CRITERIO DEL TRIBUNAL

En aplicación del inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal, los atentados a la libertad sexual en agravio de los adolescentes de 14 años a los 18 años de edad, deben reconducirse al tipo penal previsto en el artículo 170 del Código Penal.

SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 49-2011-LA LIBERTAD

Lima, diez de julio de dos mil doce.

VISTOS; en audiencia privada; el recurso de casación concedido “para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial por la causal prevista en el inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal a efectos de establecer si la conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce años y menor de dieciocho años de edad –realizados mediante violencia física o amenaza– previsto en el inciso tres del artículo ciento setenta y tres del Código Penal debe ser reconducida al artículo ciento setenta del Código Penal (Ley más favorable al reo) en atención a la doctrina jurisprudencial establecida en el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil ocho/CJ - ciento dieciséis, del dieciocho de julio de dos mil cinco” a la defensa técnica del encausado don Elías Samuel García Briceño; emitiéndose la decisión bajo la ponencia del señor Juez Supremo Salas Arenas.

PRIMERO: DECISIÓN CUESTIONADA

Lo es la sentencia de vista del trece de enero de dos mil once –obrante en los folios doscientos cuarenta y cuatro a doscientos cincuenta y dos–, que confirmó la sentencia de primera instancia de veinticinco de junio de dos mil diez –obrante en los folios noventa y cuatro a ciento veintinueve, que lo condenó como autor del delito contra la libertad, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de quince años de edad identificada con las iniciales J.G.R.C., imponiéndole veinticinco años de pena privativa de libertad, con lo demás que contiene.

SEGUNDO: DEL ITINERARIO DE LA CAUSA EN PRIMERA INSTANCIA

2.1. El encausado García Briceño fue procesado penalmente con arreglo al nuevo Código Procesal Penal. El señor Fiscal Provincial mediante requerimiento del dieciocho de febrero de dos mil diez –de los folios uno a trece– formuló acusación en su contra por el delito contra la libertad sexual - violación sexual de menor de edad, previsto en el inciso tercero del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, en agravio de la menor identificada con las iniciales J.G.R.C.

2.2. Se llevó a cabo por el señor Juez de la Investigación Preparatoria la audiencia de control de la acusación –conforme se advierte del acta obrante en los folios dos a cuatro–. El auto de citación a juicio fue expedido por el Juzgado Penal colegiado correspondiente al veintinueve de marzo de dos mil diez –obrante en los folios siete a diez del cuaderno de debate–.

2.3. Seguido el juicio de primera instancia –como se advierte de las actas de los folios setenta y siete, ochenta y uno, ochenta y nueve y noventa– el Juzgado Penal Colegiado dictó la sentencia del veinticinco de junio de dos mil diez –conforme se advierte de los folios noventa y cuatro a ciento veintinueve– que condenó a don Elías Samuel García Briceño por delito contra la libertad - violación de la libertad sexual de menor de quince años de edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales J.G.R.C. a veinticinco años de pena privativa de libertad.

2.4. El señor abogado defensor del encausado García Briceño interpuso recurso de apelación mediante escrito de los folios ciento sesenta y seis a ciento setenta y tres. Este recurso fue concedido mediante auto del uno de julio de dos mil diez de los folios ciento treinta y ocho y ciento treinta y nueve.

TERCERO: DEL TRÁMITE RECURSAL EN SEGUNDA INSTANCIA

3.1. Culminada la fase de traslado de la impugnación la Primera Sala Superior Penal “de Apelaciones” de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, emplazó a las partes a fin de que concurrieran a la audiencia de apelación de sentencia y se realizó el seis de enero de dos mil once –conforme aparece del folio doscientos treinta y nueve­, cumpliendo el Tribunal de Apelación con emitir y leer en audiencia privada la sentencia de apelación del trece de enero de dos mil once de los folios doscientos cuarenta y cuatro a doscientos cincuenta y dos.

3.2. La sentencia de vista recurrida en casación confirmó la de primera instancia que lo condenó como autor del delito indicado con la sanción de veinticinco años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

CUARTO: DEL TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN PLANTEADO POR LA DEFENSA TÉCNICA DEL PROCESADO

4.1. Leída la sentencia de vista, la defensa técnica del encausado formuló recurso de casación correspondiente mediante escrito de los folios doscientos cincuenta y seis a doscientos sesenta y siete.

4.2. Concedido el recurso por auto del veintiséis de enero de dos mil once de los folios doscientos sesenta y ocho y doscientos sesenta y nueve, se elevó la causa a este Supremo Tribunal el tres de marzo de dos mil once.

4.3. Cumplido el trámite de traslado a los sujetos procesales por el plazo de diez días, esta Suprema Sala Penal mediante Ejecutoria de veinte de setiembre de dos mil once –obrante en los folios veinte a treinta y cuatro del cuadernillo formado en esta instancia–, en uso de su facultad de corrección, admitió el trámite del recurso por el motivo previsto en el inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal.

4.4. Se realizó la audiencia conforme se aprecia del folio cuarenta y siete quedando la causa expedita para emitir decisión.

4.5. Deliberada la causa en secreto y votada en la fecha, esta Suprema Sala Penal cumple con emitir la presente sentencia, cuya lectura en audiencia privada –con las partes que asistan– se realizará por la Secretaría de la Sala el veintitrés de julio del año en curso a las ocho horas con treinta minutos de la mañana.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: SUSTENTO NORMATIVO

1.1. El inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, en cuanto refiere que: “Si la sentencia o auto importe una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas”.

1.2. El primer párrafo del artículo ciento setenta y tres inciso tercero del Código Penal que regula el delito de violación sexual de menor de edad cuando la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

1.3. El primer párrafo del artículo ciento setenta de la citada norma penal sustantiva, relativo al delito de violación sexual realizado con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal, o bocal (sic) o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

1.4. El inciso 3 del artículo 433 del Código Procesal Penal –referente al contenido de la sentencia casatoria y pleno casatorio– en tanto establece que: “(...) la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se integra con otros Vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta. En este último supuesto no se requiere la intervención de las partes, ni la resolución que se dicte afectará la decisión adoptada en el caso que la motiva. La resolución que declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial.

Asimismo el inciso cuarto del citado dispositivo procesal señala que: “Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o aplicación de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, en relación a los ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligatoriamente se reunirá el Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisión del Pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se señalará día y hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral anterior”.

1.5. El Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil ocho/ CJ - ciento dieciséis, con carácter vinculante, referida a los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad tienen capacidad de mantener relaciones sexuales voluntariamente (al igual que una persona mayor de dieciocho años de edad).

1.6. El inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, respecto a los principios de la función jurisdiccional.

1.7. La sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 00286-2008-PHC/TC –Ayacucho– del 6 de febrero de 2009, en que se resaltó que: “una reconducción del hecho delictivo al tipo penal, (...) no puede ser entendida como una nueva persecución punitiva, de modo que no se ha producido la afectación del principio constitucional del debido proceso”.

1.8. La sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 010-2002- AITTC/ Fundamentos jurídicos 197 y 199, de cuatro de enero de dos mil tres, relativo al principio de proporcionalidad en su vinculación con el Estado de Derecho comporta exigencias de justicia material: “En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, el no solo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador que al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. Este principio en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal. (...) Corresponde al ámbito del legislador, al momento de determinar las penas, evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento o la percepción social relativa a la adecuación entre delito y pena. Al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde indagar si los bienes o intereses que se trata de proteger son de naturaleza constitucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que se persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma”1.

1.9. La Ejecutoria Suprema del 20/05/2004, R. N. N° 215-2004-Puno; en cuanto a la graduación de la pena conforme a los principios de proporcionalidad y racionalidad: “Corresponde graduar la pena impuesta en atención al principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, considerándose además sus fines preventivos, protectores y resocializadores, los cuales deben ir en consonancia con los indicadores y circunstancias a que se contraen los artículos 45 y 46 del Código acotado. En ese contexto analizados los actuados se desprende que el encausado carece de antecedentes penales, no se ha acreditado violencia física ni la utilización de armas al momento de la consumación del delito, escaso nivel cultural y los factores sociológicos que en cierto modo condicionaron su conducta delictiva, resultando procedente efectuar la rebaja prudencial de la pena impuesta”2.

1.10. El recurso de nulidad de la Ejecutoria Suprema N° 1700-2010-Lima, señala que: “(...) atendiendo que el inciso tercero del artículo ciento setenta y tres del Código Penal protege al sujeto pasivo que tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, es evidente que por la edad de la agraviada –quince años de edad– la conducta del encausado se encontraba inmersa dentro del ámbito de protección al que se refiere el artículo ciento setenta, inciso uno del Código Penal, que protege la libertad sexual de la agraviada coactada y anulada por el ilícito accionar del encausado; que siendo así esta norma resulta aplicable al recurrente”3, igualmente en las Ejecutorias Supremas: R.N. N° 988-11-Huánuco (12 de abril de 2012), RN N° 1770-11-Cusco (21 de junio de 2012) R.N. N°854- 11-Ancash (3 de abril de 2011), R.N. N°1329-10-Arequipa (9 de noviembre de 2010)4.

SEGUNDO: DE LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS EN EL AUTO DE CALIFICACIÓN QUE CONCEDIÓ EL RECURSO DE CASACIÓN

Se señaló en el sexto fundamento del auto de calificación que: “sin embargo, este Supremo Tribunal, considera que en la doctrina jurisprudencial por la causal prevista en el inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal a efectos de establecer si la conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce años y menor de dieciocho de años de edad –realizados mediante violencia física o amenaza– previsto en el inciso tres del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, debe ser reconducida al artículo ciento setenta del Código Penal (Ley Penal más favorable al reo) en atención a la doctrina jurisprudencial establecida en el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil ocho/CJ­ ciento dieciséis, del dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitoria, referida a los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad tienen capacidad de mantener relaciones sexuales voluntariamente al igual que una persona mayor de dieciocho años de edad”.

TERCERO: ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO

3.1.- Está fuera de discusión la culpabilidad y responsabilidad penal del encausado en el hecho punible por haber violado sexualmente a la menor ya referida mediando violencia, por medio de la fuerza conforme se colige del certificado médico legal del folio cincuenta y uno, que concluyó: “lesiones traumáticas externas recientes de origen contuso, himen con signos de desfloración reciente, lesiones recientes en genitales externos y ano conservado” - hecho que se consumó cuando la víctima tenía más de quince años de edad, habiéndose encuadrado dicha conducta, tanto en la acusación fiscal y en las sentencias condenatorias, en el primer párrafo del inciso tres del artículo ciento setenta y tres del Código Penal –modificado por la ley número veintiocho mil setecientos cuatro–.

3.2.- En el auto de calificación del veinte de setiembre de dos mil once, se subraya como interés casacional la necesidad de establecer si la conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad –realizados mediante violencia física o amenaza–, previsto en el inciso tres del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, debe ser reconducida al artículo ciento setenta del Código Penal (Ley Penal más favorable al reo); en atención a la doctrina jurisprudencial establecida, unitaria y pacíficamente acepta que a partir de los catorce años de edad opera el consentimiento en materia sexual, jurisprudencia cuyo denominador común excluye de responsabilidad penal cuando mediara consentimiento de la víctima.

3.3.- Este criterio se sustenta en la idea básica y determinante de que en los delitos de agresión sexual, al hablar de indemnidad o intangibilidad sexual, nos referimos específicamente a la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su libertad en tal ámbito, considerando en tal condición nuestro ordenamiento jurídico –bajo el criterio de interpretación sistemático– a las personas menores de catorce años. En ese caso el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar al desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de validez, configurándose una presunción iuris et de iure de la ausencia de avenimiento válido; mientras que, cuando la edad supera los catorce años, el asunto se concreta a la protección de la libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminar lo que estime en tal ámbito, toda vez que, es la expresión cardinal de la libertad personal vinculada de manera directa con el principio ético y jurídico del respeto de la dignidad de la persona humana; todo ello conforme se explicó y desarrolló en el Acuerdo Plenario número cero cuatro guión dos mil ocho oblicua CJ guión ciento dieciséis.

3.4. El Supremo Tribunal consideró que dicho dispositivo legal era contradictorio con algunas disposiciones del Código Civil y también con otras normas que configuran el propio Código Penal integrante del denominado Derecho Penal sexual. Partiendo de los fundamentos jurídicos del Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil ocho / CJ - ciento dieciséis, del dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en que se estableció que el Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad sexual, que en el caso peruano acontece cuando el sujeto pasivo del delito cuenta con menos de catorce años de edad, y que los mayores a dicha edad cuentan con la capacidad jurídica para disponer del bien jurídico –libertad sexual–; estando a lo dispuesto en el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, resulta aplicable a la conducta imputada al encausado recurrente, que no afectó la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una adolescente, en el primer párrafo del inciso primero del artículo ciento setenta del Código Penal (vigente por ser el correspondiente) debiendo por tanto considerarse los márgenes punitivos de este tipo penal­, por tanto, resulta necesario en el presente caso, reconducir la tipificación hecha en el tipo penal del inciso tres del artículo ciento setenta y tres –primer párrafo– del Código Penal, al regulado en la primera parte del primer párrafo del artículo ciento setenta del propio Código; debiendo puntualizarse a la luz de la sentencia del 6 de febrero de 2009, Exp. N° 00286-2008-PHC/TC-Ayacucho, no se afecta principios constitucionales.

3.5. En los casos que corresponda procederá la consideración circunstancias de agravación de los artículos 171 o 172 del Código Penal, en tanto el Parlamento nacional modifique el marco específico de punición o si así lo determinara en ejercicio de sus funciones constitucionales.

3.6. Como segundo nivel de análisis, compete referirse al quántum de pena impuesta, a tenor de lo expuesto precedentemente cabe señalar que la pena anteriormente impuesta suponía una sanción no menor de 25 años ni mayor de 30 años, pero al haberse recalificado la conducta, es pertinente aplicar la sanción legalmente correspondiente al del que afecta la libertad sexual y siendo el artículo 170 del Código Penal, regulado en la primera parte del primer párrafo del artículo ciento setenta en un límite que va de seis a ocho años de pena privativa de la libertad, teniendo en cuenta la forma en que sucedieron los hechos y al no existir circunstancia de atenuación (teniendo en consideración sus condiciones personales al ser un agente con veintitrés años de edad, natural de Caserío Coypin - Huamachuco, conviviente, con sexto grado de instrucción primaria, agricultor y sin antecedentes penales) debe imponerse la sanción más alta correspondiente al nivel de afectación del bien jurídico señalado, esto es, la de ocho años de privación de libertad.

3.7. Asimismo, es pertinente señalar que no se vulnera el derecho de defensa del encausado ni sus derechos fundamentales, puesto que se mantiene la homogeneidad del bien jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo y esencialmente no se produjo agravio al encausado.

CUARTO: DE LOS PRONUNCIAMIENTOS EMITIDOS POR ESTA SUPREMA SALA PENAL RESPECTO A LA RECONDUCCIÓN DEL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN SEXUAL

Finalmente, cabe resaltar que como se glosa en el sustento normativo (apartado 1.10) este Supremo Colegiado, ha emitido diversos pronunciamientos respecto a la materia en cuanto a la reconducción del tipo penal previsto en el inciso tres del artículo ciento setenta y tres del Código Penal al artículo ciento setenta del Código Penal (subsunción técnica jurídicamente correcta) en atención a la doctrina jurisprudencial establecida en el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis.

DECISIÓN:

Por ello, administrando justicia a nombre del Pueblo, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República acordamos:

I. DECLARAR FUNDADA LA CASACIÓN y, en consecuencia, NULO el extremo de la sentencia de vista del trece de enero de dos mil once –obrante en los folios doscientos cuarenta y cuatro a doscientos cincuenta y dos–, que confirmó la condena de primera instancia, del veinticinco de junio de dos mil diez –obrante en los folios noventa y cuatro a ciento veintinueve–, que condenó a don ELÍAS SAMUEL GARCÍA BRICEÑO como autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, en –agravio de la menor de quince años de edad identificada con las iniciales J.G.R.C., imponiéndole veinticinco años de pena privativa de libertad, ilícito penal previsto en el artículo ciento setenta y tres, inciso tercero del Código Penal; en consecuencia;

II. RECONDUCIR dicho comportamiento al tipo penal previsto en el artículo ciento setenta del referido Código Punitivo; y actuando en sede de instancia;

III. REVOCAR la sentencia de primera instancia de veinticinco de junio de dos mil diez –obrante en los folios noventa y cuatro, a ciento veintinueve–, que condenó a don ELÍAS SAMUEL GARCÍA BRICEÑO como autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de quince años de edad identificada con las iniciales J.G.R.C., imponiéndole veinticinco años de pena privativa de libertad, ilícito penal previsto en el artículo ciento setenta y tres, inciso tercero del Código Penal; y,

IV. REFORMÁNDOLA, condenaron a don ELÍAS SAMUEL GARCÍA BRICEÑO como autor del delito contra la libertad sexual, previsto en el artículo ciento setenta del aludido Código Penal, y como tal le impusieron ocho años de pena privativa de libertad que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veintiuno de mayo de dos mil nueve (conforme se advierte del folio dieciséis del cuaderno de detención preliminar) vencerá el veinte de mayo de dos mil diecisiete.

V. ESTABLECER COMO DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE lo señalado en la parte considerativa de la presente Ejecutoria Suprema –de conformidad con el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal–, respecto a la reconducción de los atentados a la libertad sexual en agravio de los adolescentes de 14 años a los 18 años de edad, al tipo penal previsto en el artículo 170 del Código Penal.

VI. DISPONER que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia privada por intermedio de la señorita secretaria de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia e incluso a las no recurrentes;

VII. PUBLICAR en el diario oficial El Peruano, conforme a lo previsto en la parte in fine del inciso tres del artículo cuatrocientos. Interviene el Juez Supremo Morales Parraguéz por el periodo vacacional del señor Juez Supremo Neyra Flores.

SS. VILLA STEIN; RODRÍGUEZ TINEO; PARIONA PASTRANA, SALAS ARENAS; MORALES PARRAGUÉZ

_______________________

1 En: Jurisprudencia penal. Tomo I, Trujillo, Editora Normas Legales, 2003, p. 532.

2 CASTILLO ALVA, José Luis. Jurisprudencia penal. Tomo I. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, 2006, Lima, p. 232.

3 Conforme se aprecia del sétimo fundamento de la Ejecutoria Suprema Nº 17002010-Lima, del 3 de mayo de 2011.

4 En este punto el Juez Supremo Ponente, se aparte del criterio resolutivo plasmado en el voto singular de la Ejecutoria Suprema emitida en el R.N Nº 1222-2011. Apartamiento que por lo demás resulta producto de un consenso alcanzado vía Acuerdo Plenario sobre la materia.

( REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS )

• CANCHO ALARCÓN, Rafael Elmer. “La configuración del delito de abuso sexual no consentido de adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años de edad. Un análisis crítico del Acuerdo Plenario Nº 1-2012/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 38, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2012, pp. 80-90.

• HUGO VIZCARDO, Wilfredo Jorge. “El estado actual de la protección de la libertad e indemnidad sexuales en la perspectiva de la doctrina, la jurisprudencia y los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema. A propósito de los Acuerdos Plenarios Nºs 7-2007, 4-2008, 1-2011 y 1-2012/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 38, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2012, pp. 13-47.

OPINA

LA CASACIÓN N° 49-2011-LA LIBERTAD: FUNDAMENTOS PARA UNA DESVINCULACIÓN

Através del presente comentario estableceremos que la Casación Nº 49-2011-La Libertad, que “reconduce” el abuso sexual de menores de 14 a 18 años, del tipo penal del artículo 173.3 (violación de menores de edad) al 170 (violación de mayores de edad), atenta contra el principio de legalidad penal, el principio de división de poderes y, el compromiso internacional del Estado peruano con la Convención sobre los Derechos del Niño.

Así, luego de debatirse ampliamente este tema, desde que fuera convocado el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal de la Corte Suprema, y luego del debate y ajustada votación del Acuerdo Plenario Nº 1-2012 (publicado el 26/06/2012), en el que por la diferencia de un voto, se aprobó “reconducir” la agresión sexual de víctimas menores de 14 a 18 años al tipo penal del artículo 170, siendo que tal acuerdo no provocó en la judicatura una buena recepción para su aplicación(1), pues se advertía una división de criterios de los jueces supremos, puesto que casi la mitad de ellos tenía una posición distinta. Debido a la falta de consenso de los Jueces Supremos, que otorgue legitimidad al Acuerdo Plenario 1-2012, mediante la Casación Nº 49-2011-La Libertad, se pretende obligar a la judicatura nacional, a través del precedente casatorio, a la aplicación de un criterio jurisprudencial que no tiene consenso en las Salas Supremas, al ser una sentencia dictada en última instancia por el máximo tribunal de justicia(2), que establece como doctrina jurisprudencial vinculante “la reconducción de los atentados a la libertad sexual en agravio de los adolescentes de 14 a los 18 años de edad, al tipo penal previsto en el artículo 170 del Código Penal”.

En primer lugar, tendríamos que partir del precedente legislativo y el bien jurídico tutelado. Así, en la formulación original de los delitos sexuales en el CP de 1991, el artículo 170 fue considerado como el tipo básico que tutelaba la libertad sexual. En cambio, el artículo 173 del texto original, tutelaba la indemnidad sexual pues sancionaba el delito sexual de menores de 14 años, frente a agresiones sexuales consentidas o no consentidas. Según el texto original, el CP peruano sancionaba las agresiones sexuales no consentidas de menores de 14 a 18 años, a través del artículo 170, equiparando la pena a la de violación sexual de adultos, cuando en realidad, materialmente por la condición de minoría de edad de la víctima, el primero resultaba siendo mucho más reprochable. Al parecer, el legislador penal de entonces no tomó en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño que había sido ratificada por el Perú un año antes de la promulgación del CP(3).

En segundo lugar, se tendría que tener en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño(4) (20/11/1989), primer instrumento internacional jurídico vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales sobre los derechos del niño; y, a partir de la suscripción por el Estado peruano, este se obliga a brindar una mayor y preferente protección a los niños, niñas y adolescentes, los que son considerados como menores de edad hasta los 18 años. Así, en su artículo 19 reconoce la obligación de los Estados parte –como lo es el Estado peruano– a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual del que fueran víctima los menores de edad.

La Convención reconoce cuatro principios fundamentales: la no discriminación, el interés superior del niño, la supervivencia y el desarrollo, y la participación. Además, debe tenerse en cuenta, que desde el año 2002 se cuenta con el Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) que obliga al Estado a brindar una atención integral a los niños, niñas y adolescentes maltratados o víctimas de violencia sexual; en cuyo artículo I de su Título Preliminar establece que se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescentes desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad. Es en esta normativa interna donde también se reconoce como principio el “interés superior del niño”, por el cual el Estado peruano está obligado a estipular y llevar a cabo todas las medidas y políticas necesarias para proteger el interés superior del niño, conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional en numerosa jurisprudencia vinculante. Asimismo, en el artículo VII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes se reconoce como fuente de interpretación y aplicación a la Convención sobre los Derechos del Niño.

Es como consecuencia de esta legislación supranacional e interna, que se incorpora un nuevo valor en la política criminal del Estado peruano, como es el de brindar a través de la ley penal (sustantiva, procesal y de ejecución), una mayor protección penal a los niños, niñas y adolescentes. En el año 2004, mediante la Ley N° 28251, se introdujo una serie de modificaciones en el CP relativas a la prostitución infantil, a la pornografía infantil y a la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes en el ámbito del turismo. Asimismo, se modifica el artículo 170 del CP, incorporándose como circunstancia agravante del delito de violación de la libertad sexual (tipo base), el hecho de que la víctima sea menor de 14 a 18 años (tipo agravado). De esta manera, a partir de esta modificatoria legal, se establece que las agresiones sexuales a menores de edad son mucho más graves y reprochables que las agresiones sexuales a mayores de edad (18 o más), por tanto, ya no era posible sancionar “reconducir” un caso de abuso sexual de una menor de edad (14 a 18 años) como si fuera un caso de violación real de mayor de edad. Es a partir de esta ley, que se establece el trato diferenciado a favor de una mayor protección penal de los menores de edad, norma que no ha sido derogada, lo que no ha sido considerado por la Casación Nº 49-2011-La Libertad.

En tercer lugar, se debe tener en cuenta que mediante la Ley N° 28704 (05/04/2006), se modifica el Código Penal y se traslada la agravante de la víctima menor de edad (14 a 18 años) del artículo 170, al inciso 3 del artículo 173, siguiendo el compromiso internacional de la Convención del Niño y maximizando la protección de los niños, niñas y adolescentes frente a los abusos sexuales. Así, la conducta de abuso sexual de menores de 14 a 18 años, pasa a formar parte de la protección del bien jurídico indemnidad sexual y, a tener una nueva penalidad. En efecto, mediante la Ley Nº 28704, dispone que la conducta de agresión sexual de menores regulada en el artículo 170 (libertad sexual) pasará ahora a ser considerada dentro de los delitos contra la indemnidad sexual del artículo 173. Esta modificatoria legal marcó mucho más la diferencia entre los delitos de abuso sexual de víctimas menores de edad del caso de las víctimas mayores de edad, lo que se reflejó además, en la mayor penalidad y prohibición de beneficios penitenciarios para los primeros, promoviendo con ello una mejor protección a los niños, niñas y adolescentes y garantizando una mayor eficacia preventiva general y especial de los delitos de abuso sexual de menores. Así, al trasladarse la conducta de abuso sexual de menores de 14 a 18 años de los artículos 170 al 173, se produjo una reforma legal trascendental que brindó una mayor protección penal a los menores de edad, pues a partir de ese momento, la agresión sexual –de dichos menores– “con consentimiento o no”, iba a ser sancionada con el artículo 173, es decir, como una conducta contra la indemnidad sexual y con una pena mucho más grave. La razón de peso de esta reforma legal obedece a la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual, impone el deber al Estado peruano de proteger preferentemente a los menores de 18 años, debido a que “(…) su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Esto tampoco ha sido tomado en cuenta por la Casación Nº 49-2011-La Libertad.

En cuarto lugar, conforme lo estipula el artículo 2, inciso 24, literal “d” de la Constitución Política del Perú, por el principio de legalidad penal se establece que: “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Siendo que este principio constitucional constituye la principal limitación al poder punitivo del Estado(5), pues este solo podrá aplicar la pena a las conductas que de manera previa estén definidas como delito por la ley penal. De este principio se derivan dos condiciones que limitan y controlan la potestad del Estado de criminalizar los comportamientos. Primero, al señalar que solo el legislador penal puede crear la ley penal (principio de reserva); y, segundo, que al momento de redactar la Ley, deba describir la conducta prohibida de manera completa, clara y precisa (principio de determinación).

Asimismo, del principio de legalidad se derivan como garantías el nullum crimen sine lege y el nulla poena sine lege, que prohíben imponer una pena al ciudadano que no se halle previamente establecida por ley, cerrando a su vez el paso a las penas arbitrarias e indeterminadas y prohíbe al juez o tribunal modificar el marco de lo prohibido establecido por ley (lex praevia, lex scripta y lex stricta)(6). Al respecto, debemos tener en cuenta lo afirmado por Zaffaroni(7), cuando señala que se viola la legalidad penal (por): a) la duración extraordinaria de la prisión preventiva que opera como pena anticipada, b) los amplios márgenes de las penas y la falta de criterios objetivos para su determinación, c) los tipos sin límites ciertos y los presupuestos penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal, y, d) las tipicidades de construcción judicial. Y, conforme a lo establecido en la Constitución en su artículo 103 en concordancia con el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, el juez no puede ser legislador positivo; sin embargo, se le reconoce la potestad de inaplicar la Ley en un caso concreto cuando contraviene a la Constitución(8), a diferencia del Tribunal Constitucional, a quien se le reconoce la potestad de legislador negativo (poder de derogar una Ley) a través de la declaratoria de inconstitucionalidad(9), por lo tanto, la seguridad jurídica y la garantía política del principio de legalidad condicionan la existencia de un sistema de Derecho Penal positivizado. En efecto, en el Derecho Penal se prohíbe la analogía, pues el juez no puede castigar como delito una conducta no tipificada por la ley amparándose en la semejanza existente con otra conducta tipificada, ya que se convertiría en legislador invadiendo sus competencias. Para Muñoz Conde(10), esto “sería dejar la puerta abierta al juzgador y a que este se irrogara los poderes que solo le corresponden al legislador”, quebrantando el principio de división de poderes.

Conforme al principio de legalidad, el tipo penal aplicable al hecho de una agresión sexual a una víctima menor de edad (de 14 a 18 años), es el previsto en el artículo 173 inciso 3, y no el artículo 170 como afirma la Casación Nº 49-2011-La Libertad. La confusión se origina a partir de los Acuerdos Plenarios Nº 07-2007 y Nº 04-2008 y el “carácter vinculante” que se les ha dado, sin ser en realidad una fuente directa del Derecho peruano, al no ser propiamente sentencias casatorias o precedentes jurisprudenciales(11). Y, es que estos Acuerdos Plenarios prácticamente “descriminalizan y derogan” la Ley Nº 28704, en la parte que amplia los alcances del bien jurídico indemnidad sexual a los menores de 14 a 18 años e incorpora la conducta de abuso sexual al inciso 3 del artículo 173 del Código Penal. En efecto, según los acuerdos plenarios citados, el tipo penal del artículo 173.3 se habría “descriminalizado”, al reconocer que los menores de 14 a 18 años pueden tener relaciones sexuales consentidas (ya no se tutela la indemnidad sexual), pudiendo sí ser víctimas de agresiones sexuales que afectarían su libertad relativa (bien jurídico libertad sexual). Esto habría llevado a la Casación Nº 49-2011-La Libertad a concluir, que como la agresión sexual a menores de 14 a 18 años ya no encaja en el artículo 173.3, que tutelaba la indemnidad sexual, debiera ser reconducido al tipo penal del artículo 170, que tutela el bien jurídico libertad sexual.

En quinto lugar, considero que mediante una sentencia casatoria o Acuerdo Plenario no se puede derogar una ley y hacer que recobre vigencia a una ley derogada; tampoco puede dejar sin efecto la política criminal de ampliación de la protección penal de la indemnidad sexual a los menores de 14 a 18 años, desarrollada bajo el compromiso del Estado peruano con la Convención sobre los Derechos del Niño, bajo el fundamento de reconocer en dichos menores, una capacidad de disponer de su libertad sexual; no se puede otorgar prevalencia de las normas del Código Penal (eximente del consentimiento), por sobre las normas del Código Civil (consentimiento de menores de edad), sin resolver las antinomias existentes entre dichas normas, conforme a los criterios de jerarquía, temporalidad, especialidad y competencia; no se puede resolver la controversia normativa, apelando únicamente al principio pro reo, sin tener en cuenta la existencia de otros principios concurrentes, como el principio del interés superior del niño y los principios pro homine y favor debilis, omitiendo realizar un adecuado juicio de ponderación. Considero que la norma penal del artículo 173.3 sigue vigente, pues no ha sido derogada por otra ley ni ha sido declarada inconstitucional y, además, porque refleja una política criminal acorde con las exigencias de la Convención de los Derechos del Niño y el Código de los Niños y Adolescentes, los que tienen rango constitucional, y que obligan al Estado peruano a proteger de forma especial a los menores de edad. Si bien hay antinomias, con las normas del Código Civil que permiten el matrimonio a menores de edad, pero esos casos puntuales pueden ser tratados como causas de justificación, caso por caso, y así evitar desproteger a los menores ante la agresión de los abusadores sexuales. Los casos excepcionales de cesación de la incapacidad de los menores de 14 a 18 años previstos en el Código Civil, no pueden generalizarse ni ser interpretados en contra de la Convención y en contra del interés superior del niño.

A modo de conclusión, considero que existen argumentos de principio que permiten a los jueces ejercer la potestad de desvincularse de los alcances de la Casación Nº 49-2011-La Libertad. Y, que si bien considero que las agresiones sexuales a menores de edad deben ser más reprochables que al de los adultos, no estoy de acuerdo que se acuda a mecanismos de sobrecriminalización y negación absoluta de los fines resocializadores de las penas. Pienso que sí es posible que los jueces puedan ejercer un control de la proporcionalidad de las penas y reducir la pena por debajo del mínimo legal, en casos evidentes de falta de razonabilidad y proporcionalidad, como son los casos de las relaciones sexuales por motivos sentimentales o por motivos culturales o sociológicos. Sería importante que la Corte Suprema cambie el criterio que tiene al respecto y se permita la aplicación de principios para medir la pena, a fin de lograr rescatar los fines constitucionales de las penas, y evitar otras soluciones que afecten el principio de legalidad y tratados internacionales.

(*) Juez Superior de la Corte de Justicia de La Libertad. Doctor en Derecho y profesor de la Universidad Nacional de Trujillo.

(1) Hay que precisar que en el mismo Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 01-2012, también se sugiere la reconducción hacia otros tipos penales previstos para mayores de edad, así se aprecia de la solución jurídica: “No se ha de forzar el alcance del bien jurídico correspondiente a la conducta de abuso sexual en agravio de personas cuya disponibilidad de su libertad sexual se ha reconocido, por lo que en tanto no rectifique el Parlamento Nacional lo que se halla desarreglado, de todo lo precedentemente analizado se concluye que la ley válida a ser judicialmente aplicada en casos de abuso sexual de mayores de 14 y menores de 18 años, es el artículo 170 del CP (entendido como tipo penal y el bien

jurídico que le es propio), y según los hechos concretos, corresponderá en su caso, la aplicación de los artículos 172, 173-A, 175 y 179-A del CP o 176-A.3 CP, como fuera atinente (resaltado nuestro).

(2) Para Hart, uno de los filósofos del Derecho más importante del siglo XX y preclaro exponente del positivismo contemporáneo, “decir que una norma es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema”. HART, H. El concepto de Derecho (1961). Traducción de G. Carrio, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 129.

(3) La Convención sobre los Derechos del Niño, fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. El Perú firmó la Convención el 26 de enero de 1990, comprometiéndose con la comunidad internacional a su futura aprobación por los órganos nacionales competentes. Es así que el Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa N° 25278, del 4 de agosto de 1990, aprobó la

Convención integrando sus preceptos con jerarquía de norma constitucional en el Derecho nacional.

(4) El itinerario internacional del reconocimiento de los derechos del niño se acentúo desde la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, etc. Así, “[e]l niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño fue ratificada por el Estado peruano mediante Decreto Ley Nº 25278 del 04/08/90.

(5) El principio de legalidad se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. Sólo desde entonces el principio nullum crimen, nulla poena sine lege es, como dice MEZGER, “un Palladium de la libertad ciudadana” (Ver E. MEZGER. Tratado de Derecho Penal. Traducción de J. A. Rodríguez Muñoz, Tomo I, 2ª edición, Madrid, 1946, p. 140).

(6) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología: una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p .334.

(7) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas: deslegitimación y dogmática jurídico penal. Ediar, Buenos Aires, p. 32.

(8) El artículo 138 de la Constitución establece que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

(9) El artículo 204 de la Constitución estipula que: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”.

(10) MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. J.M Bosch, Barcelona, p. 91.

(11) Pues no se expiden bajo los alcances ni con los requisitos del artículo 433 del Código Procesal Penal y del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que son las normas que reconocen (autorizan) la potestad de la Sala Penal de la Corte Suprema, a expedir sentencias que establezcan precedentes vinculantes. Los Acuerdos Plenarios tienen como fundamento legal el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza a los jueces de todas las instancias a realizar plenos distritales, regionales o nacionales para concordar la jurisprudencia, teniendo dichos acuerdos el valor de fuente indirecta.