CRITERIO DEL TRIBUNAL

La demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29625 –Ley de devolución de dinero del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo– resulta infundada debido a que el tenor de la ley cuestionada debe interpretarse a favor de cubrir las necesidades más básicas, como el derecho a una vivienda y los elementos que componen el contenido constitucional del derecho fundamental a la vivienda. Por ello, el Tribunal ordena que se destine las “devoluciones” a un fondo colectivo y solidario con el fin de cubrir dicha necesidad.

EXP. Nº 0007-2012-PI/TC-LIMA

COLEGIO DE ABOGADOS DEL CALLAO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 días del mes de octubre de 2012, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Álvarez Miranda, Urriola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli y los votos singulares de los magistrados Mesía Ramírez y Calle Hayen, que se agregan,

(…)

II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS

Los artículos de la Ley Nº 29625, establecen lo siguiente:

“Artículo 1.- Devuélvase a todos los trabajadores que contribuyen al Fonavi, el total actualizado de su aportes que fueron descontados de sus remuneraciones. Así mismo abónese a favor de cada trabajador beneficiario; los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en la proporción que les corresponda debidamente actualizados.

Artículo 2.- Efectúese un proceso de Liquidaciones de Aportaciones y Derechos, de acuerdo a lo señalado en el artículo 1, conformándose una Cuenta Individual por cada Fonavista. Para efectos de las actualizaciones del valor de las contribuciones señaladas a devolverse; se aplicará la Tasa de Interés Legal Efectiva vigente durante todo el periodo comprendido desde junio de 1979 hasta el día y mes que se efectúe la Liquidación de la Cuenta Individual.

Artículo 3.- El valor total actualizado de los aportes y derechos a devolverse, será notificado y entregado a cada beneficiario a través de un documento denominado Certificado de Reconocimiento de Aportaciones y Derechos del Fonavista.

(…)”.

III. ANTECEDENTES

§1. Argumentos de la demanda

Con fecha 10 de febrero de 2012, el Colegio de Abogados del Callao interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29625 –Ley de devolución de dinero del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo–, publicada el 8 de diciembre de 2010. Refiere que el hecho de que la ley cuestionada haya sido aprobada por referéndum, no es impedimento para que pueda ser cuestionada en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, puesto que, tratándose de una norma de rango legal, su validez está condicionada a que resulte compatible con la Constitución.

Sostiene que no cabe en este caso alegar excepción de cosa juzgada, puesto que si bien el Tribunal Constitucional, al expedir las SSTC Exps. Nºs 1078-2007-PA y 3283-2007-PA, ha sostenido que el Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi) carece de naturaleza tributaria, no ha emitido pronunciamiento en relación con los cuestionamientos constitucionales que plantean en esta demanda.

Manifiesta que la ley cuestionada tiene un indudable impacto en el presupuesto de la República, pues parte del mismo deberá ser destinado a la devolución de los aportes de los trabajadores que contribuyeron al FONAVI. Aduce que dado que sus disposiciones inciden en el núcleo central del presupuesto, su aprobación debió seguir el procedimiento previsto en la Constitución para aprobar la Ley de Presupuesto. Refiere qué disposiciones que supongan la previsión de ingresos y de gastos para la realización de los planes del Estado, deben ser incluidas en el anteproyecto de Ley de Presupuesto presentado al Congreso de la República por el Poder Ejecutivo y que es sometido a debate en el seno del Legislativo de manera conjunta y no fracturada.

(…)

Entiende pertinente que el Tribunal Constitucional emita una sentencia interpretativa, por vía de la cual se disponga que la devolución no se efectúe en forma individual, sino de manera colectiva, y se precise quiénes serían los reales beneficiarios. Se trataría de una interpretación conforme con la Constitución y con la STC Exp. Nº 5180-2007- PA, afirma.

§2. Argumentos de la contestación de la demanda

Con fecha 10 de mayo de 2012, el apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada. Manifiesta, preliminarmente, que la parte demandante tiene un planteamiento de petitorios contradictorios, puesto que en un primer momento sostiene que no existe una interpretación de la ley impugnada que resulte conforme con la Constitución y luego afirma que dicha interpretación sí existe, y consistiría en interpretar que la devolución del Fonavi debe ser colectiva. Refiere que, sin embargo, no existe una clara exposición de los argumentos acerca de por qué la devolución individual resulta inconstitucional, por lo que el segundo petitorio resulta inadmisible.

Sostiene que la ley impugnada en algún momento tendrá incidencia no en uno sino en varios Presupuestos Generales de la República, pero esa incidencia no es inmediata, puesto que para la devolución del Fonavi se establece un procedimiento previo integrado por varios actos, por lo que no afectará el presupuesto del presente año.

Refiere que no existe el riesgo de que tal devolución genere un déficit fiscal que perturbe la normal marcha económica del país, puesto que aun manteniendo los mismos gastos previstos por el sector para este año 2012 y sin hacerles ninguna reducción en el presupuesto de los años 2013 y 2014, se podría devolver la totalidad de sus aportes a los fonavistas, debido a que hacia el 2014 los ingresos fiscales crecerán casi S/. 31 mil millones respecto al 2011, según se sostiene en el Marco Macroeconómico Multianual 2012-2014. Manifiesta que ello demuestra que sin crear nuevos impuestos o distraer recursos de ningún sector, en 3 años y no en 8 como dispone la ley cuestionada, se podría realizar la devolución de todos los aportes del Fonavi, sin crear desequilibrio fiscal alguno.

Considera que la parte demandante confunde una norma que tiene incidencia presupuestal con una norma presupuestal. Refiere que las normas presupuestales son las que rigen la administración económica y financiera del Estado durante un determinado ejercicio fiscal. De ahí que la Ley Nº 29256 no sea una norma presupuestal, sino que tiene incidencia presupuestal, pues no establece la programación de ingresos y gastos para un ejercicio fiscal determinado, sino que establece la devolución del dinero del Fonavi durante un periodo de 8 años.

Alega que el procedimiento legislativo establecido en los artículos 78 y 80 de la Constitución ha sido previsto para aprobar el proyecto de Ley de Presupuesto, y no para aprobar una norma que solo tiene incidencia presupuestaria. Indica que la Ley Nº 29625 ha sido aprobada conforme al procedimiento exigido por la Constitución y las leyes que integran el bloque de constitucionalidad, en particular, conforme a la Ley Nº 26300 - Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos.

(…)

Manifiesta que si bien en la demanda se sostiene que el artículo 1 de la Ley Nº 29625 es atentatorio del principio de proporcionalidad, no se especifica qué derecho fundamental o bien constitucional resulta afectado, a pesar de que la vulneración del principio de proporcionalidad siempre debe estar relacionada con una afectación constitucional de tal índole. En consecuencia, refiere que en este extremo no se evidencia una clara exposición de los argumentos jurídico-constitucionales por lo que se considera que la referida disposición debe ser declarada inconstitucional.

V. FUNDAMENTOS

§2. Sobre la alegada inconstitucionalidad de la devolución individualizada del Fonavi

2. En la demanda se afirma lo siguiente: “[A] tenor de lo señalado por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 5180-2007-PA/TC y entendiendo que es posible compatibilizar la Ley N° 29625 con la Constitución, consideramos pertinente invocar al Alto Tribunal de control de constitucionalidad a efectos de lograr la armonización de los preceptos constitucionales con la Ley cuestionada, tomar en cuenta aquello que en su oportunidad se reflejó en la antes citada sentencia” (cfr. Escrito de demanda, fojas 25). En la misma línea, en otro pasaje de la demanda, se señala lo siguiente: “[E]l Tribunal a través del proceso hermenéutico que realiza y considerando que la ley puede interpretarse conforme a la constitución [es posible que] opte por dictar una sentencia interpretativa, en la que podría disponer que la devolución no se efectúe en forma individual para cada beneficiario, sino que ella solo tenga carácter colectivo, asumiendo –por ejemplo– que se trata de una omisión no prevista por la ley aprobada por referéndum. (...) [E]n este caso no se estaría expulsando la Ley N° 29625 (...), sino que se estaría desarrollando una interpretación que permita su ejecución en el marco del respeto a la Constitución y a los principios constitucionales presupuestarios” (cfr. Escrito de demanda, fojas 26-27).

4. Con relación a este planteamiento el apoderado del Congreso de la República ha sostenido lo siguiente: “[E]n la demanda se plantean dos petitorios que resultan totalmente opuestos. Por un lado, se solicita que el Tribunal Constitucional dicte una sentencia que declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 29625 y la expulse del ordenamiento, lo cual supone que no existe ninguna interpretación de dicha norma que resulte conforme a la Constitución. Por otro lado, se solicita al referido órgano constitucional que dicte una sentencia interpretativa que solo declare la inconstitucionalidad de la devolución individual de los aportes del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo” (cfr. Escrito de contestación de la demanda, fojas 265; el énfasis es del original). Y más adelante agrega: “[E]n lo que concierne al segundo petitorio (declaración de inconstitucionalidad de la devolución individual) no existe una clara exposición de los argumentos jurídico-constitucionales, por los que se considera que la devolución individual resulta inconstitucional” (cfr. Escrito de contestación de la demanda, fojas 266).

(…)

7. De lo glosado se colige que el Tribunal Constitucional no ha sostenido, por lo menos en lo referente a los aportes efectuados por los trabajadores, que la devolución individualizada de los aportes al Fonavi resulte inconstitucional. Se ha limitado a señalar que dado que el Fonavi careció de las características de un fondo individual, los mecanismos de devolución “podrían” adoptar un carácter colectivo. Pero dado que la ciudadanía ha decidido en referéndum que la devolución de lo aportado por los trabajadores sea individual, esta opción se reputa constitucionalmente legítima, pues no se ha explicado por qué es que dicho tipo de devolución resultaría una opción constitucionalmente prohibida, ni la alegada inconstitucionalidad ha sido algo que haya establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia citada por el demandante. Por lo demás, la referida devolución individual se puede explicar por la necesidad de devolver aportes que fueron sustraídos del patrimonio de los trabajadores, sin cumplir la finalidad preestablecida por el fondo. Cuestión distinta es, como veremos luego, el caso de la devolución de los aportes realizados por el Estado, los empleadores u otros, donde la devolución individual sí puede presentar problemas de inconstitucionalidad.

8. Así las cosas, que conforme al tenor de la vigente Ley Nº 29625 la devolución mantenga un carácter individual, en cuanto a los aportes de los trabajadores, o por vía de una modificación legislativa, adopte un carácter colectivo –conforme a las posibilidades planteadas en la RTC Nº 5l80-2007-PA y quizá otras complementarias–, es un asunto que ingresa dentro de la valoración político-discrecional del Legislador. En todo caso, dicha hipotética modificación legal debe respetar lo dispuesto por el artículo 430 de la Ley Nº 26300: “Una norma aprobada mediante referéndum no puede ser materia de modificación dentro de los dos años de su vigencia, salvo nuevo referéndum o acuerdo del Congreso en dos legislaturas con el voto de dos tercios del número legal de congresistas (...)”.

§3. Constitucionalismo y democracia: sobre la posibilidad de controlar leyes aprobadas por referéndum

9. El demandante, anticipándose a eventuales dudas respecto a la posibilidad de controlar constitucionalmente leyes aprobadas por referéndum, afirma lo siguiente: “[E]l hecho de que la ley cuestionada a través del presente proceso de inconstitucionalidad haya sido aprobada a través de un referéndum, no impide que la misma sea susceptible de ser impugnada ante el Tribunal Constitucional, pues una consulta ciudadana, no puede estar al margen de lo dispuesto por la Constitución” (cfr. Escrito de demanda, a fojas 3). Más adelante complementa el argumento sosteniendo lo siguiente: “En la medida que la ley impugnada, que ha sido aprobada a través de referéndum, cuenta con rango de ley, no existen dudas para su cuestionamiento a través de una acción de inconstitucionalidad. Sostener lo contrario significaría que una ley aprobada por referéndum tiene una jerarquía superior a las restantes leyes, lo cual resulta inadmisible. En efecto, más allá de su origen, una ley no puede estar inmune al control constitucional” (cfr. Escrito de demanda, fojas 10).

10. La Ley Nº 29625 fue aprobada en un referéndum realizado el 3 de octubre de 2010. El referéndum es un mecanismo de democracia directa reconocido en el artículo 310 de la Constitución y regulado por la Ley Nº 26300 –Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos–, por vía del cual el pueblo manifiesta directamente su voluntad en relación con determinados asuntos que se le consultan.

11. Sostener que una ley aprobada por referéndum se encuentra exenta de control constitucional, implicaría asumir que la voluntad en él manifestada emana de un poder absoluto, carente de límites jurídicos. Sin embargo, como se sustentará a continuación, dicha tesis no resulta conforme con la Constitución.

12. Los elementos de la democracia y del constitucionalismo, conceptualmente, se encuentran en tensión. En efecto, un valor fundamental de la democracia es la adopción de decisiones siguiendo el principio mayoritario bajo el presupuesto de que todos los sujetos con capacidad política son iguales en dignidad. Por ello, para algunos, la igualdad política participativa, como valor subyacente a la democracia, es “el derecho de los derechos” (cfr. Waldron, Jeremy “Capítulo XI: La participación: el derecho de los derechos”, en: Derecho y desacuerdos, Marcial Pons, Madrid / Barcelona, 2005, p. 277 y ss.). Con dicha frase pretende trasmitirse la idea de que el derecho a la igualdad política y la decisión democrática están en el origen, incluso, del reconocimiento de los propios derechos fundamentales en la Constitución, es decir, pretende enfatizar la idea de que el momento constituyente se rige por el principio mayoritario. Desde luego, esta tesis, llevada al extremo, permitía sostener que toda decisión adoptada bajo mecanismos democráticos, sin importar su contenido, resulta jurídicamente válida.

(…)

18. Así las cosas, cuando el pueblo se pronuncia democráticamente en un referéndum, no lo hace como un poder jurídicamente ilimitado, sino como un poder constituido, y por consiguiente, limitado, esencialmente, por el respeto a la Norma Fundamental. De ahí que el artículo 1 de la Ley Nº 26300 establezca que los derechos de participación ciudadanos, entre los que se incluye el de referéndum (artículo 2, literal c.), se ejercen “de conformidad con la Constitución”. Y es que como ya tuvo oportunidad de destacar este Tribunal, en tal caso, “el pueblo actúa en calidad de poder constituido, pues si actuara como poder constituyente no podría ser objeto de limitaciones jurídicas más allá de las que él mismo pudiera autoimponerse” (cfr. STC Nº 0014-2002-PI, f. j. 116).

19. Esta tesis ha sido también sostenida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la luz de cuyos criterios debe ser interpretado el alcance de los derechos fundamentales reconocidos por la constitución (Cuarta Disposición Final de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). En efecto, en el Caso Gelman vs. Uruguay la Corte tuvo ocasión de ocuparse del análisis de convencionalidad de una Ley de Caducidad (una ley de amnistía), respaldada por un referéndum, cuyo contenido violaba gravemente diversos derechos humanos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos.

(…)

20. Una razón adicional para descartar la tesis de la exención de control sobre los resultados de un referéndum, es que, tal como ha recordado este Tribunal, la experiencia demuestra que en muchas ocasiones –la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa en contraposición a los supuestos perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido (...) el recurrente argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta validez de sus organizaciones totalitarias de partido único, en las que por vía de la argucia de una aparente mayor participación ciudadana en los asuntos públicos, en los hechos, las decisiones terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la fórmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas facit lege (La autoridad –no la verdad– hace la ley) (cfr. STC Exp. Nº 0030-2005-PI, f. j. 11).

21. Por esta suma de argumentos, resulta procedente el control de constitucionalidad de una ley aprobada en referéndum. Pero, como es obvio, la procedibilidad de tal control, evidentemente, nada dice aún acerca de la constitucionalidad o no de la Ley Nº 29625, que es lo que inmediatamente se analizará.

§4. Sobre la supuesta inconstitucionalidad formal de la Ley Nº 29625.

22. El recurrente ha sostenido que la Ley Nº 29625 tiene naturaleza presupuestaria:

“La Ley Nº 29625 tiene una clara connotación presupuestal pues implica que el Estado deberá disponer de sus ingresos (...) para poder devolver los aportes efectuados (...) al Fonavi” (cfr. Escrito de demanda, fojas 10).

“La ley dispone que el Estado deberá devolver a los trabajadores que contribuyeron al Fonavi los aportes efectuados desde su creación en 1979 hasta el año 1998, en forma actualizada y con una tasa de interés legal efectiva. Al hacerlo, la referida ley tiene un indudable impacto en el presupuesto de la República, pues parte del mismo deberá ser destinado al pago de la devolución de los aportes a los trabajadores que contribuyeron al Fonavi” (cfr. Escrito de demanda, fojas 15).

(…)

27. La Ley de Presupuesto no es, pues, una fuente de la que emanan obligaciones pecuniarias para el Gobierno, sino la norma que las sistematiza, programa, equilibra con los proyectados ingresos fiscales, y habilita ejecutar, racionalizando, disciplinando y optimizando la política económica del Gobierno, bajo el control ex ante del Parlamento (artículo 800 de la Constitución) y ex post tanto del propio Congreso como de la Contraloría General de la República, la cual, conforme al artículo 82 de la Constitución, “[s]upervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado”. Por ello, es esta fuente jurídica, y no otra, la que corresponde ser aprobada siguiendo el procedimiento diseñado por la Constitución en sus artículos 78 y 80, y por el Reglamento del Congreso en su artículo 81.

Se afirma ello sin perjuicio de lo establecido el artículo 80 de la Norma Fundamental, conforme al cual “[l]os crédito suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Congreso de la República tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario, se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del número legal de sus miembros”. Ello es así debido a que se trata de materias eminentemente presupuestales, es decir, propias de una Ley de Presupuesto, constituyendo este extremo del artículo 80 de la Constitución, por cierto, una excepción al principio de unidad presupuestal, en virtud de cual, “el presupuesto debe incluir la totalidad de los recursos y gastos considerados para un ejercicio presupuestal dentro de un solo y único texto normativo” (cfr. STC Exp. Nº 0004-2004-CC, f. j. 9.5).

27. Por consiguiente, el error de apreciación en el que incurre el demandante consiste en haber confundido las antedichas fuentes jurídicas, a saber la fuente de la obligación o reconocimiento de gasto y la fuente que habilita su ejecución. En efecto, el demandante considera que dado que la Ley Nº 29625 reconoce una obligación de gasto para el Estado –cuyo quántum, por cierto, debe aún determinarse– constituye materialmente una Ley de Presupuesto. Ello no es así. De acuerdo al artículo 770 de la Constitución, será la habilitación para su ejecución la que deberá estar contenida, obligatoriamente y de forma prorrateada, en las Leyes de Presupuesto de los próximos 8 años (ar-tículo 8 de la Ley Nº 29625).

30. Lo expuesto no significa que toda ley que sea fuente de obligación de gasto para el Estado resulte per se constitucional. En primer lugar, no puede desatenderse que el artículo 79 de la Constitución, establece que “[e]l Congreso no tiene iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto”. Ello significa que el Parlamento, motu proprio, salvo en lo atinente a su propio presupuesto, no tiene competencia para, ex novo, crear fuentes que originen gasto para la hacienda pública. Ello es sistemáticamente coherente con el artículo 118, inciso 17, de la Constitución que dispone que es competencia del Poder Ejecutivo, “administrar la hacienda pública”.

A contrario sensu, el Congreso goza de dicha competencia si la iniciativa para su expedición no proviene de sí mismo, sino del Ejecutivo, esto es, si se acredita que en el procedimiento legislativo del que emanó la ley de la que nace la obligación pecuniaria, el Gobierno autorizó o consintió su dación.

En tal sentido, la función del Parlamento es controlar y fiscalizar la acción del Ejecutivo en la administración del tesoro público, pero en ningún caso puede sustituirlo en la dirección de la política económica, menos aún creando gastos que escapan a la proyección técnica diseñada por el Gobierno. Esta iniciativa en el seno del Congreso, queda constitucionalmente reducida solo a lo atinente a su propio pliego presupuestal.

31. Así, la dación de una ley por parte del Congreso que origine un nuevo gasto público y que no respete las mencionadas exigencias constitucionales, incurriría en una inconstitucionalidad tanto de forma como de fondo. Incurriría en una inconstitucionalidad de forma, dado que la ausencia de una coordinación previa con el Poder Ejecutivo, constituiría la omisión de un acto que, por imperio del artículo 79 de la Constitución, necesariamente debe formar parte del procedimiento legislativo que anteceda a la expedición de dicha ley. Incurriría en una inconstitucionalidad de fondo, toda vez que el contenido de la ley, así expedida, será violatorio de la prohibición prevista en el artículo 79 de la Constitución, es decir, de la prohibición de que el Congreso tenga iniciativa en la generación de gasto público, salvo en lo que atañe a su propio presupuesto.

33. Resulta claro que la Ley Nº 29625 no viola el artículo 79 de la Constitución, pues no fue aprobada por el Congreso de la República, sino por un referéndum. No obstante, el artículo 32 de la Constitución in fine establece que “[n]o pueden someterse a referéndum (...) normas de carácter (...) presupuestal”.

Un sentido interpretativo derivab1e de esta disposición constitucional es que la aprobación o el contenido de la Ley de Presupuesto, regulada en el artículo 77 de la Constitución, no pueden ser sometidos a referéndum, pero sí pueden serlo las normas que originen obligaciones de gasto para el Estado. A juicio de este Tribunal, dicha interpretación resultaría inconstitucional por violentar la teleología de la prohibición contenida en el referido extremo del artículo 32 de la Constitución, consistente en reservar la administración de la hacienda pública al Poder Ejecutivo (artículo 118, inciso 17, de la Constitución), sin que ningún otro poder constituido, incluido, el pueblo, pueda originar gastos no proyectados en base al análisis técnico del Gobierno, pues ello situaría en riesgo “el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”, valor constitucional esencial que el Estado tiene el deber de garantizar y promover (artículo 44 de la Constitución).

En consecuencia, por mandato del artículo 32 in fine de la Constitución, no pueden ser sometidas a referéndum ni la ley de habilitación o autorización de gastos (entiéndase, la Ley de Presupuesto), ni leyes que originen obligaciones pecuniarias para el Estado.

34. Empero, ello no permite concluir que el sometimiento de la Ley Nº 29625 a un referéndum resultó inconstitucional, puesto que dicha ley no “originó” una “nueva” obligación pecuniaria al Estado. El deber de devolución de los aportes del Fonavi (a través de mecanismos que en última instancia corresponde al Legislador determinar) tiene origen en una deuda preexistente del Estado, que este además había reconocido con antelación y que se fundamenta en haberle dado a tales ingresos, cuando menos de modo parcial, un destino distinto de los originalmente previstos. Ya, por ejemplo, en el espíritu de la Ley Nº 27677 –Ley de uso de los recursos de la liquidación del Fonavi–, anida el reconocimiento de la deuda con los fonavistas, en razón de la desvirtuación del propósito de los aportes realizados, aludiéndose en su artículo 2, incluso, a un deber de “recuperación” de los mismos.

37. En consecuencia, al someterse la Ley Nº 29625 a referéndum no se ha producido una consulta popular en aras de aprobar un nuevo gasto estatal a favor de la población, sino llanamente a efectos de aprobar 1as formas y procedimientos de devolución de una deuda previamente existente, la cual, por cierto, para poder ser ejecutada, deberá tener reflejo sistemático, equilibrado, programado y en cifras, en las respectivas Leyes de Presupuesto.

§6. Sobre la supuesta violación por parte de la Ley Nº 29625 del principio de proporcionalidad

60. De ahí que, a diferencia de la plena constitucionalidad que cabe predicar del deber estatal de devolver las contribuciones individuales efectivamente realizadas por los trabajadores beneficiarios, no pueda afirmarse lo mismo con relación al extremo del artículo 1 de la Ley Nº 29625 que establece la obligación de devolver los aportes realizados por los empleadores, el Estado y las empresas constructoras y proveedoras; ello, por cuanto, rectamente entendida, esta disposición normativa, no se compadece con el propósito devolutivo de los aportes propios de tales trabajadores, por lo que, en este aspecto, la ley contiene una obligación no correspondiente con la afectación del patrimonio de los fonavistas, como fin constitucionalmente legítimo de la Ley Nº 29625.

61. La devolución de aportes que no fueron efectuados por los fonavistas, plantea entonces para este Tribunal un problema de constitucionalidad, en tanto la erogación de gastos por parte del Estado debe tener un fin constitucionalmente legítimo. Ello es así, porque los recursos estatales contenidos en el Presupuesto de la República no pueden afectarse de modo indiscriminado sin responder a necesidades de la población o al pago de obligaciones legítimamente constituidas. Una erogación de recursos con tales características afecta pues el deber del Estado de promover el “bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación” (artículo 44 de la Constitución). En efecto, la Justificación última de que los recursos del Estado no se gasten sin un fundamento constitucionalmente legítimo es que dichos recursos constituyen al fin y al cabo patrimonio de la nación, un componente esencial de la “cosa pública”, que por pertenecer a todos solo pueden gastarse en beneficio de la población en general, o a favor de las necesidades y grupos poblacionales que los órganos democráticos hayan debidamente priorizado. En un país con un alto porcentaje aún de pobreza extrema y de privación de necesidades básicas, la debida priorización de dichos recursos constituye un deber moral para la Nación, y una obligación jurídica a cargo del Estado, como se desprende del principio de justicia contenido en el artículo 44 de la Constitución. Como ha dicho este Tribunal, en el caso del deber estatal de priorizar los recursos de salud para los más pobres:

“En la obligación jurídica de brindar a toda las personas un acceso equitativo a los servicios de salud, entonces, especial preocupación ha de tenerse por las poblaciones más vulnerables y, entre ellas, las personas calificadas en condición de pobreza y pobreza extrema. Este es un deber que se justifica no solo por la especial dificultad de estas personas para acceder por su cuenta a los servicios de salud, sino por la grave situación a las que estas personas se enfrentan ante el evento de una enfermedad, lo que puede comprometer, además de la propia vida, el ejercicio de otros derechos básicos y la propia posibilidad de superar la condición de pobreza en que se encuentran. Es por esta razón que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU ha afirmado, en su Observación General N° 14, que: “Los Estados tienen la obligación especial de proporcionar seguro médico y los centros de atención de la salud necesarios a quienes carezcan de medios suficientes” (párrafo 19) (STC Exp. Nº 0033-2010-PI/TC, f. j, 15).

62. Ahora, si bien está fuera de toda duda la procedencia del control de constitucionalidad de una ley aprobada en vía de referéndum (vide fundamento 22 supra), el juicio formal y material de constitucionalidad que de ella haga este Colegiado, debe guardar un cierto grado de deferencia, al tratarse aquella de una manifestación de democracia directa, a favor de la cual existe una fuerte presunción de validez constitucional, que solo puede ser enervada cuando el cargo de inconstitucionalidad sea evidente y palmario (FERRERES COMELLA, Víctor. Justicia constitucional y democracia. CEPC, Madrid, 1997, p. 227 y ss.).

63. Corresponde entonces saber si el segundo extremo del artículo 1 de la Ley Nº 29625, objeto de análisis, puede tener alguna lectura válida desde un punto de vista constitucional, esto es, una lectura que compatibilice la decisión expresada por la ciudadanía en las urnas de recomponer el fondo de los aportes efectuados por el Estado, los empleadores u otros al Fonavi, en beneficio de los fonavistas, y el hecho de que dichos fondos no pueden devolverse a título individual a estos, por no compadecerse con el propósito devolutivo de los aportes propios de los trabajadores. La respuesta para este Tribunal radica en el hecho de que si bien la devolución individual de los referidos aportes no puede constituir un fin constitucionalmente licito, una decisión en el sentido de recomponer los fondos aportados por el Estado, los empleadores u otros al Fonavi, a través de un fondo colectivo y solidario, destinado al mismo fin social para el cual fue constituido el Fonavi, en este caso, la satisfacción de la necesidad básica de vivienda de los fonavistas, sí puede constituir un fin constitucionalmente adecuado. En este supuesto, no solo se cumple 1a finalidad de la Ley Nº 29625, sino que no se genera una deuda injustificada ni nueva (que es el problema de inconstitucionalidad), dado que se trata solo de la recomposición de un fondo que el Estado ha reconocido que fue desviado y que será destinado a un fin constitucionalmente legítimo y que es el mismo que tuvo en su origen.

El fin constitucionalmente legítimo de este fondo se justifica en la medida en que el fondo se destine a la cobertura de vivienda para los fonavistas que se encuentren en situación de falta de acceso a esta necesidad básica, lo que se desprende de las propias exigencias del derecho fundamental de la vivienda adecuada. Este derecho, aún cuando no se encuentra incorporado en el listado expreso de los derechos fundamentales que nuestra Constitución recoge, debe ser considerado, por las razones que a continuación se señalarán; en la cláusula de derechos innominados del artículo 3 de nuestra Carta Magna, el cual textualmente prescribe: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

64. En primer lugar, el derecho fundamental a la vivienda se encuentra estrechamente ligado con el principio de dignidad humana, pues la posibilidad de contar con un ambiente adecuado, saludable, seguro y apropiado a las necesidades de la persona resulta indispensable para que esta pueda desarrollar con el mayor grado de libertad todos los atributos inherentes a su personalidad. Así, el derecho fundamental a la vivienda adecuada encuentra vinculación con la definición de la dignidad humana realizada por este Tribunal, cuando ha sostenido que “bajo este principio, el Estado no solo actuará con respeto de la autonomía del individuo y de los derechos fundamentales como límites para su intervención –obligaciones de no hacer–, sino que deberá proporcionar, a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre elección de sus panes de vida –obligaciones de hacer–. El Tribunal Constitucional ya ha señalado anteriormente que no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real, lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas” (STC Exp. Nº 2945-2003-PA/TC, ff. jj. 20-21).

Por otro lado, atendiendo al principio de interdependencia e integralidad en la interpretación de los derechos fundamentales, la centralidad que ostenta el derecho a la vivienda dentro del núcleo básico de necesidades relevantes para la persona resulta más que evidente. Así, como ha sostenido con precisión Gerardo Pisarello “la pretensión de una vivienda adecuada, en realidad, encierra un derecho compuesto, cuya vulneración acarrea la de otros derechos e intereses fundamentales. Su violación hace peligrar el derecho al trabajo, que se torna difícil de buscar, asegurar y mantener. Amenaza el derecho a la integridad física y mental, que se encuentra en permanente jaque cuando se vive bajo la presión de un alquiler que no se puede pagar. Dificulta el derecho a la educación, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad, impracticable en cobijos abarrotados, carentes de las condiciones mínimas de habitabilidad. Menoscaba el derecho a elegir residencia, a la privacidad y a la vida familiar, y condiciona incluso los derechos de participación política” (PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Icaria-Observatorio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Barcelona, 2003, p. 25).

Por lo demás, la necesidad de otorgar fundamentalidad al derecho a la vivienda deriva también de la importancia de incorporar a este bien, con la prioridad que corresponde, en el debate público a efectos de significar un límite en el accionar de las autoridades estatales, como la obligación constitucional de tomar medidas tendientes a satisfacer 1as distintas necesidades habitacionales que tiene la población. En países como el nuestro, donde las necesidades habitacionales son amplias y un gran sector de la población carece de las condiciones mínimas de calidad en su vivienda (viviendas jurídica y geográficamente inseguras, viviendas sin servicios básicos como agua, desagüe y electricidad, viviendas no adecuadas a las condiciones climáticas, o viviendas pequeñas e insalubres), la consideración de la vivienda digna como derecho fundamental debe suponer una priorización de esta necesidad básica en las políticas públicas estatales, sobre todo a favor de los sectores más vulnerables de la población.

Por último, tal y como lo ha dispuesto la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Quiere ello decir, que el atributo fundamental de la vivienda digna, debe ser apreciado conjuntamente con las obligaciones que ha asumido nuestro país respecto a este derecho, en los tratados internacionales. Así, el artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Por su parte, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) dispone: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia”. La posición del derecho a la vivienda adecuada como derecho fundamental queda pues reforzada a partir de su inclusión en estos tratados internacionales de derechos humanos.

(…)

El derecho a la vivienda adecuada presupone pues un conjunto de elementos, que deben comprenderse en el acceso que toda persona debe tener a una vivienda. Este conjunto de elementos, que configuran la calidad de “adecuada” del espacio habitacional, y que se corresponden con una interpretación basada en el principio de dignidad humana, ha sido desarrollado también, de modo detallado, en la Observación General N° 4, donde se han recogido estos elementos:

(…)

66. En consecuencia, cuando el Estado recomponga el fondo del Fonavi, en lo que corresponde a los aportes de los empleadores, el Estado u otros, con el fin de destinarlo a la satisfacción del derecho a la vivienda de aquellos fonavistas que no tienen un acceso adecuado a ella, puede y debe tener en cuenta todos los elementos que componen el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la vivienda. Es decir, los fondos recompuestos pueden destinarse tanto a la seguridad jurídica de la tenencia, a las condiciones de habitabilidad de la vivienda, a la habilitación de obras públicas que permitan tener servicios básicos a dichas viviendas, a la adecuación cultural, entre otros componentes del derecho. Como elemento determinante para la ejecución de inversión en vivienda, que se desprenda del fondo colectivo, el Estado deberá tomar en cuenta, de acuerdo a un enfoque de derechos humanos, la priorización de los elementos mínimos del derecho a la vivienda, como también la priorización de las poblaciones vulnerables o que gozan de especial protección constitucional.

67. Por último, como quiera que la recomposición de los aportes del Estado, los empleadores u otros está ligada con el fin constitucionalmente legítimo de satisfacer el derecho a la vivienda de los fonavistas, resulta lógico que dicha recomposición solo esté constituida por el monto recaudado por estos conceptos aportes de los empleadores, del Estado y de las empresas constructoras y proveedoras de bienes y servicios que fue desviado de los fines habitacionales a los que estaba destinado el Fonavi. Esta definición corresponde ser efectuada, de acuerdo al artículo 40 de la Ley Nº 29625, a la Comisión Ad Hoc Liquidadora del Fonavi.

68. Por todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que corresponde emitir una sentencia interpretativa que, a la par de preservar una necesaria conducta de deferencia hacia una ley aprobada por referéndum, permita salvar la constitucionalidad de la misma, haciéndola compatible con la Constitución. En consecuencia, corresponde interpretar que allí adonde el artículo 1 de la Ley Nº 29625 establece abonar a favor de cada trabajador beneficiario “los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en la proporción que les corresponda debidamente actualizados”, deberá entenderse que dicha devolución se destinará a la satisfacción de la necesidad básica de vivienda a los fonavistas que así lo requieran por su falta de acceso adecuado a este derecho fundamental, en los términos contemplados en los fundamentos 63, 66 y 67. La forma cómo se reconstituirá efectivamente ese fondo, cómo se identificarán a los fonavistas beneficiarios, qué prestaciones específicas de vivienda corresponden, y cómo se otorgarán, son asuntos que deberá ser normados a través de un reglamento que el Poder Ejecutivo deberá dictar en un plazo no mayor de 60 días hábiles.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad

2. INTERPRETAR el artículo 1 de la Ley Nº 29625, en el sentido de que la devolución de “los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en la proporción que les corresponda debidamente actualizados”, se destinará a un fondo colectivo y solidario, con e1 objeto de lograr la satisfacción de la necesidad básica de vivienda de los fonavistas que así lo requieran por su falta de acceso adecuado a este derecho fundamental, en los términos contemplados en los fundamentos 63, 66 y 67 de la presente sentencia.

3. DISPONER que el Poder Ejecutivo expida el Reglamento a que se refiere el fundamento 68 de esta sentencia, en un plazo no mayor de 60 días hábiles.

Publíquese y notifíquese

SS. ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

Suscribo el presente voto singular por los siguientes fundamentos:

1. Al momento de presentarse la demanda de inconstitucionalidad de autos, emití un voto singular, discrepando de la posición mayoritaria de los magistrados del Tribunal Constitucional, pronunciándome a favor de declarar la improcedencia de la misma, en atención a la falta de legitimidad del Colegio de Abogados del Callao para interponer la demanda, así como a otros aspectos procesales que, en mi criterio, hacían inviable el presente proceso. Sin embargo, mi planteamiento no fue aceptado por mis colegas del Pleno del Tribunal Constitucional, quienes votaron en sentido contrario, como ha quedado anotado.

2. Por ello, en acatamiento de las obligaciones que, como magistrado del Tribunal Constitucional me corresponden, he participado en la vista de la causa a fin de no impedir el funcionamiento de este Alto Tribunal, a efectos de que se pueda contar con el quórum necesario y se pueda emitir la sentencia que corresponda conforme al criterio de cada uno de los magistrados que integra la institución sobre todo, cuando no es posible contar con más magistrados que los establecidos en la Norma Fundamental–; tal obligación tiene sustento constitucional y legal, como se advierte de la interpretación conjunta de los artículos 2010 de la Constitución, 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 11 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

3. Sin embargo, mi posición sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada sigue siendo la misma: esto es, la expuesta en los votos precedentemente emitidos en el proceso de autos, a los que me remito y en los cuales opiné que no debía admitirse la demanda.

Por estas consideraciones, reitero que mi voto es a favor de que se declare IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la Ley Nº 29625, Ley de Devolución de Dinero del Fonavi.

S. MESÍA RAMÍREZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Con el debido respeto que me merece la opinión de mis colegas, emito el presente voto por las siguientes consideraciones:

1. Con fecha 10 de febrero de 2012, el Colegio de Abogados del Callao interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de devolución de dinero del Fonavi N° 29625, publicada el 8 de diciembre de 2010. Refiere que el hecho de que la ley cuestionada haya sido aprobada por referéndum, no es impedimento para que pueda ser cuestionada en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, puesto que tratándose de una norma de rango legal, su validez está condicionada a que resulte compatible con la Constitución.

2. Por otro lado, entre otros supuestos derechos vulnerados, refiere que la ley vulnera el principio de proporcionalidad, puesto que si la norma pretende la devolución de los aportes efectuados al Fonavi por los trabajadores, carece de justificación objetiva y razonable que se pretenda devolverle aportes que no fueron efectuados por ellos, sino por los empleadores..., por lo que entiende pertinente que el Tribunal Constitucional emita una sentencia interpretativa, por vía de la cual se disponga que la devolución no se efectúe en forma individual, sino de manera colectiva, y se precise quiénes serían los reales beneficiarios.

3. Que con fecha 24 de abril de 2012, en esta misma causa emití mi voto singular dejando sentada mi posición –coherente– respecto a la inadmisibilidad de las demandas cuando estas no hayan sido interpuestas por la junta de decanos de los colegios de abogados del Perú; esto debido a que la legitimidad de estos se supedita al alcance que tenga la ley a cuestionarse, vale decir que si la norma es de alcance nacional, lo correcto, es que la demanda la dirija la representación nacional, lo que no ha ocurrido en el presente caso, por lo que sin desestimar la demanda, me decanté hacia la inadmisibilidad, otorgándole el plazo prescrito por ley para que la puedan subsanar; posición que mantengo.

4. Que no obstante lo expuesto en el fundamento supra; es preciso tener presente que respecto a la norma sujeta a control, tenemos que esta fue aprobada mediante referéndum el 3 de octubre de 2010, publicada el 8 de diciembre de 2010, entrando en vigencia al día siguiente de su publicación; que si bien el referéndum es un mecanismo de democracia directa reconocido en el artículo 310 de la Constitución Política, regulado por la Ley Nº 26300 –Ley de Derechos de Participación y control ciudadanos– por vía del cual el pueblo manifiesta directamente su voluntad en relación con determinados asuntos que se le consultan; no está exenta de control constitucional; pues sostener lo contrario implicaría asumir que la voluntad en ella manifestada, emana de un poder absoluto, carente de límites jurídicos; sin embargo este control constitucional no puede conllevar a que mediante interpretación constitucional se modifique el sentido de la ley aprobada en referéndum.

5. Así las cosas, conforme al tenor de la vigente Ley N° 29625 si bien se estableció que la devolución es de carácter individual, este podría obtener el carácter colectivo mediante modificación legislativa conforme a lo expuesto en el fundamento 8 de la RTC 5180-2007-PA/TC y quizá otras complementarias; modificación legal que debe respetar los plazos establecidos en el artículo 430 de la Ley N° 23600 que a la letra dice: “[u]na norma aprobada mediante referéndum no puede ser materia de modificación dentro de los dos años de su vigencia, salvo nuevo referéndum o acuerdo del Congreso en dos legislaturas con el voto de dos tercios del número regar de congresistas”. Por lo que la facultad de este colegiado queda limitada al control de constitucionalidad de la norma mas no vía interpretación constitucional modificarla, pues es un asunto que ingresa dentro de la valoración político-discrecional del Legislador.

6. Con estos fundamentos no pretendo revestir a la Ley N° 29625 de un poder absoluto e inalcanzable, ni mucho menos desconocer la supremacía de la constitución en cuanto a su expansión y resguardo constitucional a que los derechos fundamentales se refiere; sino a guardar un orden constitucional dentro de un Estado democrático, social y constitucional de derecho, sin crear abismos entre la constitución, la constitucionalidad de las normas y la facultad del legislador para interpretar la norma y apreciar las exhortaciones que expresa el Tribunal Constitucional.

(…)

8. En consecuencia, la frase “Así mismo abónese a favor de cada trabajador beneficiario los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en la proporción que les corresponda debidamente actualizados” a que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 29625 y sus normas conexas, podrían ser derogadas válidamente por el Congreso de la República, con o sin autorización del Poder Ejecutivo, puesto que si bien el artículo 79 de la Constitución prohíbe al Congreso tener iniciativa “para crear [o] aumentar gastos públicos”, nada le impide derogarlos si ellos no tienen origen en la voluntad del Poder Ejecutivo manifestada al amparo de su competencia para administrar la hacienda pública y dirigir la política económica (artículo 118, inciso 17, de la Constitución), claro está en el marco del artículo 43 de la Ley N° 26300, de los derechos de participación y control ciudadanos.

Por las consideraciones expuestas mi voto es porque:

1.- Se declare IMPROCEDENTE la demanda.

2.- Se exhorte al Congreso de la República y al órgano ejecutivo tener presente los fundamentos 6,7 y 8 del presente voto.

S. CALLE HAYEN

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

Petitorio

1. Llega a conocimiento de este Tribunal la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de Abogados del Callao, contra la Ley N° 29625 - Ley de Devolución de dinero del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron a dicho fondo, considerando que se está afectando los principios de justicia, equilibrio, unidad y exactitud presupuestarias, así como el principio de proporcionalidad, establecidos en los articulos 16, 77, 78 y 79 de la Constitución Política del Estado.

Cuestiones previas

2. Antes de analizar el fondo de la demanda de inconstitucionalidad, debo señalar que la resolución por la cual se admitió la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados del Callao, no estuvo suscrita por mí en atención a que en dicha oportunidad emití un voto singular considerando que el Colegio de Abogados del Callao –demandante de la acción de inconstitucionalidad– no ostenta la legitimidad activa extraordinaria señalada en el artículo 203 de la Constitución Política del Estado. No obstante ello la demanda fue admitida a trámite mayoritariamente, llegando a mi Despacho la causa a efectos de que me pronuncié por el fondo de la controversia.

3. En tal sentido considero que si bien en dicha oportunidad tuve una posición singular respecto de la admisión de la demanda de inconstitucionalidad, tal posición quedó como minoritaria, correspondiéndome en este momento pronunciarme sobre el fondo de la materia controvertida, puesto que como Juez Constitucional no puedo ni debo renunciar a mi labor de resolver las causas llegadas a mi poder. Por lo expuesto pese a mi discrepancia con mis colegas respecto a la admisión de la demanda, es mi deber resolver y emitir decisión respecto al cuestionamiento que se realiza sobre la Ley N° 29625.

4. Asimismo es preciso señalar que este Colegiado ha tenido la oportunidad de emitir pronunciamientos anteriores respecto al Fonavi. En efecto se advierte que este Colegiado tuvo intervención en procesos de amparo respecto al Fonavi, emitiendo pronunciamiento en los Expedientes Nºs 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC, causas en las que emití un voto singular en el que expresé que habiéndose rechazado liminarmente la demanda correspondía la admisión a trámite de esta, es decir no emití pronunciamiento de fondo, pues quedó como posición mayoritaria la decisión de mis colegas, bajo el argumento de que los aportes al Fonavi no constituían tributos (desde el 30 de junio de 1979 hasta el 31 de agosto de 1998, conforme a la Ley N° 26969 de fecha 21 de agosto de 1998; puesto que no se cumplía con el principio de legalidad y reserva de la ley, que establece el artículo 740 de la Constitución para que sea considerado como tal). Asimismo este Tribunal se volvió a pronunciar sobre el mismo tema en el Expediente N° 05180-2007-PA/TC. Es decir, este fue el tercer proceso de amparo con el mismo objetivo, advirtiéndose que habiéndose estimado los otros dos procesos (decisión que tenía la calidad de cosa juzgada), solo quedaba la desestimatoria del tercer proceso de amparo en atención a que este Tribunal ya se había pronunciado sobre la misma materia (…).

5. En esta oportunidad encuentro ya no un proceso de control concreto sino de control abstracto, en el que se debe analizar la norma cuestionada a la luz de la Constitución del Estado.

Sobre la demanda de inconstitucionalidad planteada

6. El Colegio demandante cuestiona la Ley de Devolución de dinero del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron a la conformación del Fondo Nacional de Vivienda, por lo que al considerarse que dicha devolución afecta los principios de justicia presupuestaria, equilibrio presupuestario, de unidad presupuestaria, de exactitud, de anualidad, de programación y de proporcionalidad, solicitan que se emita una sentencia interpretativa mediante la cual se disponga que la devolución no se efectúe en forma individual, sino de manera colectiva, precisándose quiénes serían los reales beneficiarios.

7. El colegio recurrente expresa que la norma cuestionada tiene un impacto indudable en el presupuesto, por lo que debió de aprobarse a través del procedimiento establecido por los artículos 78 y 80 de la Constitución Política del Estado, para aprobar la Ley del Presupuesto. Tenemos entonces que el colegio demandante acusa de inconstitucionalidad por la forma de expedición de la norma al considerar que no se ha cumplido con el procedimiento establecido por ley para su expedición.

8. Es por ello que concuerdo con la resolución puesta a mi vista puesto que por el hecho de que la Ley N° 29625 reconoce una obligación de gasto para el Estado por sí sola no hace de dicha norma una Ley de Presupuesto. Se evidencia entonces que la norma cuestionada no vulnera el artículo 79 de la Constitución, pues no fue aprobada por el Congreso de la Republica sino por referéndum, debiéndose tener presente que dicha ley no originó una nueva obligación pecuniaria para el Estado, puesto que tal deuda es preexistente, habiendo sido reconocida con mucha anterioridad para un objetivo previsto, que finalmente no fue cumplido. En conclusión la norma cuestionada no hace sino establecer la forma y procedimientos para la devolución de una deuda que tiene el Estado con anterioridad y no integrar un gasto nuevo al Presupuesto de la Republica.

9. Por tanto la acusación del Colegio demandante estriba en que la norma cuestionada transgrede los principios de justicia, equilibrio, unidad y exactitud presupuestarias, establecidos en los artículos 16, 77, 78 y 79 de la Constitución Política del Estado, advirtiéndose que esto no es así pues tales principios señalan:

a) Respecto al Principio de Justicia Presupuestaria: No se evidencia de qué forma la devolución individual representa una afectación a los valores comunitarios y a la construcción del bien común, puesto que el hecho de que se disponga la devolución individual de los fondos del Fonavi, no implica que el Estado deje de lado otros compromisos establecidos y que son su obligación.

b) Respecto al Principio de Equilibrio Presupuestario: Este principio busca precisamente evitar el desfalco del Estado, equilibrando ingresos y gastos. En tal sentido la norma cuestionada no afecta el principio referido en atención a que no existe el conjunto del ingreso fiscal proyectado según la cual se pueda establecer el desequilibrio presupuestal.

c) Respecto al Principio de Unidad: No se advierte la afectación a este principio puesto que la ley cuestionada no es materialmente una Ley de Presupuesto.

d) Respecto al Principio de Exactitud Presupuestal: En este supuesto al no estar ante una norma que no es la Ley de Presupuesto no puede imputarse la indeterminación, puesto que tal exigencia está dada solo para dicha ley.

e) Respecto al Principio de Anualidad: Principio que exige que los gastos o erogación no deben exceder el plazo de un año. En tal sentido la ley cuestionada no es una ley que deba asumirse como que debe ser ejecutada en un año sino que establece la forma de ejecución de un gasto, el que puede ser programado dentro del presupuesto anual según las previsiones que realice el Estado.

f) Respecto al Principio de Programación Presupuestal: Al no ser la norma cuestionada una Ley Presupuestaria no puede exigirse el cumplimiento de dicho principio.

10. Finalmente debo expresar que estoy de acuerdo con la resolución puesta a mi vista que –tratando de salvar la constitucionalidad de la norma– realiza la interpretación del artículo 10 de la Ley N° 29625, referido a que la devolución de “(...) los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en la proporción que les corresponda debidamente actualizadas”, se destinará a un fondo colectivo y solidario, con el objeto de lograr la satisfacción de la necesidad básica de vivienda de los fonavistas que así lo requieran por su falta de acceso adecuado a este derecho fundamental. Y digo esto porque el objeto del denominado Fonavi, desde su creación, ha sido propiamente el otorgamiento de viviendas, por lo que en conclusión el Estado estaría cumpliendo con el objeto para el que fue creado el Fonavi.

En tal sentido corresponde la demanda de inconstitucionalidad debe ser declarada INFUNDADA, debiendo, claro está, regular la forma y procedimiento de devolución de manera detallada, para que se cumpla el objeto de la norma y no se afecten los demás fines del Estado.

INTERPRETAR el artículo 1 de la Ley N° 29625, referido a que la devolución de “(...) los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en la proporción que les corresponda debidamente actualizadas”, se destinará a un fondo colectivo y solidario con el objeto de lograr la satisfacción de la necesidad básica de vivienda de los fonavistas que así lo requieran por su falta de acceso adecuado a este derecho fundamental.

S. VERGARA GOTELLI

FALLO ANTERIOR

“En consecuencia corresponde al juez ejecutor requerir al JNE para que dicte la respectiva resolución conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional y (…) este último admita la iniciativa legislativa para su sometimiento a referéndum y, sea luego, el órgano competente el que lo convoque en el tiempo, condición y modo necesarios de acuerdo a lo señalado por el artículo 44 de la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 27520. Además se debe señalar que el Congreso de la República dictó la Ley Nº 27677, Ley de uso de los recursos de la liquidación del Fonavi, la que modificó sustancialmente la iniciativa legislativa propuesta (…) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 26300 antes citada” (STC Exp. Nº 5180-2007-PA/TC f. j. 2).

COMENTARIO

LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY DEL FONAVI Y LA LEGITIMIDAD DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES: COMENTARIOS A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE Nº 00007-2012-PI/TC

El pasado 30 de noviembre el Tribunal Constitucional publicó en su página web la sentencia mediante la que, por mayoría, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la Ley Nº 29625, “Ley de Devolución de los aportes al Fondo Nacional de Vivienda” (Fonavi). De dicha decisión, los principales criterios que pueden extraerse son: a) que el aporte del trabajador será devuelto individualmente, pues fue sustraído de su patrimonio, sin cumplir la finalidad preestablecida por el fondo; b) que el aporte del Estado y la empresa se destinará a un fondo colectivo y solidario, con el objeto de lograr la satisfacción de la necesidad básica de vivienda de los fonavistas que así lo requieran por su falta de acceso adecuado a este derecho fundamental; y, c) que el Poder Ejecutivo debe expedir el Reglamento a que se refiere el fundamento 68 de la sentencia, en un plazo no mayor de 60 días hábiles.

La cuestión, sin embargo, tuvo –y tiene– sus matices, desde el momento en que se calificó la demanda. En efecto, especial repercusión tuvo la verificación del cumplimiento del requisito a que se contrae el artículo 203 de la Constitución, y el numeral 98 del Código Procesal Constitucional, esto es, el referido a los sujetos legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad que, en el caso concreto, se circunscribía a un colegio profesional: el de abogados del Callao.

Y es que desde su “nacimiento” hubo posiciones “encontradas” al interior del Tribunal respecto a si el Colegio de Abogados del Callao contaba con legitimidad para plantear una demanda contra una ley como la del Fonavi.

Lo curioso de ello –por decir lo menos– es que en ambos casos se acudió a una misma jurisprudencia del Tribunal: la RTC Nº 00005-2005-AI/TC, esto es, tanto para fundamentar que el colegio demandante si contaba con legitimidad, como para afirmar lo contrario(1).

En aquella decisión (la RTC Nº 00005-2005-AI/TC) el Tribunal sostuvo que,

“(…) debe descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino solo aquellas que regulen una materia propia de esta profesión”(2).

Es más, en cuanto a la legitimidad de los colegios profesionales para demandar la inconstitucionalidad de una ley, el Tribunal llegó incluso a establecer (siempre en la RTC Exp. Nº 00005-2005-AI/TC) las reglas que tales entidades deberían observar, además de las contenidas en el Código Procesal Constitucional,

“La materia que regulan las leyes o disposiciones con rango de ley que se pretenda cuestionar deberá encontrarse directa y claramente relacionada con la materia o especialidad en la que, dada la profesión que agrupa a los miembros del respectivo colegio, se tenga singulares conocimientos que no poseen otras profesiones”.

Sucede, sin embargo, que con posterioridad el Tribunal emitió la RTC Exp. Nº 00025-2006-AI/TC(3), en la que decide “complementar” lo expuesto en la RTC Exp. Nº 00005-2005-AI/TC, afirmando que,

“(…) no debe dejarse de observar la relación existente entre el ejercicio de la abogacía y la democracia. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico no se erige sobre elementos exclusivamente formales, vacíos o neutros, sino sobre fundamentos que contienen elementos materiales comprometidos con valores democráticos, de tolerancia, solidaridad y libertad. Tomando en cuenta ello, el criterio precitado debe complementarse permitiéndose que los Colegios de Abogados puedan interponer demandas contra leyes que lesionen el Estado de Democrático y Social de Derecho o los principios constitucionales sobre los cuales descansa nuestro ordenamiento constitucional”.

Es decir, mientras que en la RTC Exp. Nº 00005-2005-AI/TC se limita la legitimidad de los colegios de abogados a los asuntos de su “especialidad”, mediante la RTC Exp. Nº 00025-2006-AI/TC se va al otro extremo, “abriéndose” la legitimidad a “cualquier ley que lesione el estado de derecho”. No hay “complemento” alguno entonces, sino polos opuestos que, por lo demás, resultan contradictorios. Es más, mediante la RTC Exp. Nº 00005-2005-AI/TC se desestima de plano la demanda porque la ley cuestionada versaba sobre materia presupuestal.

Todo ello viene a colación porque, precisamente, en el caso de marras hubo discrepancias respecto de la legitimidad de los colegios profesionales. En el caso del Fonavi, la mayoría optó por ceñirse –aún cuando también invoca la RTC Exp. Nº 00005-2005-AI/TC– al criterio de la legitimidad amplia (RTC Exp. Nº 00025-2006-AI/TC: cualquier ley que lesione el estado de derecho) para fundamentar la admisibilidad; mientras que la minoría estimó que la ley impugnada versaba –en criterio discutible– sobre materia presupuestal y financiera, lo que, a su juicio, no era un asunto de la especialidad del colegio demandante (criterio de la RTC Exp. Nº 00005-2005-AI/TC). En ese sentido, y como ha quedado graficado, a la fecha existen dos criterios disímiles que, dado que el Tribunal Constitucional los ha generado, así también, en una próxima oportunidad, los deberá esclarecer.

NUESTRA OPINIÓN

Si bien el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad de la norma cuestionada, por considerar que dicha norma se encuentra en perfecta coherencia con las disposiciones constitucionales, el Colegiado esta vez realiza una labor interpretativa de sus sentencias, en concreto la RTC Exp. Nº 00518-2007-PA/TC. En efecto, señala que la referida norma debe interpretarse de acuerdo a un fin constitucionalmente legítimo, que a criterio del TC; el texto literal de la norma que a la letra dice: “Art. 1. Devuélvase a todos los trabajadores que contribuyeron al Fonavi, el total actualizado de sus aportes. Asimismo abónese a favor de cada trabajador beneficiario (…)”; no se encontraría en armonía con el espíritu y el propósito devolutivo de la ley en cuestión.

Lo que, en buena cuenta, hace el Tribunal, es justificar la constitucionalidad de la norma cuestionada, en el extremo (en el cual el demandante pareciese tener un argumento fuerte a su favor) de que dicha ley tendría una clara connotación presupuestaria ya que implicaría un gasto por parte del Estado; señalando de esta manera que, no puede interpretarse la ley cuestionada como un mandato para que el Estado efectúe devoluciones individuales a favor de los fonavistas. Lo cierto es que resulta legítimo el cuestionamiento del demandante: ¿Es en realidad el tenor de la norma cuestionada, una norma con contenido presupuestario? Veamos, según el artículo 79 de la Constitución, “los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto”; por lo tanto, cabe dilucidar en qué consiste una Ley presupuestal. El Tribunal Constitucional ante todos estos cuestionamientos, sienta doctrina jurisprudencial al diferenciar entre “la fuente de obligación del Estado” cuando le corresponde realizar gastos, que puede ser una ley, un acuerdo internacional, un acto administrativo o un contrato; y la “fuente de previsión o habilitación para realizar esos gastos”, que siempre se encuentra en una ley de presupuesto. Siendo de esta manera, es que la Ley Nº 29625 no corresponde ser aprobada mediante el procedimiento que establecen los artículos 78 y 80 de la Constitución, por lo tanto es constitucional.

En cuanto a la alegada vulneración del principio de proporcionalidad, el Colegiado Constitucional, ha establecido en su jurisprudencia que dicho principio “permite establecer si la medida limitativa persigue una finalidad constitucional, si es idónea respecto al fin pretendido, si es necesaria por no existir alternativa razonable menos limitativa del derecho invocado e igualmente eficaz y, finalmente, si el sacrificio exigido sobre el derecho reclamado resulta adecuado y estrictamente proporcional en relación con la finalidad perseguida. En efecto, cuando se alega la vulneración del principio de proporcionalidad, es porque existe la contraposición de dos derechos, y no se ha superado el test de proporcionalidad ante la limitación de uno de los derechos en beneficio del otro. En el presente caso, no nos queda claro, si se determinó si hubo vulneración del principio de proporcionalidad, ya que para ello, se debió establecer que derecho fundamental o bien constitucional se vio afectado por la norma cuestionada. Lo que sí señala correctamente el Colegiado, es que corresponde interpretar dicha norma como la necesidad de recomponer, las aportaciones hechas por los fonavistas, a través de un fondo colectivo y solidario destinado a satisfacer (y aquí esta lo novedoso de la sentencia) un fin social, que en este caso, no solo constituye la satisfacción de las necesidades básicas de vivienda de los fonavistas, sino también todos los elementos que componen el contenido constitucional del derecho fundamental a la vivienda como lo son las “condiciones de habitabilidad de la vivienda, la habilitación de obras publicas que permiten tener servicios básicos a dichas viviendas, adecuación cultural, entre otros componentes del derecho”.

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Asesor Jurisdiccional de la Comisión de Inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional.

(1) Ver la resolución de admisibilidad del expediente bajo comentario, suscrita por cuatro magistrados del Tribunal, versus los votos singulares de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Calle Hayen.

(2) El mismo criterio se reitera en los Expedientes Nºs 006-2005-AI/TC, 0011-2005-AI/TC, 0018-2005-AI/TC, 0009-2006-AI/TC, entre otros tantos.

(3) Tal decisión (la RTC Exp. Nº 00025-2006-AI/TC) constituyó uno de los fundamentos que, a decir de la mayoría, avalaban la legitimidad del Colegio de Abogados del Callao en el caso in commento.