El autor sostiene que en el caso de una E.I.R.L. no es el registrador quien debe verificar si la reserva legal se ha constituido o no, pues evidentemente no es su atribución o potestad, la cual es única y exclusivamente una prerrogatoria del titular de la E.I.R.L., sobre la base de una propuesta del gerente general, quien es el responsable de que se cumpla con una norma legal imperativa. Tampoco es potestad del registrador verificar o confirmar que la reserva legal se haya capitalizado, la cual es una opción que siempre está presente y, por lo tanto, se puede aprobar en cualquier momento por el órgano competente.

( RESOLUCIÓN )

TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIÓN Nº 963-2012-SUNARP-TR-L

Lima, 6 de julio de 2012

APELANTE : Carolina Lisbeth Saldaña Dávila

TÍTULO : Nº 00009813 del 08/05/2012

RECURSO : Presentado el 14/06/2012

REGISTRO : Personas Jurídicas - Huánuco

ACTO : Aumento de capital de E.I.R.L.

SUMILLA:

AUMENTO DE CAPITAL Y RESERVA LEGAL

“En la inscripción de aumento de capital por capitalización de utilidades, no es materia de calificación la reserva legal de capital regulado en el artículo 229 de la Ley General de Sociedades y el artículo 64 de la Ley Nº 21621 por tratarse de una decisión interna”.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIóN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIóN PRESENTADA

Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de Aumento de Capital de la Persona Jurídica, Amazon Import Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, inscrita en la Partida Nº 11009901 del Registro de Personas Jurídicas de Huánuco.

El título presentado está conformado por los siguientes documentos:

- Parte notarial de 08/05/2012, sobre aumento de capital y modificación parcial de Estatuto, Notario Miguel Ángel Espinoza Figueroa.

- Parte notarial de aclaración de 18/05/2012, sobre incremento de capital y modificación parcial de Estatuto, Notario Miguel Ángel Espinoza Figueroa.

- Balance General de Amazon Import E.I.R.L al 31/12/2011.

- Estado de ganancias y pérdidas de Amazon Import E.I.R.L. al 31/12/2011.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

El Registrador Público del Registro de Personas Jurídicas de Huánuco Julio Feria Zevallos, observó el título en los siguientes términos:

“Por reingresado el presente título, en cuanto al segundo punto de la esquela de observación anterior, se le comunica lo siguiente:

Con relación al asiento contable donde conste la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital se advierte que no consta de manera expresa la reserva legal, de conformidad con el artículo 229 de ley general de sociedades. Aclárese”.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente sustenta su recurso de apelación en los siguientes fundamentos:

“1. Que, con fecha 14 de mayo de 2012 nos fue notificada la Esquela de Observaciones donde se nos comunica dos observaciones; la primera relacionada al monto de capitalización, solicitándonos un aclaración, la misma que fue levantada satisfactoriamente; sin embargo, la segunda observación es la que ha generado la presente controversia, textualmente se nos comunica:

“Sírvase adjuntar copia certificada del asiento contable donde conste la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital refrendado por contador público colegiado o por contador mercantil matriculado en el colegio de contadores públicos del Perú, la misma que deberá guardar relación con el balance y el aumento de capital por la suma de S/. 270,000 nuevos soles”.

2. Que, con fecha 18 de mayo de 2012, presentamos las aclaraciones correspondientes para que se proceda a su inscripción, sin embargo con fecha 23 de mayo de 2012 el Registrador vuelve a observar el asiento contable pero en un contexto totalmente diferente a la primera Esquela de Observación, señalando lo siguiente:

“Con relación al asiento contable donde conste la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital, se advierte que no consta de manera expresa la reserva legal de conformidad con el artículo 229 de la Ley General de Sociedades. Aclárese”.

3. Téngase presente que, en un primer momento, se observa la supuesta omisión de adjuntar, a nuestra escritura pública, copia certificada del asiento contable donde se muestra la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital; señalo que es supuesta porque sí se adjuntó en su oportunidad copia del folio 110 del libro diario debidamente certificado por contador público colegiado, así se hizo notar no solo en nuestro levantamiento de la primera esquela de observaciones sino también nos apersonamos a las oficinas de registros públicos donde hicimos notar esta supuesta omisión; sin embargo, en la segunda esquela de observaciones, el registrador, observa ya no el asiento contable de transferencia del monto capitalizado a la cuenta capital sino que advierte que no consta de manera expresa la reserva legal, hecho que no es observado en la primera esquela de observaciones, en el hipotético negado que se levente esta observación, procede acaso una tercera esquela de observación, advirtiendo otros hechos no observados con anterioridad, lo anterior contraviene lo dispuesto por el artículo 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Ley Nº 27444.

4. Por otro lado, la base legal usada por el Registrador para observar la inscripción del título en controversia es el artículo 229 de la Ley General de Sociedades, es pertinente advertir que esta norma es de aplicación solo para empresas constituidas como sociedades anónimas y no para empresas individuales de responsabilidad limitada, por cuanto esta última tiene una norma específica, el Decreto Ley Nº 21621.

5. Finalmente, es pertinente precisar que los numerales 61.1 y 61.2 del artículo 61 de la Ley Nº 27444 señalan:

61.1 La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquellas se derivan.

61.2 Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia.

En ese orden de ideas, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos no tiene competencia para exigir la capitalización de la reserva legal conforme nuestro ordenamiento legal”.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

En la partida Nº 11000024 del Registro de Personas Jurídicas de Huánuco está inscrita Amazon Import Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal Rosario del Carmen Guerra Macedo.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:

- En la rogatoria de aumento de capital por capitalización de utilidades, ¿procede calificar si una E.I.R.L. o sociedad ha efectuado la reserva legal prevista en el ar-tículo 229 de la Ley General de Sociedades?

VI. ANÁLISIS

1. Con el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de Aumento de Capital de la Persona Jurídica, Amazon Import Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, inscrita en la Partida Nº 11009901 del Registro de Personas Jurídicas de Huánuco, la misma que obtuvo calificación negativa pues para el criterio del Registrador, la reserva legal constituye un acto calificable para el Registro.

El artículo 229 de la Ley General de Sociedades ha precisado textualmente lo siguiente:

“Artículo 229.- Reserva legal

Un mínimo del diez por ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe ser destinado a una reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta parte del capital. El exceso sobre este límite no tiene la condición de reserva legal.

Las pérdidas correspondientes a un ejercicio se compensan con las utilidades o reservar de libre disposición.

En ausencia de estas se compensan con la reserva legal. En este último caso, la reserva legal debe ser repuesta.

La sociedad puede capitalizar la reserva legal, quedando obligada a reponerla.

La reposición de la reserva legal se hace destinando utilidades de ejercicios posteriores en la forma establecida en este artículo”.

En similar sentido para las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada E.I.R.L. la Ley Nº 21621 en su artículo 64 señala lo siguiente:

“Las empresas que obtengan en el ejercicio económico beneficios líquidos, superiores al siete por ciento (7%) del importe del capital quedarán obligadas a detraer como mínimo un diez por ciento (10%) de esos beneficios, para constituir un fondo de reserva legal hasta que alcance la quinta parte del capital. Este fondo de reserva solo podrá ser utilizado para cubrir el saldo deudor de la cuenta de resultados en el mismo balance en que aparezca ese saldo deudor, y deberá ser repuesto cuando descienda del indicado nivel”.

2. La legislación societaria de los diversos países recoge de manera generalizada la institución de la reserva legal, cuyo propósito o finalidad es dotar a la sociedad de recursos para compensar eventuales pérdidas y para solidificar su patrimonio, los cuales son obtenidos de sus propios beneficios, que deben ser retenidos, mediante mandato u obligación que es de orden público1.

La reserva legal al igual que el capital social y restantes cuentas patrimoniales constituyen el pasivo de la sociedad. El capital social se genera a partir de los aportes de los socios quienes reciben a cambio títulos representativos de sus aportes. Se trata pues de una obligación de la sociedad para con los socios, que se traducirá en su efectiva devolución en un momento determinado. Sin embargo este “pasivo” de la sociedad constituye una garantía para los acreedores, puesto que los socios solo podrán recuperar sus aportes una vez que la sociedad haya satisfecho las acreencias de los terceros con su patrimonio (que incluye el capital social)2. De ahí que resulta un acto inscribible pues es necesario publicitarlo para que adquiera oponibilidad frente a los terceros. El capital social pues, indica a los terceros, cuál es el aporte efectuado por los socios y la imposibilidad de reclamarles montos adicionales de su patrimonio individual.

El capital social es una cuenta esencialmente invariable, salvo su aumento o reducción, en ambos casos es necesaria la modificación estatutaria con las formalidades previstas por ley. Las reservas sin embargo, son esencialmente variables y solo tiene relevancia a nivel interno en la medida que sirven a la financiación interna de la sociedad y si bien pueden tener como finalidad la garantía a terceros, esta no es su única finalidad, por ello la Ley no le atribuye derechos a los acreedores sobre la constitución o eventual disminución del monto de esta reserva.

En ese sentido, carece de sentido que el registro fiscalice la obligación de las sociedades de constituir la reserva legal de capital.

3. Al respecto, el artículo 65 primer párrafo del Reglamento de Inscripciones del Registro de Sociedades prescribe que para la inscripción del aumento de capital que signifique un incremento en la cuenta de capital, como la capitalización de utilidades, se acreditará con copia del asiento contable donde conste la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital, refrendada por contador público colegiado o contador mercantil matriculado en el Instituto de Contadores del Perú.

Como podrá apreciarse la norma no hace mención a la acreditación de la reserva legal regulada en la Ley General de Sociedades y el Decreto Ley Nº 21621. Tampoco se prevé la presentación de documentación alguna que deba ser verificada por el registro para acreditar otras obligaciones legales de dichas personas jurídicas. Estos actos, como otros de una sociedad corresponden al fuero de las sociedades y para el caso a las E.I.R.L.

En la misma línea en el Pleno del Tribunal Registral aprobó como precedente de observación obligatoria:

APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 115 INC. 5 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

“No es materia de calificación la atribución de la junta general de acordar la enajenación de activos de valor contable superior al 50% del capital de la sociedad, en tanto se trata de una relación interna”.

Criterio sustentado en la Resolución Nº 681-2009- SUNARP-TR-L del 15 de mayo de 2009.

Como se aprecia, el criterio de la segunda instancia registral apunta a no calificar actos que no tienen relevancia para los terceros, y que solo impliquen una relación interna de la empresa o sociedad.

4. En el presente caso, se ha presentado el parte notarial sobre incremento de capital y modificación parcial de estatuto otorgado por Amazon Import Empresa Individual de Responsabilidad Limitada de fecha 8 de mayo de 2012 el mismo que inserta el balance general al 31 de diciembre de 2011 con resultado del periodo por S/. 276,501.22. Asimismo se adjunta el parte notarial del 18 mayo de 2012 que inserta acta de la junta del 16 de mayo de 2012, en que se da cuenta de las observaciones al título materia de análisis reiterando que los asientos contables ya fueron presentados, no obstante se adjunta al presente copia legalizada de la parte pertinente del libro contable debidamente suscrito por la CPCC Maribel Carrascal Sifuentes y la Gerente General Carolina Saldaña Dávila de Carrión.

Por lo expuesto, y estando a que el título contiene los requisitos establecidos en el artículo 65 del Reglamento del Registro de Sociedades, procede revocar la observación del Registrador Público, y disponer su inscripción.

Intervienen como vocales suplentes, Andrea Paola Gotuzzo Vásquez y Sonia Florinda Campos Fernández, autorizadas mediante las Resoluciones Nº 173-2012-SUNARP/PT y Nº 175-2012-SUNARP/PT del 26/06/2012, respectivamente.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN

REVOCAR la observación formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurídicas de Huánuco al título referido en el encabezamiento, y disponer su inscripción, por los fundamentos vertidos en el análisis de la presente resolución.

Regístrese y comuníquese

Rosario del Carmen Guerra Macedo

Presidenta (e) de la Primera Sala del Tribunal Registral

Andrea Paola Gotuzzo Vásquez

Vocal (s) del Tribunal Registral

Sonia Florinda Campos Fernández

Vocal (s) del Tribunal Registral

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(*) Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y de Posgrado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor principal en el área mercantil de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 DEL BUSTO QUIÑÓNEZ, Juan. “Las Reservas”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Gaceta Jurídica, 1ª edición, Lima, 2003, p. 832.

2 TORRES MORALES, Carlos. “La sociedad anónima”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Primera edición, Lima, 2003, pp. 337-338.

( ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL )

I. PRESENTACIÓN DEL CASO

Este es un caso que se origina por la presentación de un título al Registro Público de Personas Jurídicas, mediante la cual se solicita la inscripción de un aumento de capital de Amazon Import E.I.R.L., empresa inscrita en la Partida N° 11009901 del Registro de Personas Jurídicas de Huánuco. En la primera esquela de observaciones formulada por el Registrador de fecha 14 de mayo de 2012, como primer extremo, se pide la aclaración del monto de la capitalización, observación que fue levantada inmediata y satisfactoriamente, y como segundo extremo, se le solicita que adjunten copia certificada del asiento contable donde conste la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital, refrendado por contador público colegiado o por contador mercantil matriculado en el Colegio de Contadores Públicos del Perú, la misma que deberá guardar relación con el balance y el aumento de capital por la suma de S/. 270,000.00, observación que también se levantó adjuntando al efecto, copia legalizada de la parte pertinente del libro contable debidamente suscrito por la CPCC Maribel Carrascal Sifuentes y la gerente general Carolina Saldaña Dávila de Carrión, es decir, el asiento contable solicitado.

Cabe anotar que el requerimiento del registrador en este segundo extremo, estuvo plenamente justificado, pues como lo exige el artículo 65 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Sociedades (suponemos que fue aplicado por analogía, ya que se trata de una inscripción de una E.I.R.L. que no es de una modalidad societaria) prescribe que para la inscripción del aumento de capital que signifique un incremento en la cuenta de capital, como es una capitalización de utilidades, esta se acreditará con copia del asiento contable donde conste la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital, refrendada por contador público colegiado o contador mercantil matriculado en el Instituto de Contadores del Perú.

Sin embargo, sucedió que no obstante haberse satisfecho este segundo extremo de la observación en la forma anteriormente mencionada, con fecha 23 de mayo de 2012 se produce una segunda observación a través de la cual el registrador observa el asiento contable, pero como bien se señala en la apelación, dentro de un contexto totalmente diferente, pues en ella se señala que del análisis del asiento contable se advierte que no consta de manera expresa la reserva legal, de conformidad con el artículo 229 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) y que por lo tanto, ello debe aclararse. Frente a esta segunda observación que el registrador formula al título reingresado, la señora Carolina Lizbeth Saldaña Dávila presenta un recurso de apelación, pues considera que el pronunciamiento del registrador público no se ajusta a derecho.

Ahora bien, según se aprecia de los antecedentes que obran en la Resolución N° 963-2012/SUNARP, dicha E.I.R.L. solo está capitalizando la utilidad obtenida en el ejercicio económico cerrado al 31 de diciembre de 2011, cuyo balance corre inserto en la escritura pública de aumento de capital y de modificación de estatutos de fecha 8 de mayo del año 2012. De una utilidad total de S/. 276,501.22, fue decisión del titular de la E.I.R.L., que se capitalicen S/. 270,000.00, lo cual nos lleva a considerar que todo parece indicar que no se está incluyendo en dicha capitalización, a la reserva legal.

Es probable que el registrador se haya confundido y entendió que dentro de los S/. 270,000.00 que son objeto de capitalización, estaba incluida la reserva legal que, como toda reserva, también es susceptible de ser capitalizada, frente a lo cual, en nuestra opinión, el apelante solamente debió insistir en el hecho que, conforme al título presentado, a sus insertos correspondientes y al parte complementario, tan solo se solicitaba inscribir una capitalización de utilidades de la empresa, o por el contrario también es probable que el registrador esté procediendo sin la legitimidad suficiente, y esté fiscalizando si la empresa cumplió o no con la obligación legal de detraer la reserva legal, lo cual sin duda escapa a su competencia. Lo cierto es que por esta segunda probabilidad se generó un malestar en la apelante que, en nuestra opinión, llegó incluso a inducir a la vocal ponente del Tribunal a que establezca que la cuestión a determinar es si en la rogatoria de un aumento de capital por capitalización de utilidades de una E.I.R.L. o de una sociedad, debe proceder o no a calificar si se ha cumplido con detraer el porcentaje de las utilidades que corresponde a la reserva legal prevista en el artículo 229 de la LGS.

Dentro de los fundamentos de su apelación, se señala que el registrador no es el llamado a fiscalizar si una empresa cumplió o no con la obligación legal de constituir la reserva legal, y afirma con razón la apelante que el registrador se equivoca al señalar el artículo 229 de la LGS como base legal de la observación, pues esta es una norma imperativa exclusiva de las sociedades anónimas, cuando en su lugar debió citar el artículo 64 del Decreto Ley N° 21621 que es la norma que regula la formación de la reserva legal en las E.I.R.L.. Adicionalmente a los argumentos societarios y legales invocados como fundamento de la apelación, también se señalan los numerales 61.1 y 61.2 del artículo 61 de la Ley de Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444 con el objeto de cuestionar la competencia que tiene la Superintendencia Nacional de Registros Públicos para exigir la capitalización de la reserva legal.

Es nuestra opinión, la misma que coincide con la posición de la apelante, que en el caso de una E.I.R.L. no es el registrador quien debe verificar si la reserva legal se ha constituido o no, pues evidentemente no es su atribución o potestad, la cual es única y exclusivamente una prerrogatoria del titular de la E.I.R.L., con base en una propuesta del gerente general, quien es el responsable de que se cumpla con una norma legal imperativa, y quien como se sabe debe conducirse, al igual que los directores de una S.A. con la diligencia de un ordenado comerciante y representante leal, siendo particularmente responsable por el cumplimiento de la disposiciones legales imperativas, ni tampoco es potestad del registrador, verificar o confirmar que la reserva legal se ha capitalizado, la cual es una opción que cuando esta existe, siempre está presente y, por lo tanto, se puede aprobar en cualquier momento por el órgano competente.

El Tribunal Registral, después del planteamiento de la cuestión a determinar, en la forma que hemos comentado, procede a realizar el análisis pertinente que, en términos generales, consideramos acertado, revoca la observación formulada por el registrador del Registro de Personas Jurídicas de Huánuco, y dispone la inscripción del título observado.

II. TEMAS COMERCIALES Y SOCIETARIOS

1. La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) y la Sociedad Anónima (S.A.) como personas jurídicas de distinta naturaleza

En lo que se refiere a las E.I.R.L., si bien es una persona jurídica con autonomía e independencia patrimonial, no es un tipo o modalidad societaria, pues las siete modalidades que se permiten están reguladas por la LGS. En el caso específico de la E.I.R.L., esta es una forma empresarial regulada por el Decreto Ley N° 21621, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de setiembre de 1976, y su característica principal radica en el hecho que permite a una persona natural limitar su responsabilidad a los bienes que aporta a una empresa determinada para formar el patrimonio de esta, con lo cual su titular, es decir, el aportante, no responde con todos sus bienes por los resultados de las actividades empresariales que realiza, sino que únicamente arriesga y compromete los bienes específicos que aporta. En este tipo de persona jurídica no hay socios, sino únicamente existe un solo titular.

La formación de una E.I.R.L., así como los actos trascendentales que le son propios, están sujetos a normas de publicidad rigurosas, como son el otorgamiento de escritura pública, la inscripción en el registro de personas jurídicas y las publicaciones en el periódico del lugar del domicilio de la empresa encargado de la inserción de los avisos judiciales. Asimismo, es obligatorio que adopte una denominación que permita identificarla, agregando las palabras “Empresa Individual de Responsabilidad Limitada” o las siglas E.I.R.L., debe además señalar de manera clara y precisa su objeto, así como los bienes aportados y su valorización, su capital y demás condiciones lícitas que se establezcan.

Los órganos de una E.I.R.L. son el titular y el gerente, siendo el primero el órgano supremo de decisión y, por lo tanto, le corresponde aprobar o desaprobar la cuentas y el balance general de cada ejercicio, disponer la aplicación de los beneficios obtenidos, entre los cuales están las utilidades, resolver sobre la formación de reservas, designar o sustituir a los gerentes o liquidadores, ordenar investigaciones, auditorías y balances, modificar la escritura de constitución en cuanto a su denominación, objeto y domicilio, aumentar o disminuir el capital, transformar, fusionar o liquidar la empresa, y en general, decidir sobre los asuntos que requiera el interés de aquella, debiendo constar sus decisiones en un libro de actas legalizado conforme a ley, en el cual se detalle en cada acta, además del lugar y fecha, la indicación clara de la decisión adoptada y la firma del titular.

En el caso que nos ocupa, como se trata de la modificación de la escritura de constitución, debido a que se está aumentando el capital social de una E.I.R.L. que no cuenta con estatuto, el acuerdo de aumentar el capital, debe obligatoriamente elevarse a escritura pública e inscribirse en el registro, y es por ello que el parte notarial respectivo se presenta ante Registro de Personas Jurídicas de Huánuco y a raíz de la primera observación del registrador, se hace un segundo parte notarial de aclaración, y se insertan los asientos contables y los estados financieros.

En el caso de las sociedades anónimas, la similitud o semejanza que tienen con la E.I.R.L., radica esencialmente en la limitación de la responsabilidad hasta el monto de los aportes efectuados, con una sustancial diferencia respecto de las E.I.R.L. ya que como hemos mencionado anteriormente, estas tienen un solo titular, situación distinta a lo que sucede en la S.A. y en todas las modalidades societarias, pues por exigencia del artículo cuarto de la LGS se requiere de cuando menos dos socios, salvo las excepciones que el citado artículo señala. Son muchas y de diversa naturaleza las otras diferencias sustanciales entre una E.I.R.L. y una S.A., relativas a su constitución, funcionamiento, organización y procedimiento de disolución y liquidación, pero no es el caso de ocuparnos de ellas en esta oportunidad.

2. Regulación de la reserva legal en la E.I.R.L. y en la S.A.

El artículo 64 del Decreto Ley N° 21621 señala textualmente lo siguiente: “Las empresas que obtengan en el ejercicio económico, beneficios líquidos superiores al (7%) del importe del capital, quedarán obligadas a detraer como mínimo un (10%) de esos beneficios para constituir un fondo de reserva legal hasta que alcance la quinta parte del capital. Este fondo de reserva solo podrá ser utilizado para cubrir el saldo deudor de la cuenta de resultados en el mismo balance que aparezca ese saldo deudor y deberá ser repuesto cuando descienda del indicado nivel”.

Como se aprecia, esta es una reproducción casi textual del artículo 258 de la Ley N° 16123 vigente desde el año 1966 hasta 1984 (periodo dentro del cual se expidió el Decreto Ley Nº 216215), aplicable exclusivamente a las sociedades anónimas que, como se ha mencionado, no regulaba ni regula tampoco ahora a las personas jurídicas de un solo titular. Sin embargo, con propósitos entendibles, se incorporó a una regulación que proviene del año 1976 como es el Decreto Ley N° 21621, y dentro de un contexto normativo indispensable para regular las actividades de las pequeñas y medianas empresas, una medida de protección al capital social similar a la que se utilizaba para las sociedades anónimas, y que como bien fluye de su texto, la obligación legal surge solamente cuando las empresas obtienen beneficios líquidos superiores al 7% del importe del capital, situación en la cual recién quedaban obligadas a detraer como mínimo el 10%.

En el caso del artículo 229 de la LGS, equivocadamente citado por el registrador como base legal de su observación, se contempla efectivamente que cualquiera que sea el monto de las utilidades distribuibles, es decir, sin ningún tipo de condicionamiento, se detraiga un mínimo del 10% para constituir una reserva legal equivalente a la quinta parte del capital social. De esta manera, se regula de mejor forma la reserva legal como una medida efectiva de protección al capital social.

3. La reserva legal como mecanismo de protección del capital social y su eventual capitalización

Una vez establecidas las diferencias en la regulación de la reserva legal de una E.I.R.L., por el artículo 64 del Decreto Ley N° 21621, y la regulación para las sociedades anónimas por el artículo 229 de la LGS, consideramos de singular importancia destacar la conveniencia y la necesidad de las empresas y/o sociedades de contar con una reserva legal. En ese orden de ideas y para fines didácticos debemos citar a Elías Laroza(1), quien define a las reservas como los beneficios de cualquier clase que quedan excluidos del reparto y que se afectan a un fin futuro y determinado, proporcionando a la empresa una mayor solidez, económica y financiera, definición que expresa los principales caracteres esenciales de las reservas, los cuales son:

a) Las reservas provienen de beneficios de la sociedad que no se distribuyen a los accionistas, pues no se concibe una reserva que no se forme con utilidades o beneficios.

b) Las reservas pueden constituirse con cualquier clase de beneficios, tales como ganancias de capital, plusvalía de revaluaciones o cualquier otra clase de beneficios extraordinarios.

c) Las reservas representan un incremento del haber social, y por ende del patrimonio neto de la sociedad.

d) El aumento del haber social debe haberse producido necesariamente a favor de los accionistas.

e) Las reservas se crean para un fin determinado.

f) Las reservas se crean para un fin futuro.

g) Las reservas se expresan en el pasivo del balance, pero sus recursos se encuentran en la masa general del activo social.

Siguiendo en este tema a Elías Laroza(2), las reservas se constituyen para los siguientes fines:

a) Para aumentar los medios de acción de la sociedad, con miras a sus futuras necesidades.

b) Para respaldar el planeamiento de grandes reinversiones o de importantes adquisiciones, para la ampliación o diversificación de la actividad social.

c) Para compensar riesgos o pérdidas futuras que puedan vislumbrarse.

d) Para asegurar la estabilidad de los dividendos futuros de la sociedad.

e) Para el cumplimiento de obligaciones contractuales que la sociedad haya asumido, para lo cual se ha comprometido reservar una parte determinada de los beneficios.

En relación con las clases de reservas, Juan del Busto(3) enfatiza que la doctrina clasifica de muy diversas formas las reservas en atención a su origen, finalidad y naturaleza, pero una división que pone especial énfasis en la fuente de derecho que las origina, las clasifica en: i) las reservas legales, las que se constituyen por mandato a la ley; y, ii) las reservas convencionales, entre las cuales están las reservas estatutarias y las reservas voluntarias. También nos habla dicho autor de las denominadas reservas ocultas que, al igual que las reservas aparentes, también contribuyen al fortalecimiento de la sociedad, pero carecen de atribución a una finalidad futura específica, simplemente, mientras se mantienen, participan de hecho de las características generales de fuente de financiamiento interno de la sociedad, en especial cuando los bienes del activo que las respaldan, sirven de garantía o cobertura para las operaciones sociales, y cita como ejemplo de ellos, entre otros, los casos de los activos fijos contabilizados en soles antes de los procesos de devaluación y que necesitan ser sometidos a revalorización para que la contabilidad los reconozca a sus valores reales.

Elías Laroza(4), a su vez, nos habla de una primera clasificación que distingue entre reservas legales, estatutarias y voluntarias; una segunda que diferencia entre reservas manifiestas y tácitas; y una tercera que distingue entre reservas financieras y reservas de inversión.

Tanto la reserva legal del artículo 64 del Decreto Ley N° 21621 aplicable a las E.I.R.L. como la del artículo 229 de la LGS aplicable a sociedades anónimas son reservas legales imperativas y, por lo tanto, de observancia obligatoria. Los órganos de administración son los que deben formularle y proponerle su constitución a los órganos de decisión, es decir, al titular o la junta general de accionistas en su caso, siendo su propósito dotar a la empresa y/o sociedad de recursos para compensar eventuales pérdidas y para solidificar su patrimonio, los cuales son obtenidos de sus propios beneficios que deben ser retenidos mediante un mandato u obligación que es de orden público.

En cuanto a los beneficios de cada ejercicio a que hace referencia el artículo 64 del Decreto Ley N° 21621 y el artículo 229 de la LGS, este concepto debe ser entendido en sentido amplio y, por lo tanto, abarca tanto los resultados operativos como cualquier otra ganancia de capital, siempre que se trate de beneficios realmente obtenidos.

4. Materialización y perfeccionamiento de la reserva legal y las responsabilidades legales que le son propias

En el caso de la E.I.R.L., le corresponde a su titular aprobar la detracción en los casos que corresponda, del 10% de la utilidad, y en el caso de una S.A., le corresponderá a la junta obligatoria anual aprobar su constitución, previa propuesta del directorio y/o de la gerencia, si se trata de una sociedad anónima cerrada. En ambos casos la conformación de la reserva legal debe ser expresa y, por lo tanto, debe constar en acta y en un asiento contable especial, independiente y distinto de los otros beneficios, no siendo necesaria ni ajustado a ley que se inscriba en el registro pues, es parte de la relación interna entre la sociedad, sus accionistas y administradores y esta aparecerá en el balance del ejercicio, el cual se puede poner a disposición de los acreedores, cuando se necesite, siendo lo idóneo que dicho balance esté auditado por una firma de primera categoría.

Ahora bien, en el caso de la S.A. expresamente se permite capitalizar en cualquier momento dicha reserva legal con cargo a reponerla, lo que se hace destinando utilidades de ejercicios posteriores, tal y como se señala en el mencionado artículo 229 de la LGS. En consecuencia, las decisiones que se adopten respecto de la formación de la reserva legal, su materialización y perfeccionamiento, así como las responsabilidades que se deriven para quienes tienen responsabilidad, como hemos mencionado, así como la decisión de su capitalización, son parte de la relación interna de la sociedad con sus accionistas, con sus administradores y directores, no siendo un acto inscribible en la ficha registral pertinente. Ello se corrobora al revisar el artículo 3 del Reglamento de Registros de Sociedades, aprobado por Resolución N° 200-2001/SUNARP, en el cual no se ubica dentro de los actos inscribibles, la decisión de formar una reserva legal; siendo distinto el caso de su capitalización, pues conforme al inciso 2 del artículo 202 de la LGS concordado con el artículo 229 de la LGS y con el artículo 65 del referido Reglamento, un acto de esta naturaleza origina una modificación del estatuto social y, por lo tanto, debe formalizarse por escritura pública e inscribirse en el registro porque se modifica la cifra del capital social, lo cual debe publicitarse erga omnes.

CONCLUSIONES

Como hemos señalado al presentar el caso materia de comentario, el Tribunal Registral procedió como corresponde al revocar la observación formulada por el registrador del Registro de Personas Jurídicas de Huánuco, y al disponer la inscripción de la escritura pública de aumento de capital de la E.I.R.L. mencionada.

Sin perjuicio de lo expuesto, la materia de la apelación y el análisis que se suscitó en el Tribunal con relación a la naturaleza de la reserva legal de una E.I.R.L. nos ha permitido hacer algunos alcances que consideramos de singular importancia para ubicar la reserva legal, en relación con su origen y finalidad y abordar el tema de su potencial capitalización. Asimismo, nos ha permitido hacer una especie de paralelo entre una E.I.R.L. y una S.A. en relación con el tratamiento de la reserva legal.

No se trata de criticar la argumentación y fundamentación de la apelación ni cuestionar el análisis que hace el Tribunal, pues como ya lo hemos puntualizado, en términos generales es acertado y preciso y, por lo tanto, coincidimos en la forma como se ha pronunciado este órgano colegiado.

(1) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. Fascículo 5, p. 478 de la publicación distribuida gratuitamente por Editora Normas Legales, Trujillo - Perú, agosto de 1998.

(2) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 81.

(3) DEL BUSTO QUIÑONES, Juan. “Las reservas”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Obra colectiva, auspiciada por el Instituto Peruano de Derecho Mercantil, editada y publicada por Gaceta Jurídica en el año 2003.

(4) DEL BUSTO QUIÑONES, Juan. Ob. cit.