En el presente artículo, el autor realiza un análisis detallado sobre la diferencia conceptual entre los términos existencia, eficacia, validez y nulidad del acto administrativo. Asimismo refiere que el Tribunal del OSCE confunde los alcances conceptuales de nulidad del acto administrativo al equipararlos a la categoría de recurso impugnatorio, generando así confusión para los administrados. Finalmente, precisa que en ningún caso esta actuación oficiosa puede ser promovida por el administrado, debiéndose declarar improcedente cualquier solicitud o pedido que la requiera.

INTRODUCCIÓN

La importancia de los conceptos jurídicos garantiza una adecuada utilización de las normas jurídicas, otorga calidad a la jurisprudencia, y permite claridad en cuanto las pretensiones de los particulares y los pronunciamientos de la autoridad.

En razón a ello, en el presente documento, desarrollamos algunos conceptos básicos referidos a los actos administrativos (existencia, eficacia, validez y nulidad) y sus mecanismos de impugnación según lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), para luego, contrastarlo con lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado mediante la Resolución N° 809-2012-TC-S2, en aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE).

I. EXISTENCIA Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Como bien lo expresa Cassagne, la actuación de la Administración se realiza a través de actos o hechos que traducen el ejercicio o realización de actividades de diversa índole en punto a su esencia o sustancia material. Y agrega, que por su propia naturaleza, la Administración Pública desarrolla una actividad material y objetivamente administrativa, de alcance individual y concreto, tendiente a satisfacer, en forma inmediata, las necesidades de bien común o de interés público, cuya concreción resulta indispensable en toda comunidad jurídicamente organizada(1).

En este contexto, la noción de acto administrativo representa una pieza fundamental del Derecho Administrativo ya que tiene repercusiones en su entendimiento legal y aplicación práctica. Con la tipificación de este concepto, se persigue no solo garantizar la satisfacción del interés público sino además, proteger a los particulares frente a la Administración, ya que esta solo podrá desarrollar actividades materiales que afecten los derechos subjetivos de terceros, si existe un acto administrativo previo y eficaz(2). Al respecto, el numeral 1.1 del artículo 1 de la LPAG define que los actos administrativos son las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Según este concepto, la mencionada declaración supone un privilegio para la Administración que se justifica por el importante rol que tiene esta como protectora de los intereses públicos(3).

Ahora bien, la existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. Por tanto, el acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz, y este último consiste en la capacidad actual del acto administrativo para producir los efectos jurídicos que el ordenamiento jurídico ha previsto para la concreta función administrativa que se ejerce. Por tales razones, se puede afirmar que el acto administrativo adquiere eficacia luego del cumplimiento de los requisitos fijados por el ordenamiento jurídico(4), en nuestro caso, por la LPAG.

Como complemento a lo expuesto, resulta adecuado señalar que la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición. De otro lado, su validez, se encuentra condicionada a la correcta publicación o notificación del acto (según sea de carácter general o individual)(5) y a lo previsto por la normativa administrativa aplicable. En el Perú, el artículo 16 de la LPAG, establece que el acto administrativo adquiere eficacia: a) a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos; o b) desde la fecha de su emisión, cuando el acto administrativo otorga beneficio al administrado, salvo disposición diferente del mismo acto. Según lo desarrollado hasta aquí, podemos resumir que el acto administrativo existe desde que se expide, y su eficacia está condicionada al cumplimiento de lo previsto por el artículo 16 de la LPAG.

II. VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Citando a Santofimio, en una anterior publicación hemos señalado que la validez es el resultado de la perfecta adecuación, sumisión y cumplimiento de la elaboración y expedición del acto administrativo a los requisitos y exigencias de la normativa vigente, por lo que se predica que el acto es válido desde el mismo momento en que este se adecúa perfectamente al molde de las exigencias del ordenamiento jurídico y el derecho(6). En este sentido, la validez de acto administrativo, a diferencia de su eficacia (que está referida a la obligatoriedad o cumplimiento del acto) depende tanto del cumplimiento de sus elementos esenciales como de su adecuación a las exigencias establecidas por la normativa vigente. Como se aprecia, la idea de validez del acto administrativo nos remite necesariamente como punto de partida al principio de legalidad, esto es, al sometimiento del quehacer de la Administración al ordenamiento jurídico. Esta interrelación conceptual se explica por el hecho de que es el mismo sistema de Derecho el que fija los cauces por los cuales debe encaminarse la Administración para el cumplimiento de los fines públicos que le han sido encomendados(7).

En cuanto al cumplimiento de los elementos esenciales, el artículo 3 de la LPAG señala que un acto administrativo es válido cuando se da cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el acto sea emitido por un órgano competente;

b) Que su objeto sea determinable y que su contenido se ajuste al ordenamiento jurídico;

c) Que se adecue a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor;

d) Que el acto tenga la suficiente motivación que fundamente la decisión, y

e) Que antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

Al respecto, es importante hacer notar que la necesidad de que el acto administrativo cumpla con todos los elementos esenciales atañe no solo a la correcta gestión pública, sino, además, al interés del destinatario de la decisión administrativa y en tal medida su omisión ha sido calificada como un vicio de nulidad. De manera que plasmada la voluntad de la administración mediante la expedición de un acto administrativo, si se cumplen las reglas y requisitos establecidos en el procedimiento, este se encuentra perfeccionado(8).

Asimismo, como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no solo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a esta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad(9), tal como lo reconocen los artículos 8(10) y 9(11) de la LPAG.

Hasta aquí, hemos dejado en claro que la validez del acto administrativo, depende del cumplimiento de las normas que lo regulan, y se diferencia con la eficacia, por cuanto este último se presenta como un complemento imprescindible de la validez sin el cual el despliegue de actividad que hiciere la Administración para ejecutar el acto administrativo no tendría connotaciones jurídicas sino más bien fácticas.

III. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y RECURSOS IMPUGNATORIOS

En cuanto a la invalidez de los actos administrativos, en muchas legislaciones, se han desarrollado diversos niveles, que según la gravedad de la infracción al ordenamiento jurídico o la omisión de los requisitos mínimos exigidos para la validez del acto, pueden ser considerados nulos absolutos (nulidad de pleno derecho) o nulos relativos, denominada frecuentemente anulabilidad. En función a lo señalado, la nulidad absoluta es considerada como un vicio de orden público que puede ser apreciada de oficio por el mismo tribunal, por ende, representa un vicio insuperable, que no puede enmendarse mediante una actuación administrativa posterior. De modo diferente es el tratamiento que se realiza a la nulidad relativa, la cual permite que los vicios sean convalidados o subsanados.

En el caso peruano, el legislador nacional ha preferido evitar incorporar en la LPAG la institución de la anulación del acto administrativo, y ha optado por regular las circunstancias que garantizan la conservación del acto, según la cual cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora (artículo 14 de la LPAG). Los supuestos que pueden ser materia de enmienda, son los siguientes:

a) El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación;

b) El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial;

c) El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado;

d) Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio; y

e) Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

Asimismo, en lo referido a la nulidad absoluta, el artículo 10 de la LPAG prescribe que son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

a) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias;

b) El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto;

c) Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición; y

d) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

En este escenario, si el administrado desea resistirse u oponerse al cumplimiento del acto administrativo o discutir su validez, puede solicitar su nulidad mediante los recursos impugnatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, ya que de no hacerlo la Administración contará con un título habilitante para poner en ejecución el mismo, por la vías administrativas o judiciales dispuestas por la ley(12). No obstante ello, para que los particulares puedan proteger sus derechos o intereses, el ordenamiento jurídico debe proveer de mecanismos eficaces para impugnar estos actos, discutiendo la validez de los mismos. En el caso peruano, el artículo 11 de la LPAG, señala que los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III del Capítulo II de la citada norma, esto es, vía recurso de reconsideración(13), apelación(14) o revisión(15). A partir de aquí podemos sostener, que la nulidad de los actos administrativos no es un recurso impugnatorio, sino una pretensión incorporada al recurso, la cual de admitirse y declararse fundada, tiene efectos directos sobre el acto administrativo cuestionado.

IV. POSICIÓN EXPUESTA POR EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES

Con fecha 29 de agosto de 2012, el Tribunal de Contrataciones del Estado emite la Resolución N° 809-2012-TC-S2, que establece lo siguiente:

“En materia de contrataciones del Estado, no existe en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de plantear una solicitud, pedido o recurso de nulidad de una resolución emitida por este Tribunal, puesto que la normativa especial contempla que contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador, solo podrá interponerse recurso de reconsideración”.

De la lectura de esta decisión del Tribunal de Contrataciones, se pueden identificar varios conceptos que resultan inadecuados o imprecisos, en razón a lo siguiente:

a) En materia de contrataciones públicas, el artículo 248 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE) señala que: “contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución, debiendo cumplir el impugnante con presentar una garantía equivalente a 1 UIT”. En otros términos, y en concordancia con lo previsto en el artículo 11 de la LPAG, es posible requerir la nulidad del acto administrativo emitido por el Tribunal, mediante el recurso de reconsideración. Por tal razón, consideramos que lo afirmado en la Resolución N° 809-2012-TC-S2 en cuanto a que en materia de contrataciones públicas “no es posible plantear una solicitud o pedido de nulidad de una resolución emitida por el Tribunal”, resulta equivocado ya que este pedido es plenamente procedente si se plantea en el recurso de reconsideración (el cual debe ser interpuesto cumpliendo las exigencias previstas en el artículo 248 del RLCE). Asimismo, es importante hacer notar que lo afirmado por el Tribunal en cuanto a la no procedencia de las solicitudes o requerimientos de nulidad, es contradictorio a lo previsto en el último párrafo del fundamento 4 de la mencionada Resolución cuando afirma que “las solicitudes de nulidad formuladas por los interesados al amparo de los artículos 10 y 11 de la LPAG, solo pueden ser planteadas en sede administrativa, vía recurso de reconsideración, de acuerdo a lo previsto en el citado artículo 249 del Reglamento”.

En la mencionada resolución se advierten problemas conceptuales en cuanto a la nulidad de los actos administrativos y los recursos impugnatorios, confundiendo sus alcances y naturaleza. Para esclarecer esta situación, resulta relevante recordar que los recursos impugnatorios son mecanismos destinados a cuestionar los efectos y validez del acto administrativo, por lo que mediante su utilización se puede pretender que la autoridad competente reconozca la nulidad del acto motivador del recurso.

b) Asimismo, en cuanto a la improcedencia de un recurso de nulidad en sede administrativa, debemos precisar que en materia de contrataciones del Estado y en todas las expresiones del Derecho Administrativo, es imposible hacer referencia a este término o concepto, ya que este resulta extraño a los recursos administrativos reconocidos por la LPAG, y en especial a la normatividad que regula las contrataciones públicas. Distinto a lo que sucede en los procesos penales, donde el mencionado recurso de nulidad sí tiene reconocimiento legal (artículo 293 del Código de Procedimientos Penales). En este orden de ideas, consideramos que la Resolución N° 809-2012-TC-S2 debió señalar: “en materia de contrataciones públicas no es posible plantear un recurso de nulidad contra lo resuelto por el Tribunal por ser este extraño a los recursos administrativos reconocidos por la LPAG y la normativa especial que regula las contrataciones con el Estado; en todo caso, la pretensión de nulidad del acto administrativo en sede administrativa, solo podrá ser planteado mediante el recurso de reconsideración según los términos y condiciones contenidos en el artículo 248 del Reglamento”.

Hasta aquí, se observa que el Tribunal confunde los alcances conceptuales de la nulidad del acto administrativo y lo equipara a la categoría de recurso impugnatorio, lo cual técnicamente resulta incorrecto, y puede generar confusión a los administrados.

Adicionalmente a lo señalado, en la Resolución N° 809-2012-TC-S2, también se observa confusiones en cuanto a la diferenciación de los recursos impugnatorios con las solicitudes de revisión de oficio, y la consiguiente nulidad. Al respecto, debemos precisar que la nulidad de oficio corresponde a un supuesto legal diferente a los medios impugnatorios en sede administrativa, ya que este implica la facultad de la Administración para corregir de oficio sus errores, y según lo previsto por el artículo 202 de la LPAG, los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Es decir, en ningún caso esta actuación oficiosa puede ser promovido por el administrado, debiéndose declarar improcedente cualquier solicitud o pedido que lo requiera.

CONCLUSIONES

En razón de lo expuesto, consideramos que la Resolución N° 809-2012-TC-S2 no es precisa, por cuanto presenta problemas conceptuales, e incorpora contenidos contradictorios, como por ejemplo: señalar en un primer momento que no se puede plantear un pedido o solicitud de nulidad de una resolución emitida por el Tribunal, y luego, al afirmar que la nulidad se puede pretender mediante el recurso de reconsideración.

De igual modo, este ejercicio nos permite afirmar que resulta de gran importancia conocer los alcances y conceptos de las diversas instituciones que comprende el Derecho Administrativo, puesto que en la práctica pueden generarse imprecisiones y errores.

(*) Abogado. Especialista en temas asociados a empresa, derecho administrativo, regulación de servicios públicos y derecho del consumo, derecho tributario, así como en procedimientos constitucionales, contractuales y arbitrales. Asesor y consultor en contrataciones con el Estado y derecho administrativo, proyectos de inversión pública, y ejecución de proyectos de infraestructura y construcción. Con estudios de maestría en Derecho de la Empresa en la PUCP.

(1) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 11.

(2) SABORÍO VALVERDE, Rodolfo. Eficacia e invalidez del acto administrativo. Editorial Juricentro, San José, 2002, pp. 24 y 25.

(3) Cfr. Ferranda Bórquez, Juan Carlos. “Los procesos administrativos en el proceso chileno”. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Nº XXXVI, Valparaíso, 2011, p. 252.

(4) SABORÍO VALVERDE, Rodolfo. Ob. cit., p. 43.

(5) Vide: Sentencia C-069 de 1995 de la Corte Constitucional de Colombia.

(6) ORLANDO SANTOFIMIO, Jaime. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1994, p. 234; Citado por: CORTEZ TATAJE, Juan Carlos. “Nulidad del acto administrativo”. En: Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 158.

(7) SABORÍO VALVERDE, Rodolfo. Ob. cit., pp. 22 y 23.

(8) LAGUADO JIRALDO, Roberto. “Actos administrativos por medios electrónicos”. En: Vniversitas. Nº 105, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2003, p. 100.

(9) Vide: Sentencia C-1436/00, emitida por la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia.

(10) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

Artículo 8

Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico.

(11) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

Artículo 9

Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.

(12) Ferranda Bórquez, Juan Carlos. Ob. cit., p. 252.

(13) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

Artículo 208

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.

(14) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

Artículo 209

El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.

(15) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

Artículo 210

Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.