y su participación en la negociación del contrato y demostrar que su voluntad fue sustraerse del Poder Judicial. Es decir no solo basta participar en la redacción y en los términos contractuales, sino tener la voluntad de apartarse de la jurisdicción ordinaria.

El artículo 14 señala una participación activa en el contrato que contiene el Convenio Arbitral, sin embargo creo que es un error de la norma el no haber señalado que debe de haber participado también en la redacción del Convenio Arbitral.

Puede darse el caso de una empresa vinculada que participó en la negociación, por ejemplo de un Contrato de Suministro de Mercadería, pero solo respecto a las obligaciones de su vinculada, no participando en temas relacionados a transportes, seguro, solución de conflictos entre otros, por lo que su manifestación de apartarse del Poder Judicial no ha sido manifiesta.

La voluntad debe ser inequívoca, como dice Roque Caivano: “Para que un arbitraje pueda llevarse a cabo, respecto de determinadas materias y personas, debe examinarse el acuerdo arbitral y verificar varios presupuestos. Este acuerdo debe ser: (a) Válido en sentido material: las cuestiones sobre las que versa el arbitraje deben referirse a derechos que podían, legalmente, someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva); (b) Válido en sentido personal: las personas que otorgaron el acto deben haber tenido capacidad para someterse a juicio de árbitros (arbitrabilidad subjetiva); (c) Obligatorio en sentido material: debe haber identidad entre las cuestiones que se someten o proponen someterse a arbitraje y aquellas para las cuales el arbitraje se pactó (alcance objetivo); y (d) Obligatorio en sentido personal: debe haber identidad entre quienes sean o vayan a ser parte en el arbitraje y quienes han sido parte en el acuerdo arbitral (alcance subjetivo)(4).

La labor del Tribunal Arbitral debe ser meticulosa y abarcar el Convenio Arbitral en particular y no solo el contrato que contiene al Convenio Arbitral.

No nos olvidemos que el Convenio Arbitral es uno autónomo, independiente del contrato que lo contiene, con especificaciones propias, por lo que la participación debe darse también a ese nivel. Así como los árbitros no pueden conocer de una materia que no ha sido sometida a su competencia, los árbitros no puede arbitrar respecto a personas (naturales o jurídicas) que no les hayan delegado la competencia arbitral para ese caso particular, y lógicamente no se puede pretender que terceros ajenos al proceso que no solo no han aceptado formar parte del mismo y respecto a la negativa de ellos a participar y al de una de las partes, se les obligue a formar parte del arbitraje.

Distinto es el caso –por cierto– del Poder Judicial, que cuenta con una competencia de alcance general de la que carecen los árbitros, y que puede incorporar y/o asumirlos al proceso judicial a terceros, vía denuncia civil, terceros litisconsorte, coadyuvantes, entre otros.

Pablo Mori señala en su tesis para optar el título de abogado que:

“El árbitro no tiene competencia para introducir de manera obligatoria como partes del proceso a uno o más terceros que no han estado de acuerdo con ello”(5).

Considero que –tal como lo ha señalado la Sala Superior– la interpretación debe ser restrictiva a efectos de incorporar a una persona a arbitraje para lo cual deberá motivar su decisión distinguiendo el fondo de la forma, para no caer en la causal de fondo de motivación que indica la Suprema. No se puede extender el convenio arbitral a quienes no consintieron en apartarse de la jurisdicción ordinaria. El supuesto de nuestra legislación solo se da si participaron activamente en la negociación, celebración o ejecución del contrato o a quienes pretendan derivar derechos de aquel.

Siendo un tema polémico –incluso a nivel de la legislación, doctrina y jurisprudencia comparada– esta primera decisión judicial nacional nos marca un derrotero a seguir.

La excepcionalidad del arbitraje nos debe llevar a ser cautelosos en su extensión. Si bien es cierto, opera con reglas propias ajenas a las del Derecho Procesal Civil tiene unos cimientos de seguridad jurídica comunes que deben llevarnos a los árbitros a actuar con un control cuidadoso sobre la extensión del Convenio Arbitral.

El arbitraje es voluntario y en el caso que algunas personas jurídicas puedan tener vinculaciones con otras personas jurídicas que utilizan de vehículo para realizar operaciones sometiendo los conflictos a arbitraje, no necesariamente ese hecho puede ser suficiente para obligar a la otra persona jurídica a ir a arbitraje.

El contrato solo obliga a quienes lo celebraron pacta sunt servanda al igual que el Laudo solo produce efectos jurídicos a las partes y no se puede extender a quienes no suscribieron el Convenio Arbitral ni participaron en las actuaciones arbitrales.

En lo que respecta al levantamiento del velo societario en un grupo de sociedades, entendido como el conjunto de dos o más personas jurídicas en el que alguno de ellos ejerce el control sobre los demás o el control de las otras.

Pablo Mori citando a Le Pera señala que:

Tiene que existir un control directo o indirecto de las decisiones.

a. La empresa dominante y la empresa dependiente tienen administradores (directores, gerentes, etc.) en común.

b. La sociedad dominante financia a la dependiente.

c. La sociedad dependiente solamente tiene actividades económicas relevantes con la empresa dominante.

d. La empresa dependiente solamente tiene activos transferidos por la sociedad dominante.

e. La sociedad dominante utiliza los bienes de la dependiente como si fueran propios y viceversa.

f. Los administradores de la sociedad dependiente no actúan de manera autónoma e independiente, ni en interés de ella. Por el contrario, actúan por instrucciones de la sociedad dominante y en interés de esta última.

g. La sociedad dominante asume las pérdidas y otros gastos (como remuneraciones de trabajadores) de la sociedad dependiente(6).

Se trata de una situación compleja y difícil ya que –en principio– la voluntad de las personas jurídicas se efectúa mediante sus órganos societarios, los que expresan la voluntad social y el hecho que una persona jurídica tenga como accionista principal a otra persona jurídica o a una sola administración (una Holding por ejemplo) de manera mayoritaria no lo hace participe de sus contratos ni lo hace de los mecanismos pactados para la solución de los conflictos.

Es por ello que tratándose de una aplicación excepcional, la extensión del convenio arbitral debe proceder solo cuando se pretende ocultar o excluir a una persona de los alcances del contrato, debiendo probarse ese hecho de manera evidente.

El desvelamiento solo puede admitirse como un recurso excepcional, no pudiendo aplicarse de manera automática, máxime cuando el arbitraje es voluntario.

Es verdad que no se puede dejar desarmado al arbitraje cuando se realicen actos ilegales para burlar esta institución, por lo que la flexibilización del Convenio Arbitral para abarcar a los no suscribientes debe ser una decisión que en primer lugar demuestre la intención de las partes de someterse a arbitraje, en segundo lugar, la vinculación efectiva de los no suscribientes para lo cual deberá demostrarse a criterio del Tribunal Arbitral, la mala fe, la intención maliciosa o intención fraudulenta y por último que exista una situación de control que cause un perjuicio a la otra parte.

La línea aún es muy delgada para pretender alcanzar con el “brazo largo de la jurisdicción arbitral” a partes no signatarias por el hecho de ser personas jurídicas vinculadas.

CONCLUSIONES

1) El suscrito está de acuerdo con lo resuelto en el fondo por la Corte Superior, en el sentido de no extender el convenio arbitral a un grupo económico sin que medie de manera clara e indubitable actos fraudulentos e ilícitos que permitan concluir que se pretende burlar el contrato arbitral.

2) La Sala Civil de la Corte Suprema declara fundada la casación a efectos de que la sala superior motive con mayor profundidad la diferencia entre forma y fondo a fin de no violar el fundamento del recurso de anulación.

3) La extensión del convenio arbitral procede en aquellos supuestos en donde un tercero se subroga en el contrato, o existe cesión, novación o incorporación por referencia.

4) El arbitraje sí es competente para analizar temas referidos a grupos de sociedades, desvelamiento del velo societario o situaciones de fraude, pero debe tener mucho cuidado en no afectar derecho de terceros ajenos al convenio arbitral.

(*) Abogado. Máster en Derecho Internacional Económico por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Socio del Estudio García Calderón, Vidal, Montero y asociados abogados.

(1) 11. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de kompetenz-kompetenz previsto en el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje –Ley Nº 26572–, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44 del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio.

Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial.

Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional (fundamento jurídico vinculante).

(2) 17. El ejercicio de las potestades jurisdiccionales –ordinaria o constitucional– no puede ni debe ser, desde luego, abusivo, ni supone la imposición de medidas irrazonables y desproporcionadas que lesionen los derechos fundamentales de autonomía de la voluntad y de contenido patrimonial–las libertades de contratar y de empresa– (fundamento jurídico vinculante).

(3) SILVA ROMERO, Eduardo. El Contrato de Arbitraje. Legis, Bogotá, 2008, p. 151.

(4) CAIVANO, Roque J. “Planteos de Inconstitucionalidad en el arbitraje”. En: Revista Peruana de Arbitraje. Nº 2, Lima, 2006, p. 107 y ss.

(5) MORI, Pablo y Galluccio Tonder, Giuseppe. El juego de las máscaras. La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias en el caso de los grupos de sociedades. Tesis para optar el título de abogado, PUCP, p. 67.

(6) LE PERA, Sergio. Cuestiones de derecho comercial moderno. Astrea, Buenos Aires, 1974, pp. 138-139.