El autor analiza el derecho de visitas enfocándolo como un derecho bidireccional que no solo importa la actuación del progenitor que no ostenta la tenencia, sino también la opinión del menor, no constituyendo este un derecho absoluto en cuanto el derecho de visitas puede ser denegado teniéndose en cuenta el interés superior del niño. Asimismo sostiene que el juzgador debe evaluar cada caso en concreto para conceder el mencionado derecho, valorando las pruebas en conjunto, teniendo en cuenta lo expresado por el menor y las pruebas psicológicas y psiquiátricas practicadas a los progenitores, entre otros.

(RESOLUCIÓN)

CAS. N° 3288-2011-LIMA NORTE. Tenencia y Custodia de Menor. Lima, cuatro de junio del año dos mil doce.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo, vista la causa número tres mil doscientos ochenta y ocho - dos mil once, con el acompañado, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia.

I. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por Aurora Flor Montoya Sánchez, mediante escrito obrante a fojas ochocientos setenta y siete, contra la sentencia de vista emitida a fojas ochocientos sesenta y nueve, por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, su fecha veintinueve de abril del año dos mil once que confirmó la sentencia apelada obrante a fojas cuatrocientos noventa y siete, de fecha catorce de mayo del año dos mil diez, en el extremo que declara fundada la demanda, ratificando la tenencia del menor de iniciales J.F.C.M. a favor de la madre y revocaron la misma en el extremo que desestima por ahora la fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor; reformándola, dispusieron el régimen de visitas del demandado Johnny Sandro Carnero Caviedes con su menor hijo, en la forma establecida en la Resolución número nueve del cuaderno de tenencia provisional.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha tres de noviembre del año dos mil once, declaró la procedencia excepcional del recurso de casación en aplicación del artículo trescientos noventa y dos - A del Código Procesal Civil, por la causal prevista en el artículo trescientos ochenta y seis de la referida norma procesal, relativa a la infracción normativa, al considerar la recurrente que al fijarse un régimen de visitas a favor del demandado, se contravienen normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que se estarían vulnerando el principio del interés superior del niño y el derecho a la libertad, ya que conforme el mismo Colegiado Superior lo precisa, por los actuados contemporáneos a la sentencia, como son los informes médicos y psicológicos practicados en dicho menor, este no desea vivir con su padre, ello es categórico en el sentido de que el menor de manera expresa señala que no desea vivir con el demandado; por tanto, no se ha tomado en cuenta lo referido por el menor quien además señala que no quiere verlo porque le tiene miedo, referencias que las hace expresamente en el examen psicológico que se le tomó, el mismo que no ha sido merituado por la Sala Superior, lo cual constituye una afectación y vulneración al debido proceso.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, a fin de absolver la denuncia declarada procedente, es pertinente hacer un breve recuento de lo actuado en el proceso. En ese sentido, del examen de los autos se advierte que a fojas cincuenta y siete, Aurora Flor Montoya Sánchez solicita la tenencia y custodia de su menor hijo de iniciales J.F.C.M. Refiere que con el demandado Johnny Sandro Carnero Caviedes, producto de sus relaciones conyugales, han procreado a su menor hijo de iniciales J.F.C.M.; que el demandado luego del matrimonio con la recurrente cambió totalmente su actitud debido a que no cumplía con sus deberes alimentarios hacia su persona y su hijo, comenzando a ejercer violencia psicológica y física contra ellos, motivo por el cual procedió a denunciarlo; añade que el demandado llegaba a casa cada ocho, diez o quince días por lo que optó por retirarse del hogar conyugal ubicado en el distrito de Santa Anita aproximadamente el mes de enero del año dos mil siete en compañía de su hijo. Ante tal situación se vio obligada a presentar demanda de alimentos a favor de su menor hijo el trece de julio del año dos mil siete, ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, lo que motivó que las agresiones por parte del demandado se agravaran e incluso fue amenazada con quitarle a su hijo en la primera oportunidad que tuviera. Como servidora policial sufrió un accidente de tránsito el día veintisiete de agosto del año dos mil siete, permaneciendo internada en el Hospital del Ministerio de Salud de Puente Piedra y luego en el Hospital de la Policía Nacional del Perú, quedando su hijo al cuidado de su señora madre, quien también enfermó, por tal motivo encargó el cuidado de su hijo a su hermano Jhonny Henry Montoya Sánchez y a su esposa. Añade que el demandado al tomar conocimiento de la demanda de alimentos y aprovechando que la recurrente se hallaba internada en el hospital, sustrajo con engaños a su menor hijo el día tres de noviembre del año dos mil siete. Los motivos que la llevaron a solicitar la tenencia de su menor hijo así como la privación de la patria potestad en contra del demandado, lo fundamenta en el hecho que su hijo desde que nació siempre ha estado en su poder; que el demandado abandonó al menor y se desobligó totalmente desde que nació, abandonando el hogar conyugal cuantas veces quería; que dada la minoría de edad de su hijo, este requiere de cuidados especiales que solo su madre le puede proporcionar; el demandado nunca se preocupó por él pues jamás le ha demostrado afecto. La recurrente en diversas oportunidades ha pedido al demandado la entrega de su hijo, haciéndole ver que por su minoría de edad requiere cuidados especiales; además, al seguir negándose el demandado devolver a su hijo, procedió a denunciarlo el día veintiocho de diciembre del año dos mil siete ante la Policía Nacional del Perú por delito de sustracción de menor.

Segundo.- Que, admitida a trámite la demanda, Johnny Sandro Carnero Caviedes mediante escrito obrante a fojas ciento cincuenta y uno, contesta la demanda señalando, entre otras razones, que la demandante el cuatro de enero del año dos mil siete, decidió no vivir con él, para irse a vivir al Asentamiento Humano “Las Brisas en Santa Rosa” - Ancón, llevándose consigo a su menor hijo, aduciendo que por culpa del recurrente su hijo se encontraba mal y que no iba a regresar a la casa. Luego de un mes de búsqueda encontró a su hijo dándose con la sorpresa que este fue llevado a vivir en un ambiente inadecuado, sin los más elementales servicios –agua, desagüe y luz–, sin tener las consideraciones por la salud del menor, demostrando así total irresponsabilidad como madre. Refiere haber dejado constancia en la Comisaría de la Policía Nacional del Perú de La Molina, que el tres de noviembre del año dos mil siete recepciona a su menor hijo, para llevarlo a la casa de su hermana, ubicada en la manzana “K” lote seis, urbanización “Los Girasoles de La Capilla”, distrito de La Molina, debido al descuido de su madre y familiares, toda vez que su hijo padecía de enfermedades diversas como anemia severa, parasitosis, estomatitis, falta de aseo, además erupciones y llagas en su cuerpo, pies y manos. Solicita se ordene a la demandante se realice una pericia psiquiátrica, toda vez que tiene conocimiento de graves trastornos de su conducta. Refiere además que existe un Protocolo de Pericia Psicológica número cero cero dos uno seis - dos mil siete - PSC, practicado por el Juzgado Mixto de Ate Vitarte, Expediente número ochocientos setenta y ocho - cero siete - F, donde en el punto cuatro se señala que su cónyuge es insegura y evidencia baja autoestima, siendo una persona con sobrevaloración de sí misma, inmadura e insegura, se refugia en su hijo frente a una carencia de afectividad, es impulsiva, buscando apoyo de la autoridad como forma de protección.

Tercero.- Que, tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el juez de la causa mediante sentencia de primera instancia, de fecha catorce de mayo del año dos mil diez, ha declarado fundada la demanda de tenencia solicitada por Aurora Flor Montoya Sánchez a favor de su menor hijo, de iniciales J.F.C.M. y desestimando por ahora la fijación de un régimen de visitas a favor de Johnny Sandro Carnero Caviedes. De los fundamentos de dicha sentencia se extrae básicamente que el a quo sobre la base de los informes sicológicos realizados a ambas partes y de los informes sociales de los padres ha determinado la custodia y tenencia del menor a favor de la madre, llegando a establecer que si bien el demandado es quien ha convivido mayor tiempo con su hijo menor, sin embargo, ello no puede implicar un hecho a su favor, por cuanto la tenencia que ha ejercido de hecho es por haberse llevado a su menor hijo, sin el asentimiento de la madre. Además, ese mayor tiempo en la tenencia de hecho, se ha dado incumpliendo el mandato contenido en la Resolución número nueve de la tenencia provisional dispuesta a favor de la demandante, que data del diecisiete de abril del año dos mil nueve y que recién cumplió el veintiséis de marzo del año dos mil diez; es decir, casi un año después. Por lo tanto, se concluye que la demandante cumple con las mejores condiciones para ejercer la tenencia del menor. Además, se privilegia el hecho que el citado menor cuenta con tres años de edad –según la edad que tenía a la fecha de interposición de la demanda– por lo que en aplicación del inciso b) del artículo ochenta y cuatro del Código de los Niños y Adolescentes, el citado menor deberá permanecer con su madre. Asimismo, mediante escrito presentado por la demandante de fecha seis de mayo del año dos mil diez, se puso en conocimiento de la judicatura las condiciones en las que se encontraba el menor, habiendo sufrido tocamientos y otros actos realizados por el demandado, determinándose que por estos hechos no resulta posible fijar un régimen de visitas a favor del padre.

Cuarto.- Que, apelada que fuera la sentencia recurrida, la Sala Superior mediante sentencia de fecha veintinueve de abril del año dos mil once, confirma la sentencia de primera instancia en el extremo que declara fundada la demanda, ratificando la tenencia del menor de iniciales J.F.C.M. a favor de la madre y revoca la misma en el extremo que desestima por ahora la fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor; reformándola dispusieron el régimen de visitas del demandado Johnny Sandro Carnero Caviedes con su menor hijo, en la forma establecida en la Resolución número nueve del cuaderno de tenencia provisional. La Sala de mérito, tomando como base los fundamentos de la sentencia de primera instancia, esto es, las pericias psicológicas y los informes sociales de los padres, así como de los informes médicos y psicológicos practicados en el menor, concluye que la custodia y tenencia del menor debe ser a favor de la madre, estableciéndose además que si bien la tenencia del citado infante debe ser a favor de la demandante, mientras no se acredite que el padre tenga conducta antisocial frente al menor, ella debe facilitar el contacto físico y moral permanente con él progenitor, lo que debe reflejarse en un régimen de visitas regulado prudencialmente, más aún cuando dicho régimen de visitas ha sido fijado en decisión arme en el cuaderno cautelar de tenencia provisional, por lo que no existiendo prueba en contrario en el sentido de que el demandado esté incumpliendo sus deberes alimentarios u otros actos, debe mantenerse el régimen establecido en dicha resolución.

Quinto.- Que, existe contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso cuando, en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el Órgano Jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales.

Sexto.- Que, examinada la infracción normativa declarada procedente, se advierte que si bien es cierto que en materia de casación no corresponde a la Sala analizar las conclusiones a que llega la instancia de mérito sobre las cuestiones de hecho, ni las relativas a la valoración de la prueba examinada en instancia, sin embargo, es factible el control casatorio tratándose de la infracción de las reglas que regulan la actividad probatoria, entre ellas, las que establecen que el juez tiene la obligación procesal de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada y de ser el caso disponer las pruebas de oficio necesarias para lograr la finalidad de resolver en justicia el conflicto de intereses planteado.

Sétimo.- Que, en efecto, la norma procesal en materia probatoria ha conferido ciertas facultades al juez para que la etapa probatoria del proceso civil sea una auténtica comunidad de esfuerzos de este y de las partes, pues como informa el artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil, el principio de la unidad de la prueba establece que la prueba debe ser apreciada en su conjunto dado que la certeza no se obtiene con una evaluación aislada y fragmentaria sino aprehendida en su totalidad, de tal modo que unidas lleven al ánimo del juez, la convicción acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis; ello, claro está, sin perjuicio de que el juez en decisión motivada e inimpugnable pueda ordenar en aplicación del artículo ciento noventa y cuatro de la norma procesal precitada, la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción.

Octavo.- Que, en el caso de autos, las instancias de mérito, al declarar fundada la demanda interpuesta por Aurora Flor Montoya Sánchez han dispuesto que la tenencia del menor de iniciales J.F.C.M. sea ejercida por la citada madre; no obstante, no se advierte que los jueces hayan agotado todos los mecanismos procesales a su alcance a fin de determinar de manera acabada si respecto del régimen de visitas, el padre del menor resulta ser o no la persona que deba ejercer dicho derecho, ello atendiendo a que si bien existe una resolución judicial firme en un incidente cautelar sobre tenencia provisional por el que se estableció un régimen de visitas a favor del demandado, no menos cierto es que de los informes médicos y psicológicos practicados en el citado menor, se advierte que aquel manifiesta su deseo de no vivir con su padre, además de la probable existencia de una conducta impropia del padre del citado menor, denunciada por la madre en forma reiterada, la cual no ha sido en modo alguno analizada detenidamente por las instancias de mérito.

Noveno.- Que, en el contexto descrito, se torna necesario que el juez de la causa examine la conducta y personalidad del progenitor a través de una evaluación psicológica y psiquiátrica o en su caso utilizando cualquier otro medio técnico idóneo a fin de establecer razonadamente si el padre del menor debe en definitiva ser favorecido o no con un régimen de visitas y, de ser el caso, bajo qué modalidad, ello además, de la posibilidad de obtener la opinión del citado menor en tanto sea adecuado y pertinente y en cuanto no perjudique el estado o la salud emocional de este, por cuanto resulta evidente que el régimen de visitas debe atender básicamente al interés superior del niño, el mismo que tiene por objeto el bienestar moral y físico del mismo, conforme se desprende del artículo noveno del título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

Décimo.- Que, siendo esto así, la sentencia de primera instancia deviene en nula, ya que ha sido expedida con medios probatorios insuficientes puesto que el juzgador no podría tener por acreditado los hechos expuestos por las partes, de manera tal que pudiere producirle certeza, de la forma que establece el artículo ciento ochenta y ocho del Código Procesal Civil; más aún, si el juez como director del proceso en el supuesto de la existencia de pruebas insuficientes puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere conveniente conforme a la facultad prevista en el artículo ciento noventa y cuatro del Código Procesal Civil.

Décimo Primero.- Que, a mayor abundamiento, debe tomarse en consideración que las pruebas deben ser estudiadas en sus elementos comunes así como en sus conexiones directas o indirectas, ya que ninguna prueba puede ser tomada en forma aislada ni exclusiva, sino en conjunto, por cuanto de su sola visión integral se pueden sacar conclusiones acerca de la verdad; por consiguiente, siendo evidente la violación a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso en los términos anotados, la denuncia casatoria debe ser amparada y casarse la sentencia impugnada.

Décimo Segundo.- Que, estando a los considerandos que anteceden y de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Aurora Flor Montoya Sánchez mediante escrito obrante a fojas ochocientos setenta y siete; en consecuencia NULA la sentencia de vista obrante a fojas ochocientos sesenta y nueve de fecha veintinueve de abril del año dos mil once, e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia obrante a fojas cuatrocientos noventa y siete, su fecha catorce de mayo del año dos mil diez; DISPUSIERON que el juez de la causa expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; y ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Aurora Flor Montoya Sánchez contra Johnny Sandro Carnero Caviedes, sobre Tenencia y Custodia de Menor; y, los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PONCE DE MIER, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA

( ANÁLISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL)

INTRODUCCIÓN

En esta ocasión procederemos a analizar la Sentencia Casatoria N° 3288-2011-Lima Norte, donde la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema resuelve un caso de Tenencia de menor. El punto resaltante de esta sentencia radica en el análisis efectuado por el Colegiado Supremo respecto del derecho de régimen de visitas que fue otorgado por la Sala Superior al padre demandado.

En efecto, esta sentencia nos trae a colación algunos temas importantes respecto del derecho de visitas, conocido habitualmente en nuestro medio como régimen de visitas, que procederemos a analizar, como son el concepto y su naturaleza jurídica, la finalidad de este derecho, qué aspectos debe tener en cuenta el juez al momento de determinar las visitas, así como los casos en que las visitas deben ser limitadas, de la misma forma analizaremos algunos aspectos procesales que son conexos y pertinentes al caso in comento, como es el caso del papel activo que deben tener los Jueces de Familia en esta clase de procesos, papel que incluye el ordenar la actuación de medios probatorios de oficio, cuando los medios probatorios actuados en el proceso sean insuficientes para otorgarse una debida tutela judicial.

I. ANTECEDENTES DEL CASO

Este caso tuvo su origen en la demanda interpuesta por doña A.F.M.S. en contra de don J.S.C.C., donde se peticiona la tenencia y custodia del menor de iniciales J.F.C.M.

El juez de primera instancia resuelve el caso declarando fundada la demanda, otorga la tenencia del niño a la madre y desestima por el momento la fijación de un régimen de visitas a favor del padre demandado, basado en los informes psicológicos y sociales el juez determina que la madre es quien ostenta mejores condiciones para ejercer la tenencia del menor, desestimando la fijación de un régimen de visitas a favor del padre, pues según considera el juez a quo, mediante escrito la demandante puso en conocimiento de la judicatura las condiciones en las que se encontraba el menor, habiendo sufrido tocamientos y otros actos realizados por el demandado, no siendo posible fijar por estos actos un régimen de visitas a favor del padre.

Apelada la sentencia por parte del padre demandado, el colegiado ad quem confirma la sentencia apelada en el extremo que declara fundada la pretensión de tenencia y custodia y la revoca en el extremo de negarle al padre un régimen de visitas, reformando dicho extremo, la Sala Superior dispone un régimen de visitas a favor del padre demandado en la forma establecida en la resolución número nueve del cuaderno de tenencia provisional. Básicamente la Sala Superior fundamenta su fallo en el hecho que mientras no se acredite que el padre tenga conducta antisocial frente al menor, debe facilitársele el contacto físico y moral permanente con el niño, señalan los jueces superiores que no existiendo prueba en el sentido de que el demandado esté incumpliendo sus deberes alimentarios u otros actos, debe mantenerse el régimen establecido en el cuaderno cautelar.

La madre formula recurso de casación en contra de esta sentencia de vista, donde básicamente crítica los argumentos esgrimidos por la Sala Superior para otorgar al padre demandado un régimen de visitas, arguyendo una transgresión al principio del interés superior del niño y una falta de valoración a la opinión vertida en autos por el propio menor, quien habría manifestado su deseo de no vivir con el padre demandado, así como un sentimiento de temor al mismo. El Colegiado Supremo declara fundado el recurso de casación, así como la nulidad de la sentencia de vista y la insubsistencia de la sentencia de primera instancia, disponiendo que el juez a quo emita nuevo fallo, los jueces supremos sustentan su decisión en el principio de unidad de la prueba, arguyendo que toda la prueba debe ser analizada en conjunto, sin perjuicio de que bajo las facultades legales de la prueba de oficio conferidas al juez, pueda disponerse la actuación de nuevos medios probatorios cuando los presentados a juicio por las partes sean insuficientes para crear certeza. Asimismo advierte el Colegiado Supremo que las instancias inferiores no han agotado todos los mecanismos procesales a su alcance a fin de determinar de manera acabada si respecto del régimen de visitas, el padre del menor resulta ser o no la persona que deba ejercer dicho derecho, se advierte que de los informes médicos y sicológicos practicados en el citado menor, aquel manifiesta su deseo de no vivir con su padre, además de la probable existencia de una conducta impropia del padre del citado menor, denunciada por la madre en forma reiterada, la cual no ha sido en modo alguno analizada detenidamente por las instancias de mérito, tornándose por lo tanto indispensable que se examine la conducta y personalidad del progenitor a través de una evaluación psicológica y psiquiátrica o en su caso utilizando cualquier otro medio técnico idóneo a fin de establecer razonadamente si el padre del menor debe en definitiva ser favorecido o no con un régimen de visitas y, de ser el caso, bajo qué modalidad, ello además, de la posibilidad de obtener la opinión del citado menor en tanto sea adecuado y pertinente y en cuanto no perjudique el estado o la salud emocional de este.

II. EL DERECHO DE RÉGIMEN DE VISITAS

1. Definición y naturaleza jurídica

El derecho de visitas(1) es definido en términos generales como el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se convive(2). Este derecho, por lo tanto, no vendría a ser exclusivo de personas menores de edad, sin embargo, no vamos a extendernos en esto último, tampoco vamos a referirnos al derecho de visitas al que podría acceder la familia extendida, es decir abuelos, otros parientes y allegados del niño, al no formar estos parte del tema principal que venimos tratando, que es el derecho de visitas concerniente a padres e hijos.

Nuestro vigente Código de los Niños y Adolescentes hace referencia al derecho de visitas, señalando en su artículo 88 que: “Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos”. La visita es por lo tanto un derecho reservado al padre o a la madre que ha perdido la custodia de su hijo por una decisión judicial, o que no la tiene por otra causa, para poder mantener una relación personal y directa con el hijo quien se halla bajo la custodia o guarda del otro padre o madre(3).

Tradicionalmente se entendía que el derecho de relación o derecho de visitas, era un derecho propio de los padres que no ejercían la patria potestad a través del cual podían continuar relacionándose con sus hijos(4), concepción que saludablemente se fue ampliando, entendiéndose en la actualidad que no se trata de un derecho unilateral, sino más bien de un derecho recíproco, cuyos titulares no solo son el padre y la madre que de hecho no ejercen la patria potestad, sino también los hijos(5). En efecto, el derecho de visitas no solo es un derecho del padre, sino que concurrentemente es también un derecho del hijo y no podría conceptuarse de otra forma, dado que al ser también el niño considerado como sujeto de derechos, es que viene a ser titular de sus propias relaciones familiares, en consecuencia el derecho de visitas implica que padre e hijo conjuntamente tienen el derecho de relacionarse entre sí, de compartirse, de comunicarse, de acompañarse.

Entre algunos de sus principales caracteres este derecho es:

a. Un derecho subjetivo-familiar, que faculta a sus titulares a exigir la continuación de sus relaciones familiares, cuando se ha dejado de convivir.

b. Un derecho irrenunciable, porque no puede ser objeto de renuncia de parte de sus titulares.

c. Un derecho indelegable e intuito personae, porque no puede ser ejercitado por otras personas que no sean sus titulares y se extingue con la muerte de alguno de ellos.

d. Es un derecho extrapatrimonial y además es un derecho imprescriptible.

2. Finalidad

Entendida la cotitularidad que sobre este derecho ostentan padre e hijo, es que entendemos que este persigue básicamente dos fines claramente marcados, que a nuestro entender son:

a. El desarrollo integral del hijo: pues el contacto permanente del niño con el padre o la madre con el que no convive, permitirá su correcto desarrollo psíquico y emocional y por lo tanto permitirá el desarrollo adecuado de su personalidad. El régimen de visitas permitirá al niño mitigar el sufrimiento que podría padecer por la ausencia de uno de sus padres, brindándole seguridad.

b. El fortalecimiento de las relaciones parentales: El derecho de visitas persigue el fortalecimiento de la relación paterno-filial, pues a través del mismo, el padre o la madre que no ejerzan la patria potestad o que no convivan con el menor, no permanecerán desvinculados de este. El interés del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con sus padres(6).

Independientemente del significado literal de la palabra “visitas”, el derecho de relación es mucho más amplio que un simple contacto físico entre el progenitor y el hijo con el que no convive, este derecho implica que a través de una comunicación fluida y regular, el padre visitante supervise el adecuado cuidado, educación y desarrollo integral del hijo visitado.

3. Determinación judicial del régimen de visitas

Como bien reseñaba Enrique Varsi, dada la connotación del interés superior del niño, es que el principal titular de este derecho resulta siendo el niño o adolescente. Para Varsi, la finalidad del régimen de visitas es el fomento y favorecimiento de las relaciones humanas, robustecer la corriente afectiva entre las personas sobre la base del prevalecimiento del beneficio e interés del menor. El régimen de visitas estará siempre sujeto, por decir subordinado y sometido, al interés del menor. Cada caso deberá ser considerado independientemente, dado que cada menor tiene una necesidad, una exigencia de compartirse con su gente, de allí que el interés de un menor no pueda lo mismo que el interés de otro, lo que debe ser tomado en cuenta en la fijación de este régimen(7).

Al igual que el derecho de tenencia, en principio, los progenitores separados están facultados para establecer de mutuo acuerdo el régimen de visitas sobre sus hijos menores, cuando este acuerdo se establece de forma responsable y madura, deponiendo sus intereses personales y pensando ante todo en las situaciones de hecho que más favorezcan al desarrollo integral de sus hijos, es que se constituye en un auténtico acto de paternidad responsable, después de todo, como bien señala destacada jurisprudencia argentina, las visitas deben ser una cuestión agradable y placentera para los involucrados, y no ser un motivo de nuevos disgustos y circunstanciales enfrentamientos entre quienes deben velar por la seguridad y desarrollo de los niños(8).

Lamentablemente esta situación idílica no siempre es posible, pues es particularmente común que al terminar la relación de los padres en medio de la animosidad y de la animadversión, se trasladen estos conflictos al ámbito judicial, volviéndose la discusión del derecho de tenencia y del derecho de visitas, en una guerra sin cuartel, cuyo espurio objetivo de una de las partes o de ambas partes algunas veces, sea la destrucción de las relaciones familiares de su contraparte. Es por ello que la ley ha facultado al juez de familia a disponer de forma definitiva y también de forma provisional, un régimen de visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño, aun cuando el mismo no hubiese sido peticionado, no estuviera de acuerdo a la petición de las partes, o incluso cuando la decisión no fuera conforme al acuerdo arribado por las partes en litigio, sin que en ninguno de estos casos se pueda siquiera discutir sobre alguna afectación al principio de congruencia procesal.

Para determinarse de forma adecuada el régimen de visitas, el juez debe valorar cada caso en concreto de forma muy particular y excluyente, los hechos fácticos siempre serán exclusivos, luego de escuchar a todas las partes involucradas, teniendo especial consideración por la opinión vertida por el principal titular de este derecho, que es el niño, luego de valorar todas las pruebas incorporadas al proceso de forma conjunta y razonada, tanto las incorporadas al proceso por las partes, como las incorporadas de oficio, y de cumplir con el principio de inmediación, importante en esta clase de procesos, pues muchas veces la realidad desborda a lo que está contenido en los papeles, es que se podrá adoptar la decisión judicial más acorde con el interés superior del menor.

Dentro de los principales criterios que debe tomarse en cuenta al momento de fijarse un régimen de visitas, tenemos:

a. Edad del niño: Es evidente que las visitas que puedan establecerse a favor de un adolescente mayor de 12 años, no deben ser análogas a las visitas que pueda establecerse a favor de un niño impúber o a favor de un niño infas(9), quienes por esta diferencia de edades ostentan necesidades distintas, siendo sus circunstancias personales marcadamente disímiles.

b. Opinión del menor: Siendo el adolescente o el niño(10), el principal afectado en procesos como este y siendo el titular preferente de este derecho, es que está facultado para expresar su opinión y el juez tiene la obligación de tomar en cuenta lo manifestado por este, atendiendo claro está a su condición etárea, es decir a su edad, a su grado de madurez, a lo que añadiríamos también a su espontaneidad, pues la opinión del niño debe ser la expresión de su sincera y genuina voluntad(11).

En procesos como este, a pedido de parte o de oficio, el juzgador debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, siendo el niño el principal afectado, es que su derecho a la libertad de opinión y a ser escuchado, no debe quedar confinado a la discrecionalidad del juez, sino que debería establecerse como un deber del magistrado.

La doctrina entiende que la opinión del adolescente siempre deberá ser tenida en cuenta por el Juez, en razón que presumiblemente a esa edad, el ser humano ha alcanzado una madurez mental suficiente para discernir los asuntos que le afecten y formarse un juicio de valor propio, a esa edad el menor estaría en la capacidad de distinguir entre lo bueno o lo malo, sopesar el comportamiento de sus padres, así como valorar las consecuencias negativas y positivas de todo aquello que les afecte.

El problema surgiría con los niños impúberes y con los niños infas, en el caso de los primeros, su marcado grado de inmadurez, podría significar una distorsión de su percepción y comprensión de las cosas; en el caso de los segundos, la situación podría tornarse aún más complicada, pues el ser humano menor de cinco años, posee un lenguaje oral pobre, limitado o nulo, no siendo siempre posible obtener su opinión a través de la palabra. Esto no quiere decir que el juez esté exceptuado de obtener la opinión de los niños de edad precoz, pues existirán otras formas de obtener su opinión que son distintas al lenguaje oral, para ello el juez deberá acudir al auxilio del equipo multidisciplinario y ordenar que se practiquen las pericias que correspondan, en efecto, peritos psicólogos y asistentes sociales deberán interpretar el pensamiento del niño precoz a través de sus evaluaciones.

La opinión del menor únicamente encontrará un parámetro limitativo al momento de adoptarse la decisión judicial definitiva, que es el interés superior del niño, dado que en determinadas circunstancias el juez deberá apartarse de la opinión del niño e inclusive de la opinión del adolescente, cuando esta sea desfavorable a su propio interés superior, muchas veces, el juicio del niño o adolescente, podría distorsionarse y ser contrario a sus propios intereses, por razones de inmadurez, o por la influencia negativa de terceros, como el otro padre en litigo, otros familiares u otros allegados, teniéndose en consideración que son bastante comunes los casos de manipulación psicológica a través de síndromes como la alienación parental, manipulación que generalmente ejerce sobre el niño el padre o madre que de hecho posee la guarda(12).

c. Afectividad: Para fijarse un régimen de visitas, o en todo caso para determinarse la modalidad de las visitas, el juez debe verificar la existencia de una auténtica relación afectiva entre los titulares de este derecho, es decir, entre el padre visitante y el hijo visitado, para permitirle al padre establecer el derecho de relación sin mayores restricciones, incluyéndose el derecho de retirar temporalmente al menor de su domicilio, debe probarse que entre ambos exista empatía, pues de no existir afecto mutuo, podría terminarse perjudicando el bienestar físico y psicológico del niño. Imagínese el caso que el niño no haya tenido mayor contacto con su padre o empeorando la situación imagínese el caso que el niño no conozca a su padre o imagínese que por alguna causa justificada en lugar de afecto, el niño exprese malquerencia hacia el padre visitante, establecer un régimen de visitas sin ninguna restricción que incluya el retiro del menor de su ambiente usual, podría terminar afectando a este último, algo que no admite el interés superior del niño, así cada caso debe ser evaluado con especial particularidad.

d. La calidad del peticionante: Para acceder a este derecho, el peticionante deberá acreditar que es apto para su ejercicio, lo cual implica que se valore no solamente el grado de parentesco con el menor, sino que se aprecie si el padre o madre que peticione las visitas, posea una solvencia moral adecuada, posea un estado de salud mental y emocional adecuados, no revista antecedentes negativos que atenten o hayan atentado contra el bienestar del niño (como condenas por delito doloso o antecedentes de violencia familiar), así mismo es necesario apreciar el grado de afinidad entre padre e hijo. Si el peticionante no reúne las condiciones mínimamente adecuadas y siempre en respeto del interés superior del niño, el juez deberá optar por establecer restricciones al derecho de visitas o negar este derecho, esto último cuando concurran circunstancias graves que determinen que es más perjudicial para el niño relacionarse con su padre que el perjuicio que podría ocasionársele por no relacionarse con este.

e. Cumplimiento de la obligación alimentaria: El artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes establece que para visitar a sus hijos, el peticionante deberá acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Se ha establecido pues una especie de sanción legal para el padre irresponsable que no venga cumpliendo con su obligación alimentaria, bajo la dicción: “Si quieres ver a tu hijo pásale alimentos”.

Esta concepción debería ser suprimida de nuestro Código sustantivo, entendiéndose que el derecho de visitas no solo compete al padre, sino también al hijo, siendo este último titular preferente de este derecho, es que no puede condicionarse el derecho de relación al cumplimiento de la obligación alimentaria, pues de hacerlo estaríamos compeliendo al hijo a privarse de toda relación con su padre, inclusive en contra de su voluntad, pudiendo por lo tanto ocasionarse en el niño o en el adolescente un detrimento emocional y psicológico que no admite el interés superior el niño, al estar obligado por mandato de la norma a padecer la ausencia de uno de sus progenitores.

La ley ya ha flanqueado formas de sanción al padre irresponsable que no cumpla con la obligación alimentaria, que van desde ejecuciones forzadas en la vía civil, hasta penas privativas de la libertad en la vía penal, sanciones que han tenido su origen en el propio derecho alimentario, no era necesario por lo tanto extender estas sanciones hasta el derecho de visitas, pues esta regulación legal, no solo termina afectando a uno de los titulares de este derecho que es el padre, sino que afecta al otro y más importante titular de este derecho que es el hijo(13).

4. Modalidades de régimen de visitas

Atendiendo los criterios que hemos tratado en el punto anterior, el juez podrá establecer un régimen de visitas flexible, también conocido como amplio, o podría también inclinarse por establecer un régimen de visitas restringido o limitado, siendo esta última modalidad la excepción.

Si el menor tiene una opinión favorable del padre visitante, existe afectividad entre ambos y el padre reúne una calidad adecuada para acceder a este derecho sin ninguna restricción, es que deberá optarse por el régimen de visitas amplio, lo cual no es equivalente a que el padre visitante retire a su antojo al niño en el momento y horario que desee, sino que las visitas se establecerán con amplitud pero en un horario, tiempo y lugar determinado, que no afecte las actividades educativas y sociales del menor, ni su interrelación con el padre o madre que ostenta la tenencia.

En un régimen de visitas amplio está permitido el externamiento del menor, lo cual implica que el padre visitante, retire al menor visitado del domicilio del padre que ostente la tenencia, el externamiento favorece el desarrollo de la relación paterno-filial, pues como bien señalaba Zannoni, el derecho de visitas le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio donde vive, para mantener con él el trato más pleno, en un ámbito de privacidad, y no en presencia del otro progenitor(14). Un régimen de visitas amplio implica flexibilidad, por lo tanto, se permite al menor visitado pernoctar con el padre visitante, también se le permite compartir fechas familiares especiales como onomásticos, el día del padre o de la madre y otras importantes, pudiendo en ese sentido, intercalarse con el padre que ostenta la tenencia las fechas de fiesta (Navidad, Año Nuevo, Fiestas Patrias, Semana Santa), igualmente en temporada de vacaciones debería permitirse al niño pasar un periodo de días junto al padre o madre visitante. Esta es la modalidad deseada y que más favorece al desarrollo integral del niño, pues al estar en constante contacto físico y espiritual con ambos progenitores, estrechando sus relaciones parentales sin ninguna clase de interferencia, es que encontrará un adecuado desarrollo psíquico y emocional, y por lo tanto, encontrará un saludable desarrollo de su personalidad.

En contraposición, si el menor de forma espontánea y libre, no expresa una opinión favorable del padre visitante, si no existe afectividad entre ambos o esta es difusa, o si probadamente el padre visitante no reúne las condiciones necesarias para brindarle un régimen de visitas amplio, es que debe establecerse un régimen de visitas restringido, siempre velando el juzgador por el respeto del interés superior del menor, pues en todos los casos es indispensable asegurar el bienestar físico y psicológico del niño, sobre los intereses que puedan manifestar los adultos.

Un régimen de visitas limitado, implicará por ejemplo, que las visitas se realicen sin externamiento, es decir en el domicilio del padre que ostenta la guarda, o en un lugar neutral que puede ser determinado por el juez, implicará que en algunos casos estas visitas sean supervisadas, por personas de confianza del padre o madre que ostente la guarda, así como por el propio personal del equipo multidisciplinario del juzgado, es decir psicólogos y asistentes sociales, quienes mantendrán al Órgano Jurisdiccional informado de los incidentes y avances en la interrelación paterno-filial, a fin de que las visitas puedan irse flexibilizando o deban continuarse las mismas con restricciones.

Generalmente se establece un régimen limitado, cuando existe peligro latente de sustracción del menor, cuando el niño haya permanecido desvinculado del padre visitante, por lo que la relación entre ambos debe establecerse gradualmente, o cuando el padre visitante muestre algún rasgo, conducta o antecedente perjudicial para el menor, que permita inferir al juzgador que brindarle el externamiento o permitir las visitas sin supervisión, podría terminar perjudicando el bienestar físico, psicológico y/o emocional del niño o adolescente.

5. ¿Cuándo se debe negar el régimen de visitas?

Al igual como todo derecho, inclusive aquellos de mayor valor axiológico, el derecho de visitas no es un derecho absoluto, el único parámetro que puede limitarlo o que inclusive puede determinar su negación, es el interés superior del niño. Cuando las visitas representen un grave riesgo para la salud, la vida, la libertad o la integridad física o psicológica del niño, el juez debe negar este derecho, pues el interés superior del niño implica privilegiar el bienestar integral del niño sobre sus propias relaciones paterno-filiales.

La propia Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, establece el límite del derecho de visitas, al señalar en el numeral tercero de su artículo noveno que: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Muchas veces la negativa del niño o adolescente a contactarse con uno de los padres tiene su origen en un desapego notorio, indiferencia prolongada, agresiones, incompatibilidad manifiesta de ambos, etc(15). Si el menor manifiesta alguna clase de resentimiento, desapego notorio o temor hacia el progenitor que peticiona el régimen de visitas, debe investigarse la razón de estos sentimientos y con base en ello, determinarse si es procedente o no determinarse un régimen de visitas o en todo caso, establecerse las restricciones de este derecho.

Como venimos citando, únicamente por causas graves el juez puede negar este derecho o restringirlo, siempre en salvaguarda del bienestar del niño o adolescente. Dentro de algunas de estas causas graves, mencionaremos que el derecho de visitas podría ser negado o limitado por antecedentes como:

a. La condena por delito doloso dictada en contra del padre, siempre que el ilícito penal se haya cometido en agravio del niño y se compruebe que haya repercutido negativamente en este.

b. Maltrato físico y/o psicológico ejercido por el padre en agravio del menor.

c. Síndromes, dolencias o cualquier clase de detrimento psicológico grave que padezca el niño o adolescente y donde se recomiende un distanciamiento del padre que viene peticionando las visitas.

d. Conductas sexuales, antisociales, deshonrosas o inapropiadas ejercidas por el padre que potencialmente puedan afectar el bienestar físico, moral y/o psíquico del niño. Como la violencia sexual, tocamientos indebidos o actos contra el pudor cometidos en sacrilegio del menor, el vandalismo, pandillaje, actos contra el orden público o las buenas costumbres(16), el alcoholismo o la toxicomanía.

e. Enfermedades contagiosas, enfermedades mentales o patologías graves que padezca el padre, siempre y cuando estas puedan significar algún riesgo al bienestar del menor.

III. ANÁLISIS DEL CASO

1. Respecto de la sentencia casatoria

Somos de la opinión que la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, ha resuelto adecuadamente este caso al declarar la nulidad de la sentencia de vista y la insubsistencia de la sentencia de primera instancia, luego de advertir que las instancias inferiores han obviado determinar de forma fehaciente si el padre demandado era adecuado para acceder a un régimen de visitas, en vista de que existen indicios razonables de la existencia de una posible conducta inadecuada del padre en perjuicio del menor.

En efecto, tenemos como antecedentes de este caso, no solamente la objeción que persistentemente ha formulado la madre demandante respecto de la calidad del padre demandado para acceder a un régimen de visitas, a través de escritos, sino principalmente informes médicos y psicológicos practicados al niño, donde se advierte que aquel manifiesta su deseo de no vivir con su padre y un probable temor hacia este. Como hemos mencionado en líneas precedentes, muchas veces la negativa del niño a relacionarse con su padre, tiene su origen en agresiones físicas o psicológicas o en la existencia de posibles conductas inadecuadas que ha padecido el menor por obra de su progenitor.

Por lo tanto y habiendo indicios que cuestionan la calidad del progenitor, es que dicha calidad debió establecerse de forma concluyente, a través de pericias psicológicas y psiquiatritas practicadas simultáneamente en el progenitor y en el niño, en el primero a fin de establecerse su personalidad, estado de salud mental e inclusive su perfil sexual, y en el segundo, a fin de obtenerse su opinión y establecerse igualmente su estado emocional, pues necesariamente debe existir una razón para negarse al contacto con su padre, dichas pericias eran indispensables en este caso, dados los precedentes informes médicos y psicológicos. Atendiendo la precoz edad de este menor, es que se debió obtener su sentir recurriendo al apoyo profesional de psicólogos principalmente, asimismo dichas pericias servirían para descartar si el menor manifiesta rechazo hacia su padre espontáneamente por algún obrar de este o si dicho rechazo tiene su origen por obra de alguna manipulación psicológica o por influencia de alguien cercano al niño, como sucedería en caso de que el infante sea víctima de alienación parental.

Atendiendo el Colegiado Supremo que la calidad del progenitor no ha sido delimitada, ni esclarecida en las etapas precedentes del proceso, tal y como se encuentra debidamente fundamentada la sentencia en los considerandos octavo y noveno, es que de forma acertada declara la nulidad de la sentencia de vista y la insubsistencia de la sentencia de primera instancia, al haberse resuelto la litis con medios probatorios insuficientes.

2. Respecto de la sentencia de vista

Las instancias de mérito no han agotado todos los mecanismos procesales posibles a fin de determinar la calidad adecuada del padre demandado para acceder a un régimen de visitas, o en todo caso para establecer una modalidad de visitas que sean congruentes con los antecedentes del caso, pues como hemos visto en este ensayo, el interés superior del menor determina que en algunos casos se niegue el derecho de visitas o se restrinja el mismo por el propio bienestar del menor, pudiendo establecerse visitas sin externamiento y además supervisadas.

En procesos como este y en estricto respeto del interés superior del niño, resulta imprescindible y por lo tanto un deber del juez, evaluar la calidad del progenitor, pues ante todo, incluso sobre sus relaciones parentales, es una obligación del Órgano Jurisdiccional, asegurar y preservar la integridad física y psicológica del niño o adolescente, integridad que podría verse afectada al otorgarse el derecho al progenitor no idóneo para su ejercicio o al otorgarse el derecho sin ninguna clase de restricción. Al no dilucidarse dicha calidad o al dilucidarse de manera somera, como ha sucedido en este caso, pues la Sala Superior sin mayores reparos otorga un régimen de visitas al progenitor demandado, conforme se ha establecido en un cuaderno cautelar, que por su naturaleza es “provisional y revisable”, a pesar de que la calidad del citado progenitor ha sido objetada, es que se atenta contra el interés superior del niño, pues la principal evaluación del Órgano Jurisdiccional debió ser no si se había o no probado la calidad del progenitor, sino establecer cabalmente dicha calidad, aunque tenga que recurrirse para dicho a fin a la prueba de oficio, que es perfectamente viable y hasta exigible en procesos como este, y con base en ella tomar la decisión más adecuada al interés superior del menor, en consecuencia, existiendo indicios de una conducta inapropiada del padre, mal ha hecho el colegiado ad quem, en establecer su fallo sin hacer mayor advertencia por las consecuencias que esta decisión podría acarrear en el principal afectado, que es el niño. El interés superior del niño obligaba a la Sala Superior, a declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia y ordenar al a quo que establezca de forma clara y concluyente la calidad del progenitor demandado, recurriendo para dicho fin y de ser necesario a la prueba de oficio.

3. Respecto de la sentencia de primera instancia

La finalidad de los medios probatorios es acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en el juzgador, permitiendo a este fundamentar debidamente sus fallos, por lo tanto, si los medios probatorios incorporados por las partes y aquellos actuados en el proceso, no llegan a cumplir con dichas finalidades y más aún tratándose de procesos de familia como este, donde se encuentre en discusión derechos de niños y adolescentes, que por su naturaleza y al ser seres humanos en etapa de desarrollo, no son capaces de defenderse por sí mismos, es que el juez está facultado y las circunstancias muchas veces le exigen, ordenar la actuación de las pruebas que considere convenientes al derecho discutido.

Así, nuestro sistema procesal actual ha dejado del lado la figura del juez espectador, siendo que al ser el magistrado director del proceso, está en la obligación de intervenir activamente en el mismo, esta intervención activa le brinda al juez la facultad de ordenar la actuación de la prueba de oficio, no en ánimo de favorecer a alguno de los litigantes o de quebrantar las reglas de imparcialidad, sino en ánimo de garantizar y preservar adecuadamente con ribetes de justicia, los derechos de las partes en litigio, cautelando conjuntamente a estos, los valores e intereses de la propia sociedad. Por lo que en este caso, el juez que vio la causa comete un error in procedendo conocido como omitir incorporar medios probatorios a su alcance(17).

Como bien señalaba Gimeno Sendra, si bien la naturaleza del derecho dispositivo impone un proceso en el que domine el principio de la demanda y en donde sean las partes quienes aporten en exclusiva el material de hecho o propongan en exclusiva los términos concretos del debate, aquella naturaleza dispositiva no impide que el juez quede maniatado en todo lo que se refiere a la prueba. Un juez, mero espectador de lo que las partes hacen en el proceso, no es la mejor garantía para la obtención de la decisión justa, entendiendo esta como la más adecuada a la realidad fáctica y jurídica de las cosas(18).

Igualmente esta deficiente sentencia de primera instancia, incurre de forma grave y hasta escandalosa en vicios en la valoración de la prueba y en el vicio procesal conocido como ausencia de razón suficiente, al sustentarse en medio probatorio inexistente y asumirse la convicción de un hecho que no ha sido probado, en efecto, tal y como está transcrito en la sentencia casatoria, el juez a quo se forma convicción de la supuesta conducta inapropiada del progenitor a través de un escrito presentado por la demandante, determinando que por las circunstancias descritas no es posible fijar un régimen de visitas a favor del padre, lo cual es grave y atentatorio contra las normas que rigen al debido proceso, dado que no se pueden tomar como ciertas las afirmaciones que las partes hacen en sus escritos, si dichas afirmaciones no han sido corroboradas indubitablemente con los medios de prueba que flanquea la ley procesal, más aún en procesos como este, donde es bastante común que las partes presenten escritos dramatizando la verdad, a veces incluso manipulando la verdad y siempre con el espurio objetivo de destruir ante el juez la calidad moral de su contraparte.

Lamentablemente en procesos de tenencia y régimen de visitas, las partes no siempre buscan acreditar su mejor calidad para acceder a sus derechos, sino que a través de tretas legales y discursos ofensivos, algunos litigantes y sus defensas técnicas persiguen destruir a su contraparte. Es por ello que más allá de lo que las partes puedan manifestar en sus escritos, el juzgador debe procurar establecer de forma objetiva la calidad de ambos progenitores, a través de los medios probatorios actuados en el proceso y si estos son insuficientes, debe recurrirse a la prueba de oficio, lo que nunca debe hacerse, es resolver conflictos como estos de forma somera, sin haber hecho una debida evaluación del caso y mucho menos tomar como ciertos hechos que no han sido probados en irrestricto irrespeto de principios como el principio de la carga de la prueba.

CONCLUSIONES

1. El derecho de visitas no es un derecho unilateral, es más bien un derecho recíproco, tratándose de menores de edad, sus principales titulares son el padre que no ejerce la patria potestad y preferentemente el hijo, tal y como lo prescribe el interés superior del niño, quien al ser titular de derechos es titular de sus propias relaciones familiares. A través del derecho de relación se persigue que el niño alcance el desarrollo integral de su personalidad, pues la misma encontrará un saludable progreso al mantener el menor contacto con ambos progenitores, el derecho de visitas también persigue el fortalecimiento de la relación paterno-filial, al no permanecer desvinculado del niño el padre o madre que se ha apartado de la convivencia.

2. Para establecerse de forma adecuada el régimen de visitas, el juez debe valorar cada caso en concreto de forma muy particular y excluyente, no pueden haber dos casos sustentados en los mismos hechos fácticos. Para dar su veredicto, el juez debe analizar, evaluar y determinar factores indispensables como la edad del niño, la opinión del niño o del adolescente, que exista afectividad entre padre e hijo, así como la calidad del progenitor que accedería a este derecho. Es indispensable establecer cabalmente estos presupuestos, aun cuando para ello tenga que recurrirse a la prueba de oficio, cuando los medios probatorios actuados en el proceso resulten insuficientes, solo de esta forma es que se podrá arribar a la decisión más adecuada y acorde con el interés superior del menor.

En nuestro sistema procesal actual, el juez espectador ya no tiene cabida, como director del proceso, el juez moderno tiene un rol activo que incluye el incorporar al proceso medios probatorios a su alcance, siendo el objetivo principal el arribar de la forma más plenaria posible a la tutela jurisdiccional efectiva.

3. El derecho de visitas no es un derecho absoluto, el único parámetro que puede limitarlo o que inclusive puede determinar su negación, es el interés superior del niño. El derecho de visitas solo puede ser negado por circunstancias graves, se limitará este derecho, cuando las visitas representen un grave riesgo para la salud, la vida, la libertad o la integridad física o psicológica del niño o del adolescente, el interés superior del niño implica privilegiar y preservar la vida y la integridad del niño, inclusive sobre sus propias relaciones paterno-filiales.

(*) Abogado por la Universidad Católica de Santa María, egresado de la Escuela de Post Grado de la Universidad Católica de Santa María en la Maestría con especialidad en Derecho de Familia, Consultor Jurídico principal del Estudio Jurídico “Calderón Beltrán & Gamero”, autor de diversos artículos jurídicos.
(1) Citado habitualmente por nuestra legislación y por nuestra jurisprudencia como régimen de visitas, nombre que ha encontrado resistencia por alguna parte de la doctrina especializada, por ser muy limitado en cuanto a su expresión literal, dado que este derecho abarca mucho más allá de una simple visita y que en otras latitudes recibe otras denominaciones como derecho de comunicación o derecho de relación.
(2) ZANONNI, Eduardo A.; BOSSERT, Gustavo A. Manual de Derecho de Familia. 6ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 69.
(3) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos Judiciales Derivados del Derecho de Familia. Editorial Iustitia. Lima, 2012 citando a SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Tomo II, 3ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1999, pp. 162-163.
(4) En efecto, el derecho de visitas fue vagamente regulado por el Código Civil, que en su artículo 422 establece que: “En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias”.
(5) En la Casación Nº 5201-2007-Pasco, refiriéndose al Derecho de Régimen de Visitas, la Corte Suprema ha establecido que: “(…) más que un derecho de los padres que están separados, implica el derecho de los hijos a mantener con el padre o la madre (que no ejerce la patria potestad o que no vive con él) una relación afectiva necesaria para garantizar el desarrollo integral del niño o del adolescente (…)”.
(6) FERREYRA DE LA RÚA, Angelina. “Aspectos procesales de la tenencia y del régimen de visitas”. En: Blog de Manuel Bermúdez Tapia <http://blog.pucp.edu.pe/item/21034/aspectos-procesales-de-la-tenencia-y-del-regimen-de-visitas>. Citando a KIELMANOVICH, Jorge. Procesos de familia. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 167.
(7) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. En: <http://www.enriquevarsi.com/2008/07/derecho-de-relacin.html>.
(8) Vide: <http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/jurisprudencia/articulo.asp?id=158>.
(9) En el Derecho Romano se consideraban impúberes a las mujeres menores de doce años y a los varones menores de catorce años, a partir de esa edad estos alcanzaban la condición de púberes, mientras que se consideraba infas, a los niños de más temprana edad, quienes dada su inmadurez mental, no sabían hablar y no podían tener conciencia de sus palabras.
(10) Teniendo en consideración que en nuestra legislación se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad (Artículo I, Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes).
(11) El artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes, concordado con el artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, prescribe que: “El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez”.
(12) En la Casación Nº 856-00-Apurímac, con acertado criterio la Corte Suprema ha dejado asentado que: “(…) si bien el juez está en la obligación de escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente como lo dispone el artículo 85 del código sustantivo, ello no implica que se encuentre limitado a fallar según lo que considere el menor, ya que como fuera señalado precedentemente, se debe atender a su interés superior, el que no necesariamente va a concordar a cabalidad con la opinión aludida (…)”.
(13) En la Casación Nº 2195-2010-Lima, la Corte Suprema ha señalado, valorando los argumentos de la Sala Superior, lo siguiente: “(…) que discrepa de las conclusiones arribadas por la Sala Superior, incidiendo en alegar sobre hechos que ya fueron debidamente dilucidados en la sentencia de vista, donde se determinó que el cumplimiento parcial de la prestación de alimentos no debe afectar el derecho de visita del que goza el menor (…)”.
(14) ZANONNI, Eduardo A.; BOSSERT, Gustavo A. Ob. cit., pp. 69-70.
(15) LÓPEZ FAURA, Norma V. Marta. Los Derechos del Niño en la familia. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 198.
(16) Como haber explotado laboralmente al menor o haberlo obligado a mendigar, realizar orgías sexuales, sean estas hetero u homosexuales o simplemente mantener relaciones sexuales en presencia del niño o del adolescente, practicar actos impúdicos en presencia del niño, ejercer actos como la prostitución, permitir al menor visualizar material pornográfico y/o cualquier otra clase de material inadecuado para su edad, drogarse o emborracharse en presencia del niño.
(17) Sin faltarle razón, Marianella Ledesma señalaba que en materia probatoria debe distinguirse entre actos de demostración y actos de verificación. En los primeros se incluyen los originados por las partes y en los segundos los provenientes de la iniciativa del juez, aunque al final tanto los unos como los otros confluyan en un solo punto, probar los hechos que se alegan. Agregando que tampoco es válido el argumento que al tomar la iniciativa probatoria de oficio, el juez está prejuzgando su decisión final pues cuando este decide llevar a cabo una prueba, no sabe si será a favor o en contra de una de las partes. La razón de ser no es apoyar al más débil, sino otorgar efectiva tutela judicial. (LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008. pp. 695-696).
(18) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil. Parte General, 3ª edición, Editorial Colex, Madrid, 2005, pp. 236-237.